I. INTRODUZIONE

A. Scopo della norma

1 L'obbligo di documentazione ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 LRD fa parte delle disposizioni della legge che disciplinano gli obblighi di diligenza degli intermediari finanziari. L'obbligo di documentazione, che si applica a tutti gli intermediari finanziari (cfr. art. 8a cpv. 1 lett. c LRD in relazione ai commercianti), persegue diversi scopi. In primo luogo, esso mira a creare una base che consenta alle autorità di vigilanza e agli organi di revisione esterni di verificare se gli intermediari finanziari adempiono ai loro obblighi di diligenza e quindi rispettano le disposizioni della LRD. In secondo luogo, l'obbligo di documentazione serve ad assistere le autorità di perseguimento penale nelle indagini su atti potenzialmente rilevanti dal punto di vista penale nel settore del riciclaggio di denaro, consentendo loro, se necessario, di accedere alle informazioni di cui dispongono gli intermediari finanziari in merito alle transazioni e alle verifiche effettuate. In terzo luogo, l'obbligo di documentazione serve agli stessi intermediari finanziari assoggettati per potersi difendere da un'eventuale accusa di mancanza di diligenza ai sensi dell'art. 305^ter cpv. 1 CP. L'obbligo di documentazione obbliga inoltre gli intermediari finanziari a creare le basi scritte necessarie per poter prendere decisioni fondate e motivate anche in caso di operazioni rischiose.

2 La rilevanza dell'obbligo di documentazione nella pratica è evidente anche dai rapporti annuali pubblicati dal MROS. In relazione al chiarimento di cosa si intenda per «prova» (vedi sotto, n. 13 segg.), il MROS sottolinea ad esempio che, in caso di documentazione carente da parte degli intermediari finanziari, è difficile o addirittura impossibile adempiere al proprio obbligo di analizzare le segnalazioni di sospetti pervenute e di chiarire i fatti segnalati. Se invece gli intermediari finanziari adempiono correttamente al loro obbligo di documentazione, il lavoro della MROS risulta «notevolmente» facilitato.

B. Genesi

3 L'art. 7 LRD, ad eccezione del cpv. 1^bis, era già presente nella legge all'atto dell'entrata in vigore nel 1998 con lo stesso tenore. Il cpv. 1^bis è stato inserito nell'ambito della revisione della LRD volta ad attuare le raccomandazioni più importanti contenute nel quarto rapporto nazionale del GAFI, al fine di colmare la lacuna, ritenuta grave dal GAFI, relativa all'assenza di un obbligo generale ed esplicito per gli intermediari finanziari di accertarsi, nel corso della relazione d'affari, dell'attualità e della pertinenza delle informazioni raccolte. Il nuovo cpv. 1^bis (cfr. al riguardo n. 23 segg.) è entrato in vigore il 1° gennaio 2023.

C. Concretizzazione dell'obbligo di documentazione in altri atti normativi

4 In quanto legge quadro, la LRD disciplina l'obbligo di documentazione solo nelle sue linee fondamentali. A seconda del tipo di intermediario finanziario, esistono ulteriori disposizioni a livello di ordinanza (ORD-FINMA, ORD-CBC, ORD-DFGP e ORD-ATAS; per i commercianti le disposizioni corrispondenti si trovano nell'ORD), nella CDB e nei regolamenti degli OAD. In questo contesto, il Tribunale federale precisa esplicitamente, ad esempio in relazione all'art. 61 cpv. 2 ORD-FINMA (nella versione del 2010), che si tratta di una precisazione (tecnica) dell'art. 7 LRD.

II. OBBLIGO DI DOCUMENTAZIONE (CPV. 1)

A. Osservazioni preliminari

5 L'obbligo di documentazione impone all'intermediario finanziario di conservare i documenti relativi alle operazioni effettuate e alle verifiche richieste dalla LRD in modo tale che terzi esperti possano formarsi un giudizio attendibile sulle operazioni e sulle relazioni d'affari nonché sull'osservanza delle disposizioni della LRD (art. 7 cpv. 1 LRD). A questo proposito, le disposizioni esecutive applicabili prevedono differenze specifiche a seconda del settore o dell'attività. Ad esempio, oltre ai requisiti generali di cui all'art. 22 ORD-FINMA, la ORD-FINMA stabilisce anche prescrizioni particolari per le banche e le case di investimento (art. 35 e 39 ORD-FINMA), le direzioni di fondi, le società di investimento LICol e gli amministratori di patrimoni collettivi (art. 40 cpv. 3 e 4 e art. 41 cpv. 3 ORD-FINMA) nonché per le persone di cui all'articolo 1b LBCR, i gestori patrimoniali e i trustee di cui all'art. 2 cpv. 1 lett. a e b LIsFi e i sistemi di negoziazione per valori mobiliari DLT ai sensi dell'art. 73a LInFi (art. 74 ORD-FINMA).

B. Destinatari della norma

6 Secondo il testo, l'obbligo di documentazione spetta agli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 e 3 LRD. Sono soggetti all'obbligo di documentazione anche i commercianti ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD, nella misura in cui nell'ambito di un'operazione commerciale accettano in contanti più di 100 000 franchi (art. 8a cpv. 1 lett. c LRD). I commercianti sono tuttavia soggetti a obblighi di documentazione semplificati (cfr. art. 21 ORD), in quanto non intrattengono tipicamente rapporti giuridici di durata con i loro clienti e sono quindi soggetti, oltre che all'obbligo di documentazione, solo all'obbligo di identificare la parte contraente (art. 8a cpv. 1 lett. a LRD) e all'obbligo di accertare l'identità dell'avente diritto economico (art. 8a cpv. 1 lett. b LRD).

C. Oggetto e portata dell'obbligo di documentazione

7 L'oggetto dell'obbligo di documentazione è costituito, da un lato, dalle informazioni relative alle operazioni effettuate dall'intermediario finanziario (cfr. al riguardo il n. 8) e dagli accertamenti richiesti dalla LRD (cfr. al riguardo il n. 9) e, dall'altro, dai documenti necessari per dimostrare il rispetto delle disposizioni della LRD (cfr. al riguardo il n. 10).

