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- I. Storia delle origini
- II. Contesto della disposizione
- III. Contenuto normativo in dettaglio
- Bibliografia
I. Storia delle origini
1 L'art. 32 dell'IMAC è entrato in vigore con la legge sull'assistenza giudiziaria il 31 dicembre 1982. Da allora è rimasto in vigore senza modifiche.
2 L'estradizione di persone sospettate o condannate da un sovrano (oggi: Stato) a un altro, che è oggetto degli artt. 32 e segg. L'estradizione di persone sospettate o condannate da un sovrano (oggi: Stato) a un altro, oggetto degli artt. 32 e segg. dell'IMAC, ha una lunga storia, di cui in questa sede è possibile delineare sommariamente solo la parte moderna. Il principio "aut dedere aut punire" (estradare o punire) fu postulato da Grozio nel XVII secolo. A partire dal XVIII secolo, i Paesi europei iniziarono a stipulare tra loro trattati di estradizione, che fungevano da base giuridica per tali estradizioni. Nel XIX secolo furono introdotte le prime leggi sull'estradizione per evitare che gli Stati diventassero paradisi per i criminali. La Svizzera ha approvato una legge di questo tipo nel 1892, che è rimasta in vigore fino all'entrata in vigore dell'IMAC.
3 L'art. 1 della legge sull'estradizione del 1892 può essere considerato come la disposizione precedente all'art. 32 dell'IMAC. Nel suo messaggio del 1976, il Consiglio federale sembra aver dato per scontato che l'art. 28 dell'IMAC (poi art. 32 dell'IMAC) non avrebbe apportato alcun cambiamento rispetto alla legge precedente.
II. Contesto della disposizione
4 L'art. 32 IMAC segna l'inizio della seconda parte della legge sull'assistenza giudiziaria, che regola l'estradizione. Già nel 1976, il Consiglio federale aveva affermato che l'estradizione "deve essere considerata come la forma più importante di cooperazione internazionale". Ciò spiega anche la sua posizione di primo piano tra le forme di assistenza giudiziaria nella sistematica dell'IMAC. L'estradizione continua a svolgere un ruolo importante nella prassi dell'assistenza giudiziaria svizzera. È anche la misura più drastica nell'ambito dell'assistenza giudiziaria per la persona interessata.
5 All'interno della Parte seconda dell'IMAC, l'art. 32 si trova all'inizio del Capitolo 1, che regola le condizioni per l'estradizione. L'art. 32 dell'IMAC riprende il privilegio dei cittadini ai sensi della legge sull'estradizione di cui all'art. 7 par. 1 dell'IMAC, in quanto secondo la sua formulazione solo gli "stranieri" possono essere estradati (cfr. N. 12 e segg.), e delinea i motivi per l'estradizione di un reato specifico (reato di estradizione), che sono concretizzati dall'art. 35 dell'IMAC (cfr. N. 21 e segg.).
6 Come tutte le altre procedure di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, l'estradizione è soggetta alle disposizioni generali della legge sull'assistenza giudiziaria (art. 1 e segg. IMAC).
7 Occorre prestare attenzione al rapporto dell'art. 32 IMAC con le disposizioni dei trattati internazionali e del diritto cantonale. Ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 dell'IMAC, le disposizioni dei trattati di estradizione prevalgono sull'IMAC e quindi anche sul suo art. 32. Gli artt. 32 e segg. L'IMAC prevale a sua volta sul diritto cantonale (art. 49 cpv. 1 BV).
III. Contenuto normativo in dettaglio
8 All'art. 32 IMAC possono essere attribuite due funzioni: Da un lato, la norma contribuisce a chiarire la definizione di estradizione nel diritto applicabile (A.) e, dall'altro, stabilisce i requisiti iniziali per l'estradizione (B.), che vengono integrati dai successivi articoli della legge sull'assistenza giudiziaria.
9 L'art. 32 dell'IMAC è formulato come una "disposizione facoltativa"; non stabilisce un obbligo di estradizione. L'art. 32 IMAC riflette quindi il principio contenuto nell'art. 1 cpv. 4 IMAC, secondo il quale dalla legge sull'assistenza giudiziaria non può derivare alcun diritto alla cooperazione.
