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- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
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CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
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CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
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CODICE CIVILE
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LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Scopo normativo e legittimità della vigilanza sulle fondazioni
- II. Autorità di vigilanza competente (cpv. 1)
- III. Mandato di vigilanza e strumenti di vigilanza (cpv. 2)
- IV. Protezione legale
- V. La prassi dell'ESA
- Bibliografia
I. Scopo normativo e legittimità della vigilanza sulle fondazioni
1 La fondazione "classica" è l'unica entità giuridica di diritto privato svizzero che, per la sua forma giuridica, è soggetta alla vigilanza dello Stato. Le ragioni principali sono due: La tutela della volontà del fondatore, da un lato, e la salvaguardia dell'interesse pubblico, dall'altro. A causa della sua forma giuridica, una fondazione non ha né membri né proprietari che possano garantire che il patrimonio della fondazione sia utilizzato dagli organi della fondazione in conformità con il suo scopo e che la volontà del fondatore, la legge e lo statuto siano rispettati. Pertanto, si verifica il cosiddetto deficit di protezione tipico della forma giuridica, che deve essere affrontato dalla supervisione dello Stato. Inoltre, in letteratura si sostiene che anche gli scopi della fondazione, spesso orientati al bene comune, dovrebbero essere tutelati dalla comunità. Poiché l'interesse pubblico è assente nel caso delle fondazioni di famiglia e le fondazioni ecclesiastiche sono soggette a una vigilanza ecclesiastica equivalente, esse sono esenti dalla vigilanza generale sulle fondazioni (art. 87 cpv. 1 CC). Tuttavia, le fondazioni familiari miste, ossia quelle che perseguono sia scopi familiari che tradizionali, sono soggette alla vigilanza generale sulle fondazioni. Nell'esercizio delle sue funzioni, l'autorità di vigilanza sulle fondazioni deve salvaguardare in egual misura l'elemento privato e quello pubblico; la volontà del fondatore rimane sempre il principio guida per la concretizzazione della vigilanza nei singoli casi. Naturalmente, l'autorità di vigilanza delle fondazioni deve rispettare l'autonomia della fondazione e può intervenire solo in caso di effettivi errori di valutazione (abusi, eccedenze o carenze).
2 La vigilanza sulle fondazioni è obbligatoria per legge e il fondatore non può esimersi da essa impartendo ordini contrari. Al contrario, anche le fondazioni che non sono soggette a vigilanza possono essere soggette alla vigilanza della fondazione.
3 Nonostante la collocazione della vigilanza sulle fondazioni all'interno del CC, si tratta materialmente di una materia di diritto pubblico (amministrativo), motivo per cui le autorità di vigilanza sono anche vincolate ai principi costituzionali generali dell'azione pubblica (in particolare il principio di legalità e il principio di proporzionalità). Tuttavia, data la loro vicinanza al diritto civile, le decisioni dell'autorità di vigilanza della fondazione sono impugnabili in sede civile presso il Tribunale federale (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 4 LTF).
II. Autorità di vigilanza competente (cpv. 1)
A. Autorità di vigilanza federale, cantonale o comunale
4 Le Fondazioni sono soggette alla vigilanza della comunità a cui appartengono in base alla loro denominazione. Il cpv. 1 distingue tra la responsabilità della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni. L'Autorità Federale di Vigilanza sulle Fondazioni (ESA) è organizzativamente collegata alla Segreteria Generale del Dipartimento Federale dell'Interno. L'autorità cantonale cui è affidata la vigilanza sulle fondazioni è determinata dalla legislazione cantonale ed è solitamente disciplinata nelle leggi cantonali introduttive al CC. Spesso, quindi, si riscontra anche un'attività di vigilanza da parte di autorità a livello comunale o distrettuale. Alcuni cantoni hanno combinato la vigilanza sulle fondazioni attraverso la via concordataria e hanno creato strutture sovracantonali, come l'Autorità di vigilanza sulle fondazioni e la LPP della Svizzera centrale e l'Autorità di vigilanza sulle fondazioni della Svizzera orientale. Anche Basilea Città e Basilea Campagna, nonché i Cantoni di Vaud, Vallese, Neuchâtel e Giura hanno unito la loro vigilanza.
B. Determinazione della giurisdizione
5 La competenza dell'autorità di vigilanza federale, cantonale o comunale sulle fondazioni è determinata dallo scopo della fondazione e dalla sua estensione territoriale; la sede della fondazione o la volontà del fondatore non sono determinanti. La giurisdizione segue l'estensione territoriale delle attività della fondazione, per cui in dottrina si sostiene anche che bisognerebbe chiedersi quale sarebbe la comunità competente se la fondazione non esistesse. Le fondazioni che operano in tutta la Svizzera (cosiddette nazionali) e/o oltre confine o all'estero (cosiddette internazionali) sono soggette alla supervisione dell'ASE. Per il resto, la responsabilità dell'ASE è generalmente sussidiaria. Ciò significa che l'ASE è competente se non è possibile determinare un chiaro focus di attività in relazione a un singolo cantone o all'area di competenza di un'autorità di vigilanza sovracantonale.