8 La LRD non definisce in modo generale il termine «operazioni». In relazione all'art. 7 cpv. 1 LRD, si intendono tutte le operazioni che presentano rilevanza ai fini della lotta contro il riciclaggio di denaro. Si pensi in particolare alle attività connesse con l'accettazione o la custodia di valori patrimoniali altrui, nonché all'aiuto nell'investimento o nel trasferimento di tali valori (cfr. art. 3 cpv. 3 LRD).

9 Con «accertamenti necessari» ai sensi della LRD si intendono gli obblighi di diligenza di cui agli articoli 3-6 LRD. Concretamente, devono quindi essere documentati gli accertamenti e le conclusioni relativi all'identificazione della parte contraente (art. 3), all'accertamento della persona economicamente abilitata (art. 4), alla nuova identificazione o all'accertamento della persona economicamente abilitata (art. 5) e agli obblighi di diligenza particolari (art. 6; ad es. l'obbligo di accertamenti supplementari in caso di operazioni o relazioni d'affari che appaiono insolite).

10 Oltre ai documenti relativi alle transazioni e alle relazioni d'affari concrete, l'intermediario finanziario deve anche essere in grado di dimostrare in che modo garantisce il rispetto delle disposizioni della LRD. Ciò implica che l'intermediario finanziario, in particolare nel caso di decisioni discrezionali (ad es. sulla questione se una transazione sia da considerarsi insolita), deve documentare in modo comprensibile per terzi le basi delle sue decisioni e le sue valutazioni.

11 È controverso se l'oggetto dell'obbligo di documentazione si riferisca solo agli obblighi di diligenza di cui alla prima parte della disposizione, conformemente agli articoli 3-6 LRD, o se l'obbligo di documentazione comprenda anche gli altri obblighi della LRD. In base all'integrazione sistematica dell'obbligo di documentazione nella sezione relativa agli obblighi di diligenza e, in particolare, in base a un'interpretazione grammaticale, l'obbligo di documentazione di cui all'art. 7 LRD si riferisce, a nostro avviso, formalmente solo agli art. 3-6 LRD.

12 Dal punto di vista pratico, ciò non comporta tuttavia restrizioni significative all'obbligo di documentare le operazioni rilevanti ai fini della lotta contro il riciclaggio di denaro. Ad esempio, anche gli altri obblighi della LRD (ad es. l'adempimento degli obblighi di organizzazione, formazione e controllo ai sensi dell'art. 8 LRD) devono essere documentati in base alle corrispondenti disposizioni esecutive (cfr. ad es. l'art. 26 ORD-FINMA). Inoltre, ai sensi dell'art. 34 cpv. 1 LRD, gli intermediari finanziari devono tenere banche dati e registri separati contenenti tutti i documenti relativi alle segnalazioni alla MROS ai sensi dell'art. 9 LRD o dell'art. 305^ter cpv. 2 CP, nonché alle richieste della MROS ai sensi dell'art. 11a LRD.

D. Documenti giustificativi

13 Il termine «prova documentale» va interpretato in senso ampio e non comprende solo i documenti contabili ai sensi dell'art. 957a cpv. 3 CO, bensì anche i vari documenti, indicazioni e dati che devono essere raccolti nell'ambito degli obblighi di diligenza in occasione della definizione del profilo del cliente. Sono considerati documenti giustificativi anche le copie dei documenti d'identità e i moduli compilati dai clienti, nonché le note o le annotazioni scritte a mano o in formato elettronico dell'intermediario finanziario nel dossier del cliente.

14 Anche il MROS parte nella sua prassi da una nozione ampia e precisa che essa va oltre i documenti classici, quali ad esempio i documenti d'identità, i documenti che consentono di determinare l'avente economico o le informazioni relative alle operazioni effettuate nell'ambito delle relazioni d'affari in questione. L'obbligo di documentazione e conservazione in vista di eventuali richieste di informazioni e sequestro da parte delle autorità di perseguimento penale ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 LRD si estende, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, a tutti i documenti necessari a tal fine, compresi «i rapporti d'indagine interni alla banca e la documentazione strutturata su cui essi si basano, relativa a documenti bancari di ampia portata e moduli di compliance».

15 Da una concezione così ampia parte anche l'art. 74 ORD-FINMA, che per le persone ai sensi dell'art. 1b LBCR, i gestori patrimoniali, i trustee e i sistemi di negoziazione DLT stabilisce in modo concreto, nel senso di un elenco non esaustivo, quali documenti devono conservare questi intermediari finanziari. Ai sensi dell'art. 74 cpv. 1 ORD-FINMA, devono essere conservati in particolare:

• una copia dei documenti che sono serviti all'identificazione della parte contraente;

• se del caso, una dichiarazione scritta della parte contraente sull'identità del titolare del controllo, del titolare del controllo o della persona economicamente beneficiaria dei valori patrimoniali;

• una nota scritta sui risultati dell'applicazione dei criteri per il riconoscimento delle relazioni d'affari con rischi accresciuti;

• una nota scritta o i documenti sui risultati degli accertamenti effettuati in caso di relazioni d'affari o transazioni con rischi accresciuti;

• i documenti relativi alle transazioni effettuate;

• una copia delle eventuali comunicazioni ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 LRD e dell'art. 305^ter cpv. 2 CP;

• un elenco delle relazioni d'affari rilevanti ai sensi della LRD.

16 Elenchi analoghi relativi ai documenti da conservare figurano inoltre in diversi regolamenti OAD, ad esempio all'art. 51 segg. del regolamento dell'OAD FSA/SNV.