A. Concretizzazione del concetto di estradizione
10 L'art. 32 dell'IMAC consente di trarre conclusioni sul concetto di estradizione su cui si basa la legge sull'assistenza giudiziaria. Come ha spiegato il Consiglio federale nel suo messaggio del 1976 su questa legge, sotto il regime della legge sull'estradizione del 1892, "estradare" significava "consegnare la persona perseguita allo Stato richiedente per il perseguimento o l'esecuzione di reati che sono soggetti alla giurisdizione (originaria) di tale Stato". Inoltre, è vero che si tratta della consegna di una persona a un altro Stato per essere perseguita o eseguita per atti che quest'ultimo può punire. Tuttavia, in conformità con le convenzioni europee, l'estradizione è ora anche uno strumento per il trasferimento (forzato) della persona perseguita allo Stato a cui è stato chiesto di esercitare l'azione penale o l'esecuzione. Ciò emerge chiaramente dal testo dell'art. 32 dell'IMAC e dai materiali associati. L'iniziativa per l'estradizione verso un Paese straniero non deve quindi necessariamente provenire dall'estero.
B. Formulazione dei requisiti iniziali per l'estradizione
11 Dal testo dell'art. 32 dell'IMAC si possono ricavare i seguenti requisiti iniziali per l'estradizione, che devono essere integrati dalle successive disposizioni di legge:
1. Cittadini stranieri
12 In primo luogo, la persona interessata deve essere straniera. Ciò si evince sia dal titolo dell'oggetto che dalla formulazione dell'art. 32 dell'IMAC in tutte e tre le lingue ufficiali. Il fatto che in linea di principio solo i cittadini stranieri possano essere estradati (privilegio nazionale) deriva anche dall'art. 25 cpv. 1 seconda frase della Costituzione federale e dall'art. 7 cpv. 1 dell'IMAC.
13 Da queste due ultime disposizioni si evince che il fattore decisivo per la possibilità di estradizione non è il possesso di una cittadinanza straniera (dello Stato richiedente o di un altro Stato), ma il mancato possesso della cittadinanza svizzera. Uno straniero ai sensi dell'art. 32 dell'IMAC è quindi chiunque non possieda la cittadinanza svizzera (ai sensi della BüG). I cittadini svizzero-stranieri doppi o multipli non sono quindi stranieri ai sensi di questa disposizione, mentre lo sono gli apolidi e le persone con un permesso di soggiorno o di insediamento in Svizzera o con lo status di rifugiato.
14 Il momento rilevante è quello in cui vengono valutate le condizioni per l'estradizione o in cui avviene l'esecuzione dell'estradizione (e non il momento del reato). Chi ha perso la cittadinanza svizzera prima della decisione di estradizione può essere estradato, ma non chi l'ha acquisita (anche direttamente) prima della decisione o dell'estradizione prevista.
15 Contrariamente a quanto potrebbe far pensare la formulazione dell'art. 32 dell'IMAC, l'estradizione di cittadini svizzeri non è esclusa di per sé, ma è possibile se questi acconsentono all'estradizione (art. 25 cpv. 1 seconda frase della Costituzione federale; art. 7 cpv. 1 IMAC; cfr. anche art. 54 IMAC). In questo caso, si applicano le stesse condizioni per l'estradizione.
16 Altri casi in cui i cittadini svizzeri possono essere consegnati all'esterno sono la consegna alla Corte penale internazionale (cfr. art. 16 cpv. 3 OIM), il transito (art. 7 cpv. 2, art. 20a OIM), il rimpatrio (art. 7 cpv. 2 OIM) e - temporaneamente limitata - l'estradizione (art. 70 cpv. 2 OIM); in quest'ultimo caso deve essere garantito il salvacondotto (art. 70 cpv. 1 OIM). Mentre il transito e la restituzione sono tradizionalmente intesi come tipi speciali di estradizione, il legislatore e la maggior parte della letteratura vogliono separare chiaramente il trasferimento alla Corte penale internazionale dall'estradizione dal punto di vista concettuale. Ciò, a quanto pare, principalmente per evitare il requisito costituzionale secondo cui i cittadini svizzeri non possono essere estradati senza il loro consenso (art. 25 cpv. 1 BV).
