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- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
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CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Consenso
- II. Deviazioni dalla legge
- III. Conseguenze legali del rifiuto del consenso
- Modelli di documenti
- I materiali
- Bibliografia
I. Consenso
A. Restrizioni legali al trasferimento
1 A differenza di una società per azioni, che segue il principio della libera trasferibilità - ad eccezione delle restrizioni statutarie - il trasferimento delle azioni con diritto di voto di una società a responsabilità limitata è soggetto a restrizioni statutarie. L'art. 786 cpv. 1 CO richiede il consenso dell'assemblea degli azionisti per il trasferimento di azioni ordinarie. Il consenso può essere rifiutato senza fornire motivazioni, senza la necessità di una specificazione nello statuto.
2 La composizione del gruppo di azionisti può essere influenzata dalle restrizioni al trasferimento; si tiene conto dell'elemento personale della GmbH. Gli acquirenti indesiderati di azioni ordinarie possono essere tenuti fuori nell'interesse della società.
B. Notifica
3 Affinché il trasferimento delle azioni ordinarie sia approvato, la società (cioè la direzione) deve essere informata del trasferimento. Sia il cedente che il cessionario possono notificare alla società il trasferimento delle azioni ordinarie senza coinvolgere l'altra persona, a meno che lo statuto non preveda una disposizione speciale su chi debba effettuare la notifica.
4 Se l'acquirente notifica il trasferimento e richiede l'approvazione della società, deve allegare alla richiesta il contratto di trasferimento, in modo da verificare la validità legale del trasferimento. Se il cedente presenta la richiesta alla società, non è necessario allegare il contratto di cessione.
C. Giurisdizione
5 Se la richiesta di approvazione della cessione è stata presentata o consegnata alla società, la direzione deve convocare l'assemblea generale degli azionisti. Gli amministratori non hanno l'obbligo né la facoltà di iscrivere il consenso all'ordine del giorno se non è pervenuta alcuna richiesta.
6 Il consenso all'assegnazione delle azioni ordinarie è dato dall'assemblea generale degli azionisti e non dalla direzione, vale a dire che la competenza non può essere delegata (art. 804 CO). Di conseguenza, l'assemblea generale ordinaria o straordinaria degli azionisti deve essere convocata dalla direzione (art. 805 cpv. 1 e 2 CO) e il consenso all'assegnazione deve essere inserito nell'ordine del giorno - a meno che non si tratti di un'assemblea universale (art. 805 cpv. 3 ultima frase CO).
D. Risoluzione di consenso
7 Per l'approvazione della cessione di azioni o del riconoscimento come azionista con diritto di voto è necessaria una maggioranza qualificata di due terzi dei voti rappresentati e la maggioranza assoluta del capitale sociale complessivo (art. 808b cpv. 1 n. 4 CO). La delibera non può essere trasferita alla direzione (art. 804 cpv. 2 punto 8 CO), in quanto è considerata una competenza non trasferibile dell'assemblea degli azionisti. Per quanto riguarda l'art. 808b cpv. 2 CO, si noti che i requisiti per l'approvazione delle delibere possono essere aumentati, ma non ridotti; in altre parole, il quorum non può essere ridotto alla maggioranza semplice.
8 La legge non si pronuncia sui requisiti formali per una delibera di approvazione o di rigetto da parte dell'assemblea degli azionisti. La delibera può essere approvata per iscritto, a condizione che l'azionista o gli azionisti non abbiano richiesto una discussione orale (art. 805 cpv. 4 CO). Di norma, viene registrato per iscritto nel verbale ordinario. Se l'azionista o gli azionisti sono elencati nominativamente nello statuto - come era necessario prima della revisione della legge sulle società a responsabilità limitata nel 2008 - è necessario apportare una modifica allo statuto anche al momento del trasferimento delle azioni ordinarie, che richiede una certificazione pubblica.
9 Il consenso viene solitamente dato in occasione di un'assemblea degli azionisti; invece di una delibera assembleare, il consenso può essere dato anche tramite una delibera circolare, purché questa forma di delibera non sia esclusa dallo statuto (art. 805 cpv. 4 CO).
E. Consigli pratici
10 La persona che vende le azioni ordinarie può partecipare all'assemblea degli azionisti e votare a favore della cessione (art. 806a CO). Tuttavia, non può prendere alcuna precauzione per ostacolare o impedire il trasferimento.