17 Per motivi pratici, i documenti giustificativi dovrebbero essere redatti in una lingua nazionale o in inglese, poiché i destinatari dei documenti giustificativi (autorità di vigilanza, organi di revisione esterni, autorità di perseguimento penale ecc.; cfr. al riguardo n. 19) si trovano in Svizzera. Non sussiste tuttavia alcun obbligo legale di redigere i documenti giustificativi ai sensi dell'art. 7 LRD in una lingua nazionale o in inglese. L'obbligo di documentazione può quindi essere adempiito in qualsiasi lingua. Tuttavia, possono sussistere restrizioni per gli intermediari finanziari soggetti all'obbligo di sorveglianza derivanti dai regolamenti OAD a loro applicabili, ad esempio se questi prevedono l'obbligo di traduzione dei documenti rilevanti per l'accertamento dei fatti.

E. Trasparenza per terzi esperti

18 I documenti giustificativi devono essere comprensibili e verificabili da terzi esperti. Ciò non riguarda solo la redazione dei documenti giustificativi in sé, ma anche la loro organizzazione e conservazione in modo sensato (cfr. art. 22 cpv. 1 ORD-FINMA). Ciò serve in primo luogo ad alleggerire l'onere dell'intermediario finanziario, che non è tenuto a redigere i documenti giustificativi in modo che siano comprensibili a qualsiasi terzo.

19 Chi è considerato terzo esperto è definito nelle singole disposizioni d'esecuzione. Ai sensi dell'art. 22 ORD-FINMA, sono considerati terzi esperti la FINMA, i suoi incaricati di verifica ai sensi dell'art. 25 LFINMA, i suoi incaricati di inchiesta ai sensi dell'art. 36 LFINMA e le società di revisione autorizzate dall'autorità di sorveglianza in materia di revisione. Nel caso delle case da gioco, la documentazione deve essere redatta in modo tale che la CFMG, l'autorità di perseguimento penale o altri organi competenti possano formarsi un giudizio attendibile (art. 21 cpv. 1 ORD-CFMG) e nel caso dei revisori commerciali che commerciano metalli preziosi bancari a titolo professionale, direttamente o tramite una società del gruppo (art. 42^bis cpv. 1 LEM), nonché nel caso delle società che commerciano metalli preziosi bancari di un revisore commerciale al cui gruppo societario appartengono (art. 42^bis cpv. 3 LEMC), l'Ufficio centrale e gli incaricati della verifica e dell'indagine devono essere in grado di comprendere la documentazione (cfr. art. 45 cpv. 5 lett. b ORD-BAZG).

20 I terzi esperti devono poter formulare un giudizio attendibile sulle transazioni e sulle relazioni d'affari nonché sul rispetto delle disposizioni della LRD. Un giudizio attendibile presuppone la possibilità di valutare oggettivamente le operazioni rilevanti sulla base dei documenti giustificativi redatti. I documenti e le prove devono quindi essere redatti in modo tale da consentire la ricostruzione delle singole operazioni, ovvero devono fornire di per sé un quadro completo e corretto delle operazioni da documentare.

F. Momento

21 In linea di principio, l'obbligo di documentazione sorge quando un contatto con un cliente sfocia effettivamente in una relazione d'affari o nella conclusione di un'operazione in contanti ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 LRD.

22 Esistono eccezioni in relazione all'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 lett. b LRD, secondo cui un intermediario finanziario deve presentare una comunicazione al MROS se interrompe le trattative per l'instaurazione di una relazione d'affari a causa di un sospetto di riciclaggio di denaro. L'intermediario finanziario può adempiere a tale obbligo di comunicazione solo se documenta le sue constatazioni e i suoi accertamenti al riguardo. In questi casi, l'intermediario finanziario è quindi tenuto a redigere documenti giustificativi già prima dell'avvio formale di una relazione d'affari o della conclusione di un'operazione in contanti. Solo in questo modo può effettuare una segnalazione al MROS. In altre parole, nella fase preliminare l'intermediario finanziario è esonerato dall'obbligo di documentazione solo se, per motivi di prudenza, rinuncia a una relazione d'affari o a un'operazione in contanti e ciò non comporta alcun obbligo di segnalazione ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 lett. b LRD, ovvero se interrompe le trattative senza un sospetto fondato di comportamento punibile ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 lett. a LRD.

III. VERIFICA PERIODICA E AGGIORNAMENTO (CPV. 1^BIS)

A. Critica della FATF come motivo dell'inserimento

23 L'obbligo di verificare periodicamente e, se necessario, aggiornare (cfr. n. 26 segg.) la documentazione redatta ai sensi del cpv. 1 è in vigore dal 1° gennaio 2023 e trova origine nella raccomandazione 10 del GAFI. La FATF ha giudicato l'assenza di un obbligo esplicito di verifica e aggiornamento periodici dei dati dei clienti come una lacuna significativa, soprattutto in relazione all'individuazione e alla gestione dei rischi. Inizialmente era previsto di attuare questa richiesta della FATF mediante un'integrazione dell'ORD-FINMA e dei regolamenti corrispondenti degli OSE. Per motivi di certezza del diritto, tale soluzione è stata tuttavia scartata e la disposizione è stata inserita nella LRD. Dal punto di vista del GAFI, la lacuna rilevata è stata colmata con l'entrata in vigore dell'art. 7 cpv. 1^bis LRD.

24 L'obbligo di (ri)verificare l'identità dell'avente diritto economico non è tuttavia un obbligo nuovo, bensì il consolidamento giuridico di una prassi e di una giurisprudenza esistenti. Anche se tale obbligo non era esplicitamente previsto dalla legge, già prima dell'entrata in vigore del cpv. 1^bis, in base all'art. 6 cpv. 1 LRD, era necessario effettuare controlli periodici dell'esattezza delle informazioni disponibili presso l'intermediario finanziario e documentate ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 LRD. Ciò valeva anche per l'analisi dei rischi ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 ORD-FINMA, che doveva essere aggiornata periodicamente.