2. Consegna a un altro Stato
17 In secondo luogo, deve avvenire la consegna a un altro Stato. Secondo la formulazione della legge, l'"estradizione" ai sensi dell'IMAC non è quindi possibile per le autorità nazionali svizzere - come già suggeriscono il titolo e il contesto dell'IMAC - nei confronti di comunità non costituite come Stati o di organizzazioni inter- o sovranazionali (ma si veda il n. 19 su tali organizzazioni). Tuttavia, nel caso BStGer 2008 61, il Tribunale penale federale ha approvato l'estradizione alla Missione di amministrazione provvisoria delle Nazioni Unite in Kosovo. Si trattava di un caso particolare, in quanto tale autorità deteneva il potere amministrativo sul Kosovo (compreso il sistema giudiziario).
18 Secondo la dottrina dei tre elementi riconosciuta dal diritto internazionale, la costituzione di uno Stato presuppone un territorio statale, un popolo statale e un potere statale. Secondo la prassi svizzera, non è necessario che lo Stato richiedente sia riconosciuto internazionalmente come Stato; la Svizzera non è nemmeno tenuta a riconoscerlo come tale, in quanto il riconoscimento ha solo effetto dichiarativo.
19 La modifica dell'art. 1 dell'IMAC, entrata in vigore il 1° giugno 2021, solleva la questione se l'art. 32 dell'IMAC sia applicabile, mutatis mutandis, anche ai tribunali internazionali o ad altri organismi inter- o sovranazionali (cfr. art. 1 cpv. 3bis e 3ter IMAC). Il messaggio su questa modifica si esprime a favore: "L'apertura dell'articolo 1 dell'IMAC ha [...] l'effetto di rendere più flessibile non solo le altre forme di assistenza giudiziaria, ma anche la cooperazione in materia di "estradizione" [...]". Per quanto riguarda la Corte penale internazionale, tuttavia, la CISG deve essere osservata come lex specialis. La consegna di una persona da parte della Svizzera alla Corte penale internazionale è regolata esclusivamente da questa legge più specifica e di conseguenza non costituisce un'estradizione ma un trasferimento (cfr. n. 16).
20 Quando l'art. 32 dell'IMAC parla di "consegna", si presuppone implicitamente che la persona interessata si trovi in Svizzera.
3. Reato
21 In terzo luogo, la consegna deve essere basata su un atto che l'altro Stato può punire. Mentre la formulazione italiana della legge con "atti", come quella tedesca, parla di atti, la formulazione francese con "infrazione" include già la violazione della legge, ma è più aperta per quanto riguarda la natura della stessa, potendo includere subito anche l'omissione. Tuttavia, anche gli "atti" dell'art. 32 IMAC devono essere intesi in senso ampio, comprendendo sia l'azione che l'omissione. Questa interpretazione è coerente con l'art. 35 IMAC, che specifica le caratteristiche aggiuntive che il reato deve avere e parla di "reati" e "atti" ("infrazioni"/"reati"), senza prevedere una restrizione ai reati di commissione.
22 Nella misura in cui l'art. 32 dell'IMAC richiede che l'altro Stato "possa punire" l'atto in questione ("a le droit de connaître de"/"può reprimere"), ciò significa che deve avere la sovranità penale (potere penale) su di esso, in entrambi i sensi della parola: da un lato, deve avere l'autorizzazione di diritto internazionale a registrare l'atto sotto il profilo penale (ius puniendi), cioè a fare affidamento su un trattato internazionale per farlo. In altre parole, deve potersi basare su un principio di collegamento riconosciuto dal diritto internazionale o su un'altra base riconosciuta dal diritto internazionale. Inoltre, deve registrare effettivamente questo atto in base al diritto penale (in conformità con la propria legge sull'applicazione delle pene).