11 L'acquirente può partecipare all'assemblea degli azionisti o prendere il posto del venditore (il cedente) solo dopo una delibera positiva sull'assegnazione. Siffert/Fischer/Petrin sostengono la possibilità per il venditore di farsi rappresentare dall'acquirente all'assemblea degli azionisti e di votare a favore del trasferimento. Tuttavia, ciò richiede che lo statuto consenta la rappresentanza degli azionisti da parte di terzi. Se tutte le azioni ordinarie sono detenute da una sola persona e vengono vendute a una sola persona, è formalmente necessaria l'approvazione dell'assemblea generale degli azionisti; tuttavia, l'approvazione può essere decisa contemporaneamente al trasferimento dall'assemblea universale (art. 805 cpv. 3 CO).
II. Deviazioni dalla legge
12 Le disposizioni di legge possono derogare all'obbligo di consenso di cui all'art. 786 cpv. 1 CO. Ai sensi dell'art. 786 cpv. 2 CO, è possibile anche una disposizione derogatoria nell'atto costitutivo, per cui l'elenco delle possibilità è esaustivo; è possibile una combinazione delle singole varianti. Le norme statutarie possono andare oltre la restrizione di trasferimento prevista dalla legge e rendere il trasferimento più difficile o addirittura impossibile (art. 786 cpv. 2 n. 4 CO).
A. Abolizione del requisito del consenso (n. 1)
13 Gli azionisti hanno la possibilità di abrogare la restrizione legale alla trasferibilità prevista dallo statuto (art. 786 cpv. 2 punto 1 CO) e quindi di prevedere la libera trasferibilità delle azioni ordinarie. In pratica, questo regolamento viene scelto per le società con molti azionisti o se la composizione del gruppo di azionisti non è particolarmente significativa. Di conseguenza, all'elemento capitalistico viene attribuita maggiore importanza rispetto all'elemento personale dell'appartenenza alla GmbH.
14 Si può stabilire negli articoli che il consenso può essere negato solo per motivi importanti, introducendo così una quasi abolizione del requisito del consenso.
B. Deviazioni (n. 2)
15 Ai sensi dell'art. 786, cpv. 2, comma 2 CO, lo statuto stesso può specificare i motivi che giustificano il rifiuto del consenso al trasferimento delle azioni ordinarie. Possono essere elencate ragioni importanti, ma possono essere stipulate nello statuto anche ragioni banali se sono legate alla composizione della cerchia degli azionisti, come ad esempio la clausola familiare.
16 Le restrizioni al trasferimento di azioni ai sensi del paragrafo 2 si applicano non solo al trasferimento a un nuovo azionista, ma anche agli azionisti esistenti, in quanto l'equilibrio di potere può cambiare.
C. Acquisizione al valore reale (sezione 3)
17 L'assemblea generale degli azionisti può rifiutarsi di approvare il trasferimento se lo statuto prevede che la società offra al cedente il trasferimento al valore reale (art. 786, cpv. 2, punto 3 CO). Il valore reale non è definito dalla legge e deve essere determinato come il valore totale a valori correnti tenendo conto del valore dell'attivo netto e del valore degli utili capitalizzati. Inoltre, è opportuno determinare la valutazione prendendo in considerazione i flussi di cassa (in particolare il metodo dei flussi di cassa attualizzati), la determinazione dei contributi al valore aggiunto o i dati relativi all'utile residuo (ad esempio, il metodo del valore aggiunto economico). In ogni caso, è opportuno utilizzare una combinazione di diversi metodi di valutazione. È inoltre opportuno determinare il valore sulla base del parere di un esperto indipendente.
18 Con questa disposizione (clausola di salvaguardia), all'azionista che intende vendere viene garantito il diritto di recesso e corrisponde alla disposizione per le azioni nominative non quotate in borsa nel caso di una società per azioni (art. 685b cpv. 1 CO). Le azioni ordinarie possono essere acquistate per conto della società (acquisto di azioni ordinarie proprie, art. 783 e 806a cpv. 2 CO), dei singoli azionisti o di terzi.