25 Anche le altre informazioni sui clienti dovevano essere già in precedenza aggiornate regolarmente dagli intermediari finanziari, ma principalmente per i clienti più importanti. Nell'attività con i piccoli clienti, tuttavia, non vi erano in genere possibilità legate a eventi specifici (ad es. nell'ambito di colloqui periodici con i clienti) per aggiornare le informazioni sui clienti. In questo segmento, il cpv. 1^bis ha comportato un ampliamento degli obblighi degli intermediari finanziari, ma il relativo onere supplementare per questi ultimi è stato compensato dall'approccio basato sul rischio previsto (cfr. al riguardo n. 28 segg.).

B. Obbligo di aggiornamento periodico

26 Ai sensi dell'art. 7 cpv. 1^bis LRD, l'intermediario finanziario deve verificare periodicamente che i documenti giustificativi siano aggiornati e, se necessario, aggiornarli. Questo obbligo fondamentale si applica indipendentemente dagli eventi e sussiste per tutte le relazioni d'affari, indipendentemente dal rischio connesso e dal fatto che si tratti di relazioni d'affari già esistenti o nuove al momento dell'entrata in vigore del cpv. 1^bis.

27 L'aggiornamento dei dati deve avvenire secondo le norme vigenti al momento dell'aggiornamento. Se le norme applicabili cambiano tra il momento in cui i dati sono stati raccolti e il momento dell'aggiornamento, quest'ultimo deve essere effettuato secondo le nuove norme e i dati devono essere aggiornati in conformità a tali norme. Il significato di «norme applicabili» o «norme vigenti» non è ulteriormente specificato nel messaggio. È indiscutibile che ciò debba valere per le modifiche che hanno effetti sostanziali sui documenti da redigere (come ad esempio ulteriori obblighi di diligenza). Se le nuove norme sono solo innovazioni formali che non hanno effetti materiali, secondo il parere qui espresso (nel senso della ratio legis) non è necessario un aggiornamento secondo i nuovi requisiti formali, a condizione che ciò non influisca sull'individuazione e sulla gestione dei rischi da parte dell'intermediario finanziario. In ultima analisi, anche questa questione deve essere decisa dall'intermediario finanziario sulla base di un approccio basato sul rischio (cfr. al riguardo n. 28 segg.) e ponderando l'onere che ne deriva (ad esempio se, in caso di aggiornamento di un modulo modificato solo formalmente, sia necessario richiedere nuovamente una versione firmata a ciascun cliente).

C. Approccio basato sul rischio

1. Principio

28 Per quanto riguarda la portata, la periodicità e il tipo di verifica e di aggiornamento dei documenti, occorre applicare un approccio basato sul rischio (art. 7 cpv. 1^bis, seconda frase, LRD).

29 Il legislatore rinuncia a prescrizioni concrete, ad esempio sulla frequenza delle verifiche, lasciando agli intermediari finanziari il compito di definire un proprio approccio. I criteri a tal fine devono essere stabiliti in modo adeguato (ad es. nell'ambito di una direttiva interna). Inoltre, l'aggiornamento o la conferma dell'attualità devono essere documentati in modo comprensibile per terzi esperti (art. 7 cpv. 1 LRD).

2. Ambito

30 Sono considerati documenti da verificare e aggiornare, in linea di principio, tutti i documenti, le informazioni e i dati raccolti nell'ambito degli obblighi di diligenza in occasione della definizione del profilo del cliente. A differenza di quanto previsto dall'art. 5 cpv. 1 LRD, i dati da aggiornare non si limitano tuttavia all'identificazione del cliente o all'accertamento della persona economicamente in possesso dei diritti. Se rilevanti ai fini della classificazione del rischio, occorre verificare anche la natura e lo scopo della relazione d'affari. Tuttavia, se ad esempio il documento utilizzato per l'identificazione iniziale della parte contraente (come una carta d'identità) è scaduto al momento della verifica ai sensi dell'art. 7 cpv. 1^bis LRD, ciò non comporta necessariamente la necessità di rinnovare l'identificazione, a condizione che i dati rilevanti per l'identità del cliente non siano cambiati nel frattempo. I dati che devono essere aggiornati nel singolo caso sono determinati in primo luogo in base alla loro rilevanza per la classificazione del rischio o la sorveglianza della relazione d'affari.

31 Non sono invece soggetti all'obbligo di aggiornamento i documenti e gli atti richiesti nell'ambito della documentazione di singole operazioni ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 LRD, poiché questi non riguardano ovviamente una situazione permanente, ma un'azione una tantum. Non è inoltre necessario richiedere una nuova copia di un documento di identità scaduto che è stato utilizzato per l'identificazione del cliente, purché le informazioni rilevanti relative all'identità del cliente non siano cambiate.

3. Periodicità

32 Anche per quanto riguarda la frequenza della verifica dell'attualità, l'intermediario finanziario dispone di un margine di discrezionalità. Il punto di partenza per determinare la periodicità adeguata è la classificazione dei rischi. L'obbligo di aggiornamento dei dati dei clienti riguarda in linea di principio tutte le relazioni con la clientela, ma le relazioni d'affari con un rischio elevato richiedono, in base all'approccio basato sul rischio, una verifica più frequente rispetto a quelle con un rischio basso.

33 Un indizio per la periodicità richiesta della verifica può essere desunto dall'obbligo di decidere annualmente in merito al mantenimento delle relazioni d'affari con rischi elevati ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 lett. c LRD (art. 19 cpv. 1 lett. a ORD-FINMA). Poiché tale obbligo può essere adempiuto solo se i documenti relativi alla relazione con il cliente sono aggiornati, tale intervallo dovrebbe rappresentare anche il periodo massimo entro il quale il dossier deve essere aggiornato ai sensi dell'art. 7 cpv. 1^bis LRD per le relazioni d'affari con rischi elevati.