23 In linea di principio, è irrilevante su quale base di diritto internazionale l'altro Stato si basi per giustificare la propria giurisdizione penale, ad esempio se sul principio di territorialità o sul principio di protezione (cfr. sul principio di universalità n. 27 e segg.). Tuttavia, dal principio di reciprocità si evince che deve trattarsi di un motivo in base al quale la Svizzera possa chiedere l'estradizione.
24 Fiolka richiede inoltre che il reato sia punibile nell'altro Stato e che la sua legge sia ad esso applicabile, nonché che le autorità straniere siano competenti a "punire" il reato. Questi requisiti aggiuntivi non possono essere desunti dall'art. 32 dell'IMAC e devono essere trattati nel contesto dell'art. 35 cpv. 1 lett. a dell'IMAC. La giurisdizione interna dell'autorità straniera non deve essere esaminata in nessun caso.
25 La giurisprudenza applica uno standard di valutazione prudente. In base ad esso, l'assistenza giudiziaria o l'estradizione possono essere rifiutate (solo) se la mancanza di giurisdizione penale dell'altro Stato è così evidente che la sua richiesta appare abusiva o l'affermazione della propria giurisdizione appare arbitraria. Tuttavia, nella misura in cui questa limitazione è giustificata dal fatto che si tratta di una questione di "interpretazione del diritto dello Stato richiedente", che è "in primo luogo una questione di competenza delle sue autorità", ciò viene meno, in quanto la giurisdizione penale straniera deve anche potersi basare sul diritto internazionale applicabile (cfr. n. 22).
26 Lo standard molto favorevole all'assistenza giudiziaria applicato dalla giurisprudenza significa che l'estradizione deve essere rifiutata solo nei casi in cui lo Stato richiedente non ha alcun collegamento con il reato o non ha alcuna base di diritto internazionale per la sua giurisdizione penale sul reato, per mancanza di un reato presupposto adeguato ai sensi dell'art. 32 IMAC. Gli accordi internazionali possono ovviamente prevedere uno standard diverso.
27 Come deve essere trattata una richiesta di estradizione quando lo Stato richiedente invoca il principio di universalità (principio di diritto internazionale) per giustificare la propria giurisdizione penale? Occorre distinguere due costellazioni.
28 Se il presunto autore del reato non si trovava in precedenza nel territorio dello Stato richiedente, si tratta chiaramente di un caso del cosiddetto principio di universalità illimitata (detto anche principio di universalità assoluta, pura o genuina), secondo il quale non è richiesta la presenza dell'autore del reato nel territorio dell'autorità procedente. Questo principio non può attualmente considerarsi riconosciuto dal diritto internazionale. Sebbene sia stato adottato da singoli ordinamenti giuridici (ad esempio, Germania e Nuova Zelanda), rimane molto controverso e la soglia per il suo riconoscimento nel diritto internazionale consuetudinario non sembra essere stata superata. Un'altra particolarità della costellazione di interesse in questo caso è che, in caso di estradizione, lo Stato richiedente non dovrebbe più invocare il principio di universalità illimitata, ma potrebbe perseguire la persona estradata sulla base del principio di universalità limitata, riconosciuto a livello internazionale. Tuttavia, l'art. 32 IMAC presuppone che l'altro Stato possieda già una giurisdizione penale basata sul diritto internazionale e non la acquisisca solo attraverso l'estradizione. Una giurisdizione penale ipotetica o sospensivamente condizionata non è sufficiente.
29 Certo, anche se - come nella costellazione qui discussa - lo Stato richiedente non può in ultima analisi fondare la propria giurisdizione penale sul diritto internazionale esistente, la sua richiesta apparirà tanto meno abusiva quanto più questo (qui: la portata del principio di universalità) è contestato. Applicando lo standard del Tribunale federale - non giustificato in modo convincente (cfr. n. 25) - molto favorevole all'assistenza giudiziaria, una richiesta basata sul principio di universalità illimitata potrebbe quindi essere ancora accolta.