D. Divieto di trasferimento (n. 4)
19 L'atto costitutivo può prevedere un divieto di trasferimento. Questa disposizione è molto simile alla trasferibilità dei diritti di socio nelle società di persone. Il divieto di trasferimento è generalmente utilizzato nelle joint venture societarie, perché lo scopo della società può essere raggiunto solo attraverso le caratteristiche personali dei soci.
20 Il divieto di trasferimento implica un diritto di recesso per giusta causa per l'azionista (art. 786 cpv. 3 in relazione all'art. 822 CO). Il divieto di trasferimento esclude anche la creazione di un usufrutto o di un pegno sulle azioni (art. 789a cpv. 2 e art. 789b cpv. 2 CO).
E. Dubbi sulla liquidità del cessionario (par. 5)
21 In ultima istanza, l'assemblea degli azionisti può adeguare i requisiti di approvazione dello statuto ai sensi del paragrafo 5 se l'adempimento degli obblighi statutari di versamento di contributi supplementari (art. 795 CO) o di prestazioni accessorie (art. 796 CO) è dubbio e non viene fornita una garanzia richiesta dalla società. La cosiddetta restrizione del rating è valida solo se entrambe le condizioni sono soddisfatte cumulativamente. Corrisponde alla restrizione di trasferimento per le azioni nominative non interamente liberate (art. 685 CO).
22 La società può richiedere una garanzia solo se la solvibilità dell'acquirente non può essere resa credibile. Tuttavia, la garanzia richiesta può essere fornita dall'alienante, dall'acquirente o da terzi e la sua forma (titoli reali e personali) può non essere prescritta dalla società. L'importo della garanzia è determinato dalla parte non coperta degli obblighi di pagamento aggiuntivi o accessori.
23 Questa disposizione è in contrasto con il principio secondo cui l'assemblea generale degli azionisti può rifiutarsi di dare il proprio consenso senza indicarne i motivi. In effetti, il comma 5 ha senso solo se la restrizione giuridica dispositiva della trasferibilità di cui all'art. 786 cpv. 1 CO è stata preventivamente esclusa.
III. Conseguenze legali del rifiuto del consenso
24 Se la maggioranza richiesta non viene raggiunta dall'assemblea degli azionisti al momento della votazione sul consenso, il consenso si considera rifiutato. Se l'assemblea generale degli azionisti rifiuta di dare il proprio consenso al trasferimento, l'operazione di trasferimento rimane inefficace e si deve procedere all'annullamento dell'operazione. La persona che vende le azioni rimane azionista - a meno che la società non rilevi le azioni ordinarie al loro valore reale (art. 786 cpv. 2 punto 3 CO).
25 Limitando la trasferibilità delle azioni, la società può proteggersi da acquirenti indesiderati, ma può anche ledere gli interessi degli azionisti che desiderano ritirarsi. Per ovviare alle drastiche conseguenze di rendere più difficile il cambio di socio, l'art. 786 cpv. 3 CO prevede che, in caso di divieto di trasferimento previsto dalla legge e in caso di rifiuto del consenso al trasferimento di un'azione ordinaria, sia riservato il diritto di dimettersi per giusta causa (art. 822 CO).
26 Il divieto di trasferimento previsto dalla legge costituisce una buona causa di recesso, ma resta da verificare se la prosecuzione del rapporto societario sia irragionevole nel singolo caso. Se la società rifiuta il proprio consenso senza un valido motivo e quindi agisce abusivamente, possono essere giustificate le dimissioni per giusta causa o addirittura lo scioglimento per giusta causa (art. 821 cpv. 3 CO).
27 Non è del tutto chiaro se il diritto di dimettersi possa essere esercitato anche in caso di rifiuto non abusivo del consenso, ma non sembra che il legislatore abbia voluto tutelare in modo così completo gli azionisti disposti a vendere.
Modelli di documenti
Si veda la versione originale tedesca del commentario.
I materiali
Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001, BBl 2002 S. 3148 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/443/de besucht am 24. Juni 2022 (zit. Botschaft GmbH 2002).
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Wibmer Jeannette K., in: Kren Kostkiewicz Jolanta / Wolf Stephan / Amstutz Marc / Frankhauser Roland (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. OFK).
Vogel Alexander, Orell Füssli Kommentar, Handelsregisterverordnung, Zürich 2020 (zit. OFK).