34 Per le restanti relazioni d'affari dovrebbe essere ammesso un periodo più lungo, anche se sarebbe opportuno operare una differenziazione all'interno delle singole categorie in base alla classificazione del rischio. Tale approccio sarebbe anche in linea con quello adottato in Germania. Secondo le note interpretative e applicative della BaFin relative alla legge tedesca sul riciclaggio di denaro, per determinare la periodicità della sorveglianza continua è possibile operare una distinzione in base alla classificazione delle relazioni d'affari/dei clienti in classi di rischio. Mentre per i clienti soggetti a obblighi di diligenza rafforzati l'intervallo tra gli aggiornamenti delle informazioni sui clienti non può in nessun caso superare un anno, per i clienti che non sono soggetti né a obblighi di diligenza rafforzati né a obblighi di diligenza semplificati è possibile attendere fino a cinque anni tra un aggiornamento e l'altro. Per i clienti ai quali si applicano obblighi di diligenza semplificati, la BaFin non ha stabilito scadenze precise. L'aggiornamento deve piuttosto avvenire in modo adeguato al rischio. Questi termini sono stati abbreviati nell'ultima revisione delle note interpretative e applicative. Fino al novembre 2024, secondo la prassi, l'aggiornamento era necessario al più tardi dopo due anni in caso di rischi elevati, al più tardi dopo dieci anni in caso di rischi normali e al più tardi dopo 15 anni in caso di rischi bassi.

4. Tipo di verifica

35 Anche le misure volte a verificare la plausibilità dei dati devono essere basate su un approccio fondato sul rischio. Le fonti possono comprendere le conoscenze proprie del profilo del cliente, informazioni pubbliche e informazioni provenienti da un organismo esterno. Non è sempre necessario contattare direttamente il cliente per l'aggiornamento. Se per la verifica e l'aggiornamento sono necessarie informazioni da parte del cliente, nel settore retail queste possono essere richieste ad esempio tramite moduli standardizzati nell'online banking. Se un cliente non risponde a una richiesta di aggiornamento delle sue informazioni, occorre decidere ulteriori misure in base al rischio.

D. Obbligo di aggiornamento in caso di eventi rilevanti

36 Oltre alla verifica periodica e all'aggiornamento dei documenti, l'intermediario finanziario deve ripetere l'identificazione o la determinazione dell'avente economico ai sensi degli articoli 3 segg. LRD se nel corso della relazione d'affari sorgono dubbi al riguardo (art. 5 cpv. 1 LRD). Le relative verifiche occasionali e i loro risultati devono essere documentati conformemente all'art. 7 cpv. 1 LRD. Già in base al diritto precedente, gli intermediari finanziari dovevano prevedere processi adeguati per individuare gli indizi in tal senso nelle relazioni d'affari esistenti e agire di conseguenza.

37 Devono essere documentati anche gli accertamenti e le modifiche del profilo del cliente di una relazione d'affari che derivano dagli obblighi di diligenza particolari di cui all'art. 6 LRD.

IV. DISPONIBILITÀ A FORNIRE INFORMAZIONI E A CONSEGUIRE L'EQUIPAGGIAMENTO (CPV. 2)

A. Osservazioni preliminari

38 Gli intermediari finanziari devono conservare i documenti giustificativi ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 LRD in modo tale da poter soddisfare, entro un termine ragionevole, le eventuali richieste di informazioni e di sequestro delle autorità di perseguimento penale. A questo proposito si pone, tra l'altro, la questione di come le richieste di informazioni e di sequestro siano compatibili con gli obblighi di segretezza quali il segreto bancario (cfr. al riguardo n. 39) e quale sia il termine ragionevole (cfr. al riguardo n. 44). Occorre poi chiarire la forma e il luogo di conservazione ammessi (cfr. al riguardo n. 45 seg.).

B. Richieste di informazioni e di sequestro da parte delle autorità di perseguimento penale

39 La disposizione dell'art. 7 cpv. 2 LRD ha lo scopo di consentire l'ottenimento di informazioni idonee a facilitare un'eventuale inchiesta penale sull'origine dei valori patrimoniali. Contrariamente al testo dell'art. 7 cpv. 2 LRD, la misura di procedura penale del sequestro non è una richiesta, bensì un ordine (art. 263 cpv. 2 CPP). Ciò vale anche per la consegna mediante decisione di produzione ai sensi dell'art. 265 CPP. Per contro, il destinatario di una richiesta di informazioni con cui le autorità di perseguimento penale chiedono informalmente informazioni e documenti non è tenuto a darvi seguito. Questa distinzione è rilevante nella pratica in quanto, nel caso delle banche (cfr. art. 47 LBCR) e degli istituti finanziari soggetti alla LIsFi (cfr. art. 69 LIsFi), il segreto bancario osta a una comunicazione volontaria di informazioni. La divulgazione di un segreto protetto dalle disposizioni citate è quindi giustificata solo in presenza di disposizioni federali o cantonali in materia di obbligo di testimonialità e di informazione nei confronti di un'autorità.

40 Dal punto di vista procedurale, i presupposti del sequestro sono disciplinati dall'art. 263 cpv. 1 lett. a CPP, secondo cui può essere sequestrato solo ciò che è presumibilmente necessario come mezzo di prova. Trattandosi di una misura coercitiva, sono rilevanti anche le disposizioni dell'art. 197 cpv. 1 CPP, secondo cui le misure coercitive possono essere adottate solo se previste dalla legge, sussiste un sufficiente sospetto di reato, gli scopi perseguiti non possono essere raggiunti con misure meno severe e l'importanza del reato giustifica la misura coercitiva.