30 Se il presunto autore del reato si trovava inizialmente nel territorio dello Stato richiedente che ha avviato un'indagine nei suoi confronti e successivamente ha lasciato il territorio di tale Stato, si può sostenere che esiste un caso di principio di universalità limitata. Se questo principio copra effettivamente questo caso nel diritto internazionale o se la giurisdizione penale si estingua quando la persona lascia il territorio dello Stato richiede un'indagine di diritto internazionale consuetudinario, che non sarà effettuata in questa sede. In ogni caso, la richiesta di estradizione in questa costellazione sembra essere ancora meno abusiva e - fatti salvi altri motivi di rifiuto - sarà accolta, se non altro perché la Svizzera stessa rivendica la giurisdizione penale nella stessa costellazione e presenta richieste di estradizione allo Stato estero.
31 Infine, va detto a questo punto che l'atto in questione deve essere stato commesso dalla persona interessata stessa. Torneremo su questo punto tra poco (n. 32).
4. Scopo della consegna: esercizio dell'azione penale o esecuzione di una sanzione detentiva
32 In quarto luogo, la consegna deve essere finalizzata all'esercizio dell'azione penale o all'esecuzione di una sanzione detentiva. Viene quindi ripreso l'art. 1 cpv. 1 lett. a IMAC. Qualsiasi altro scopo, come lo svolgimento di un procedimento civile o amministrativo o l'assunzione di prove in altri procedimenti penali (contro terzi) nello Stato estero interessato, è fuori questione. L'azione penale o la sanzione da eseguire deve quindi riguardare l'atto compiuto dalla (o attribuibile alla) persona interessata.
33 L'estradizione per l'esercizio dell'azione penale serve ad arrestare e consegnare una persona accusata in un procedimento penale straniero, affinché le autorità giudiziarie straniere possano condurre un procedimento penale nei suoi confronti.
34 Dall'art. 35 cpv. 1 lett. a IMAC si evince che anche nella variante dello scopo dell'azione penale (e non solo in quella dello scopo dell'esecuzione della pena), deve trattarsi di un reato che abbia un certo grado di gravità. La disposizione presuppone un reato che sia punibile secondo la legge svizzera e quella dello Stato richiedente con una pena detentiva massima di almeno un anno o con una sanzione più severa.
35 Lo scopo dell'estradizione per l'esecuzione di una sanzione detentiva è l'arresto e la consegna all'altro Stato di una persona contro la quale è stata emessa una decisione straniera definitiva ed esecutiva per l'esecuzione di una sanzione detentiva. Per sanzioni restrittive della libertà (cfr. art. 11 cpv. 2 IMAC) si intendono le pene detentive e le misure di ricovero. Il termine "restrizione della libertà" va quindi equiparato a "privazione della libertà", come si evince chiaramente dalla versione in lingua francese ("sanction privative de liberté").
36 La legge non specifica una durata minima della pena da eseguire. Secondo il Messaggio sull'IMAC, è "evidente che l'estradizione non appare più proporzionata se la pena detentiva ancora da eseguire è inferiore a circa tre mesi". È probabile che tali casi rientrino nell'art. 4 dell'IMAC.
37 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale nel contesto dell'EAO, l'estradizione per l'esecuzione di una pena detentiva condizionale è possibile solo se la pena condizionale viene revocata (condizione sospensiva). Non è necessario trasferire questa giurisprudenza al contesto dell'IMAC, soprattutto perché in questo caso non vi è alcun obbligo di estradizione, a differenza di quanto avviene con il MAE. È piuttosto necessario un test di proporzionalità nel singolo caso, in base al quale è chiaro che sia la pena residua che il periodo di prova rimanente non possono essere inferiori al minimo applicabile alle pene incondizionate (cfr. n. 36).
5. Richiesta
38 In quinto luogo, l'altro Stato deve richiedere l'estradizione (cfr. artt. 27 e segg. dell'IMAC) oppure, su richiesta della Svizzera, deve assumere l'azione penale o l'esecuzione della decisione di condanna. Anche queste due ultime opzioni richiedono il consenso esplicito dell'altro Stato all'estradizione. In pratica, vengono utilizzate raramente.
L'autore desidera ringraziare i redattori del commento online e un revisore anonimo.
In questo commento viene utilizzato il maschile generico.
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