41 Come già esposto (cfr. supra n. 14), secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'obbligo di documentazione e conservazione si estende anche alle relazioni d'indagine interne alla banca e ai risultati delle indagini su cui si basano. Spesso tali relazioni d'indagine sono redatte dalle funzioni di second line Legal e/o Compliance dell'intermediario finanziario stesso. In casi complessi o particolarmente delicati, tuttavia, gli intermediari finanziari ricorrono spesso anche a esperti esterni. Se si tratta di avvocati, si pone la questione se tali rapporti siano protetti dal segreto professionale e non debbano quindi essere consegnati. Il Tribunale federale ha affrontato questa questione in diverse sentenze. Secondo la prassi del Tribunale federale, la cosiddetta «attività commerciale» (accessoria) dell'avvocato non è protetta dal segreto professionale. Il criterio decisivo per la delimitazione è se nei servizi in questione prevalgano oggettivamente gli elementi commerciali-operativi o quelli specifici dell'attività legale. In caso di mandati misti o globali, in cui i servizi specifici dell'avvocato e l'attività commerciale accessoria si sovrappongono, occorre decidere, in base alle circostanze del caso concreto, quali fatti o documenti sono coperti dal segreto professionale dell'avvocato. Se un intermediario finanziario delega ad avvocati i propri compiti legali di compliance e controlling, nonché il relativo obbligo di documentare adeguatamente le operazioni sospette, secondo la giurisprudenza non può invocare «integralmente» il segreto professionale in caso di indagini penali.

42 Il Tribunale federale ha precisato la giurisprudenza citata nel paragrafo precedente in una recente sentenza. In relazione alle indagini interne degli studi legali, il Tribunale federale afferma che anche l'accertamento dei fatti (e non solo l'esame della situazione giuridica) rientra nell'ambito essenziale dell'attività legale ed è quindi fondamentalmente protetto dal segreto professionale. Non si tratta invece di un'attività tipica dell'avvocato quando questi svolge compiti di compliance in relazione alla legislazione sul riciclaggio di denaro o alla vigilanza interna in materia. La questione se il ricorso a uno studio legale sia necessario nel caso concreto non è rilevante ai fini della tipicità dell'attività legale, poiché agli avvocati è comunque riservata solo l'attività in ambito di monopolio (la tutela del segreto professionale non si limita però solo a questo ambito). Secondo il Tribunale federale, è invece determinante «se gli obblighi di documentazione e conservazione previsti dalla legge vengono elusi delegandoli a uno studio legale». Nel caso in esame, l'accertamento dei fatti ha avuto luogo nell'ambito della consulenza e della rappresentanza in relazione a controversie legali esistenti o imminenti, il che lo qualifica come attività tipica dell'avvocato e protetta dal segreto professionale. Il Tribunale federale ha tuttavia lasciato espressamente aperta la questione se le indagini interne complesse e gli incarichi che si limitano alla semplice accertamento dei fatti possano essere qualificati in generale come attività tipiche dell'avvocato. Infine, nella suddetta decisione, il Tribunale federale ha anche esaminato la questione se le prove «preesistenti» citate nella relazione d'indagine o allegate alla stessa siano protette dal segreto professionale e se i documenti considerati corrispondenza legale perdano il loro carattere riservato quando vengono divulgati a terzi (la FINMA).

43 Va inoltre sottolineato che gli intermediari finanziari sono tenuti a fornire informazioni e a consegnare documenti non solo alle autorità di perseguimento penale, ma anche al MROS (art. 9 e 11a LRD), alle autorità di vigilanza competenti (art. 12 LRD) o agli OSE e ai loro organi di controllo.

C. Adempimento entro un termine ragionevole

44 Gli intermediari finanziari devono soddisfare le richieste di informazioni e di sequestro entro un termine ragionevole. Né la legge né l'ordinanza specificano cosa si intenda per «ragionevole». Le autorità di perseguimento penale hanno interesse a garantire il più rapidamente possibile le prove, ma agli intermediari finanziari deve essere concesso il tempo necessario per esaminare attentamente i presupposti della richiesta e per fornire i documenti richiesti. È generalmente considerato adeguato un termine di cinque giorni. In caso di ordini di sequestro, l'autorità penale fissa di norma un termine entro il quale i documenti devono essere messi a disposizione (art. 265 cpv. 3 CPP).

D. Disposizioni in materia di conservazione

45 La documentazione può essere conservata sia in forma cartacea che su un supporto elettronico. Ai sensi dell'art. 74 cpv. 3 ORD-FINMA, applicabile alle persone di cui all'art. 1b LBCR, ai gestori patrimoniali, ai trustee e ai sistemi di negoziazione DLT, i documenti e le prove devono essere conservati in un luogo sicuro e accessibile in qualsiasi momento in Svizzera. In base a questa disposizione, anche diversi regolamenti OAD richiedono espressamente la conservazione in Svizzera. Ciò ha lo scopo di garantire che l'intermediario finanziario possa soddisfare «entro un termine ragionevole» (cfr. supra n. 44) eventuali richieste di informazioni o di sequestro da parte di un'autorità di perseguimento penale.

46 In caso di conservazione elettronica dei documenti e delle prove, il server deve trovarsi in Svizzera. Se invece il server utilizzato non si trova in Svizzera o se viene utilizzata una soluzione cloud, l'intermediario finanziario deve disporre in Svizzera di copie fisiche o elettroniche aggiornate dei documenti determinanti (art. 74 cpv. 4 ORD-FINMA). Allo stesso tempo, la soluzione informatica deve anche soddisfare i requisiti dell'ordinanza sulla tenuta dei libri contabili, garantendo ad esempio che le modifiche o le cancellazioni dei dati memorizzati possano essere tracciate.

V. DURATA DELLA CONSERVAZIONE (CPV. 3)

47 Ai sensi dell'art. 7 cpv. 3 LRD, gli intermediari finanziari devono conservare i documenti per almeno dieci anni dopo la cessazione della relazione d'affari o dopo la conclusione dell'operazione. Per quanto riguarda il momento di inizio del suddetto termine, occorre distinguere tra i documenti relativi alle operazioni e i documenti relativi ai risultati delle verifiche di cui agli art. 3-6 LRD. Per i documenti relativi alle operazioni, il termine non decorre dal giorno della loro redazione, bensì dalla conclusione dell'operazione corrispondente. Per gli altri documenti (ad es. documenti relativi all'identificazione della parte contraente), il termine decorre dalla cessazione della relazione d'affari o, in caso di operazioni a pronti, dalla conclusione dell'operazione.

48 Il MROS precisa inoltre che, nei casi in cui gli intermediari finanziari dispongono di informazioni più vecchie di 10 anni, presume che essi mettano tali informazioni a disposizione anche del MROS (nell'ambito delle segnalazioni di casi sospetti e in relazione alle richieste del MROS ai sensi dell'art. 11a LRD). Ciò risulta, secondo la MROS, anche dall'art. 11a cpv. 1 e 2 LRD, che prevede l'obbligo di comunicare le informazioni disponibili (cosiddetto «principio di disponibilità»).

49 Una particolarità dal punto di vista della protezione dei dati deriva dall'art. 34 LRD. Secondo il cpv. 4 di questa disposizione, i dati contenuti nelle segnalazioni alla MROS devono essere distrutti cinque anni dopo la segnalazione. Tuttavia, tale obbligo di distruzione riguarda solo i dati raccolti nell'ambito della compilazione della segnalazione e non i documenti ordinari conservati ai sensi dell'art. 7 LRD. Nel suo rapporto annuale 2021, il MROS ha inoltre sottolineato che l'obbligo di cancellazione di cui all'art. 34 cpv. 4 LRD (dopo 5 anni) riguarda solo le copie trasmesse nel quadro di una segnalazione di sospetto o di una richiesta di consegna ai sensi dell'art. 11a LRD, e non gli originali.

VI. QUESTIONI APPLICATIVE

A. Possibilità e limiti della delega

50 La possibilità di delegare l'obbligo di documentazione ai sensi dell'art. 7 LRD è controversa. Secondo la dottrina prevalente, oltre alle accertamenti ai sensi degli art. 3–6 LRD, anche la conservazione dei documenti giustificativi ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 LRD può essere delegata a terzi (cfr. al riguardo n. 52).

51 Per quanto riguarda i compiti di cui all'art. 7 cpv. 1 LRD, una parte della dottrina sostiene tuttavia che tali obblighi devono essere assunti dagli intermediari finanziari stessi, poiché i documenti giustificativi servono, tra l'altro, agli intermediari finanziari stessi per adempiere all'obbligo di documentazione, in quanto forniscono loro una base di conoscenza sicura per decisioni fondate e motivate. Inoltre, i documenti costituiscono anche la base per l'esecuzione della valutazione periodica dei rischi ai sensi dell'art. 6 LRD. Per questi motivi, la dottrina citata giunge alla conclusione che l'adempimento dell'obbligo di documentazione non è in linea di principio delegabile e deve quindi essere esercitato dall'intermediario finanziario stesso. Altre opinioni consentono tuttavia anche la delega a terzi della redazione dei documenti nell'ambito dei normali obblighi (selezione, istruzione e sorveglianza). A nostro avviso, la stessa conclusione vale anche per quanto riguarda la possibilità di delegare la verifica periodica e l'aggiornamento ai sensi dell'art. 7 cpv. 1^bis LRD. Tuttavia, anche la delega a terzi della verifica periodica e dell'aggiornamento non esonera l'intermediario finanziario dalla responsabilità di garantire che, nonostante il ricorso a terzi, gli obblighi di diligenza previsti dalla LRD siano rispettati e che egli sia in grado, sulla base delle informazioni aggiornate, di adottare le misure necessarie.

52 Come già menzionato (cfr. n. 50),la conservazione dei documenti giustificativi può essere delegata a terzi, il che ha acquisito particolare rilevanza nell'era dei dossier elettronici e delle applicazioni cloud. A tal proposito occorre tuttavia tenere conto, tra l'altro, degli aspetti relativi alla protezione dei dati e, ad esempio, le banche e le società di negoziazione di valori mobiliari devono attenersi ai requisiti della circolare FINMA 2018/3 (esternalizzazione).

B. Adempimento dell'obbligo di documentazione nel caso delle applicazioni di IA

53 Salvo eccezioni, ai sensi dell'art. 20 cpv. 2 ORD-FINMA, le banche e le case di titoli devono disporre di sistemi informatici che consentano loro di individuare automaticamente le operazioni sospette. Le banche stanno attualmente valutando l'impiego di sistemi basati sull'«intelligenza artificiale» (di seguito «applicazioni IA»). L'obiettivo di tali soluzioni tecniche è quello di soddisfare in modo più efficiente ed efficace i requisiti normativi. Le norme relative all'obbligo di documentazione si applicano indipendentemente dalla tecnologia utilizzata. Nel caso del monitoraggio delle transazioni mediante applicazioni IA, l'obbligo di documentazione comprende due livelli. In primo luogo, deve esistere una documentazione sul funzionamento dell'applicazione IA. Ciò significa, tra l'altro, che dalla documentazione deve risultare quali dati vengono immessi nel sistema e in base a quali regole e indizi vengono generati gli elementi indicativi di criteri sospetti. Deve inoltre essere possibile verificare che le regole, i parametri ecc. scelti siano conformi agli standard minimi previsti dalla legge. In secondo luogo, come per qualsiasi monitoraggio delle transazioni, devono essere documentati sia gli accertamenti effettuati dai collaboratori sia le analisi dell'applicazione IA.

VII. CONSEGUENZE GIURIDICHE DELLA VIOLAZIONE

A. Osservazioni preliminari

54 La LRD non prevede conseguenze giuridiche né di natura disciplinare né penale in caso di violazione dell'obbligo di documentazione. Spetta alle autorità di vigilanza competenti o agli organismi di autodisciplina adottare le misure di vigilanza adeguate in caso di violazioni (cfr. n. 55 segg.). Inoltre, una violazione dell'art. 7 LRD può comportare conseguenze penali (cfr. n. 58 segg.) e civili (cfr. n. 60 segg.).

B. Conseguenze in materia di vigilanza

55 Una violazione dell'art. 7 LRD può comportare misure di vigilanza nei confronti degli intermediari finanziari soggetti a una legge speciale. Se sussiste il sospetto di una violazione delle disposizioni di vigilanza, la FINMA può ad esempio avviare una procedura di enforcement nei confronti degli intermediari finanziari ad essa soggetti. In tal caso, essa dispone degli strumenti di vigilanza elencati nell'art. 31 segg. LFINMA. Gravi carenze organizzative possono mettere in discussione la garanzia necessaria per un'attività irreprensibile e comportare, ad esempio, un divieto di esercitare la professione ai sensi dell'art. 33 LFINMA. In casi particolarmente gravi, viene revocata l'autorizzazione. Anche la CFMG, l'autorità intercantonale di vigilanza e di esecuzione nel settore del gioco d'azzardo, e l'Ufficio centrale, per quanto riguarda i titolari di autorizzazioni ai sensi dell'articolo 42^bis LEM, dispongono di ampi poteri di intervento.

56 Le banche e gli altri intermediari finanziari tenuti al rispetto della CDB sono sanzionati, secondo la prassi, per violazione dell'obbligo di garanzia ai sensi dell'art. 44 CDB 20 e non per violazione dell'obbligo di diligenza in questione, se a causa della mancanza di documentazione non è più possibile verificare il rispetto degli obblighi di diligenza ai sensi degli art. 3-5 LRD.

57 Se un membro di un OAD viola il regolamento corrispondente, l'OAD può ricorrere ai meccanismi di esecuzione previsti nel regolamento (art. 25 cpv. 3 lett. c LRD). Sono possibili sanzioni fino a 1 milione di franchi. Come ultima ratio, l'OAD può escludere il membro interessato (art. 25 cpv. 3 lett. a LRD), il che equivale a un divieto di esercitare l'attività di intermediario finanziario se l'intermediario finanziario interessato non si affilia ad un'altra OAD o non presenta una domanda di affiliazione entro due mesi (art. 12 cpv. 1 ORD).

C. Conseguenze penali

58 Una violazione dell'obbligo di documentazione può comportare conseguenze penali. Si pensi in particolare alla punibilità ai sensi dell'art. 305^ter CP, se una persona fisica viola gli obblighi di cui all'art. 7 LRD e si espone così all'accusa di non aver agito con diligenza nell'accertamento dell'identità dell'avente diritto economico. Le imprese possono dimostrare, mediante un'adeguata documentazione ai sensi dell'art. 7 LRD, di aver adempiuto ai loro obblighi di diligenza ai sensi della LRD, escludendo così in questo contesto la punibilità per organizzazione carente ai sensi dell'art. 102 cpv. 2 CP.

59 Se un intermediario finanziario è soggetto all'obbligo di tenere una contabilità e i documenti oggetto della violazione dell'obbligo di documentazione sono documenti contabili, ciò può comportare una multa fino a 10 000 franchi ai sensi dell'art. 325 CP (tenuta irregolare dei libri contabili) in combinato disposto con l'art. 106 cpv. 1 CP. Per le banche e gli investimenti collettivi di capitale valgono le disposizioni speciali di cui all'art. 46 cpv. 1 lett. b LBCR e all'art. 148 cpv. 1 lett. e LICol.

D. Conseguenze di diritto civile

60 L'obbligo di documentazione ai sensi dell'art. 7 LRD, come gli altri obblighi di diligenza previsti dalla LRD, non costituisce, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, una norma di protezione ai sensi dell'art. 41 CO.È quindi esclusa una responsabilità extracontrattuale ai sensi dell'art. 41 CO in relazione a una violazione degli obblighi di documentazione, in mancanza di illecito.

61 Una responsabilità contrattuale dell'intermediario finanziario può sussistere in linea di principio se la disposizione di diritto di vigilanza dell'art. 7 LRD viene utilizzata per concretizzare gli obblighi di documentazione del mandatario nel diritto privato (secondo la teoria dell'effetto di irradiazione). Oltre alla violazione dell'obbligo di diligenza, per poter affermare un diritto contrattuale al risarcimento dei danni occorre naturalmente dimostrare anche l'esistenza di un danno e di un nesso causale adeguato.

62 Nel caso degli intermediari finanziari soggetti all'obbligo di contabilità, una violazione dell'obbligo di documentazione previsto dal diritto di vigilanza può comportare contemporaneamente anche una violazione dell'obbligo di conservazione previsto dal diritto contabile (art. 957 segg. CO) e quindi dare luogo a pretese di risarcimento danni di natura civile.

VIII. Prospettive

63 Nel messaggio concernente la legge federale sulla trasparenza delle persone giuridiche e l'identificazione dei titolari effettivi («TJPG»), il Consiglio federale ha proposto diverse misure volte a rafforzare l'integrità e la competitività della piazza finanziaria ed economica svizzera. Oltre all'introduzione di un registro federale delle persone economicamente in possesso dei diritti, ciò riguarda in particolare l'estensione degli obblighi di diligenza a determinate attività di consulenza (in particolare la consulenza giuridica) che comportano un rischio elevato di riciclaggio di denaro. Sono considerate particolarmente rischiose la strutturazione di società o le transazioni immobiliari. Gli obblighi di diligenza da rispettare per questa nuova categoria di consulenti comprenderebbero anche l'obbligo di documentazione ai sensi dell'articolo 7 LRD. Nella sessione invernale 2024, il Consiglio degli Stati ha tuttavia deciso di separare le modifiche previste alla LRD dal progetto di introduzione della TJPG. Mentre quest'ultimo ha approvato quest'ultimo, gli adeguamenti della LRD saranno probabilmente discussi nella sessione primaverile del 2025. Al momento non è ancora possibile stimare quando entrerà in vigore il progetto, sul quale la commissione consultiva si è espressa in modo critico.

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