C. Vigilanza comunale (cpv. 1bis)
6 Secondo questa disposizione, i Cantoni hanno la facoltà di concentrare presso di sé le fondazioni soggette alla vigilanza dei loro Comuni. Questa centralizzazione della supervisione comunale a livello cantonale è già in atto da diversi anni, anche se ci sono ancora alcuni comuni che supervisionano le loro fondazioni da soli (cosa da respingere sia dal punto di vista della governance sia per i potenziali conflitti di interesse).
D. Assunzione della vigilanza
7 Ai sensi dell'art. 96 dell'ORC, l'Ufficio del registro delle imprese notifica all'autorità di vigilanza, che ritiene competente, la costituzione di una fondazione e le invia una copia dell'atto di fondazione (cpv. 1), dopodiché l'autorità di vigilanza notifica l'assunzione della vigilanza o trasmette la costituzione della fondazione all'autorità competente (cpv. 2). Tuttavia, solo l'ufficio del registro delle imprese deve decidere sull'ammissibilità della registrazione della fondazione e non può subordinare la registrazione al consenso dell'autorità di vigilanza. Nella pratica, si è rivelato utile presentare volontariamente i documenti della fondazione all'autorità di vigilanza per un esame preliminare, al termine del quale l'autorità di vigilanza dichiara, a titolo precauzionale, che si occuperà della supervisione. In questo modo è possibile apportare modifiche e chiarire eventuali questioni di competenza prima dell'iscrizione della fondazione nel registro delle imprese.
III. Mandato di vigilanza e strumenti di vigilanza (cpv. 2)
A. Contenuto della vigilanza
8 L'autorità di vigilanza deve garantire che il patrimonio della fondazione sia utilizzato in modo conforme ai suoi scopi. Di conseguenza, la vigilanza è completa e copre l'intera attività della fondazione. La vigilanza è una vigilanza legale e non tecnica, il che significa in particolare che l'autorità di vigilanza deve rispettare l'autonomia della fondazione e non può sostituire la propria discrezionalità a quella degli organi della fondazione. In particolare, l'autorità di vigilanza deve controllare che gli organi direttivi rispettino la legge, i buoni costumi, l'atto di fondazione o i regolamenti e non eccedano illegittimamente o abusino dei loro poteri discrezionali.
B. Strumenti di vigilanza
9 L'autorità di vigilanza dispone di strumenti di vigilanza sia preventivi che repressivi. I mezzi di vigilanza preventivi sono innanzitutto l'obbligo di presentare una relazione annuale all'autorità di vigilanza (che consiste nel bilancio annuale e in una relazione sull'attività con gli eventi più importanti dell'esercizio, i riconoscimenti, ecc. Il nuovo art. 84b ZGB (che entrerà in vigore il 1° gennaio 2023) obbliga inoltre l'organo supremo di fondazione a comunicare separatamente all'autorità di vigilanza l'importo totale dei compensi corrisposti direttamente o indirettamente ad esso e a qualsiasi dirigente.
10 Gli strumenti di vigilanza repressivi includono avvertimenti, richiami, annullamento di delibere, misure sostitutive, multe, la nomina di un fiduciario (art. 83d cpv. 1 punto 2 CC), l'attuazione di modifiche organizzative o di scopo (artt. 85, 86 CC) o, come ultima ratio, la rimozione di un membro dell'organo direttivo o dell'intero organo direttivo. Queste misure, che di solito sanzionano una cattiva condotta da parte degli organi, sono soggette ai principi di proporzionalità e sussidiarietà, vale a dire che non possono essere adottate misure più drastiche finché sono possibili misure più blande che conducono allo stesso obiettivo.
C. Responsabilità dell'autorità di vigilanza
11 Poiché il rapporto tra l'autorità di vigilanza e la fondazione è di diritto pubblico, i casi di responsabilità dello Stato possono derivare da attività ufficiali in violazione dei doveri. Soprattutto nel caso delle fondazioni aziendali, l'autorità di vigilanza è quindi riluttante ad agire.
IV. Protezione legale
A. Reclamo di vigilanza della fondazione
12 Il reclamo di vigilanza della fondazione è un proprium del diritto delle fondazioni ed è descritto dalla dottrina e dalla giurisprudenza come un rimedio sui generis derivato dall'art. 84 cpv. 2 CC. Esso fornisce ai partecipanti alla fondazione uno strumento per presentare reclamo all'autorità di vigilanza contro atti o omissioni degli organi della fondazione, garantendo così il corretto perseguimento dello scopo e l'utilizzo del patrimonio. In altre parole, garantisce ai partecipanti una possibilità permanente di partecipazione e controllo, motivo per cui è considerato anche uno strumento di governance interna alla fondazione. Esiste un diritto al trattamento e la decisione dell'autorità finale può essere impugnata in tribunale.
13 L'asse portante del reclamo di vigilanza della fondazione è la questione di quanto debba essere ampio il cerchio della legittimità a presentare un reclamo. Così, si concorda sul fatto che "non si possono avanzare richieste eccessive" per garantire una tutela efficace, ma che deve esserci anche una certa soglia di gravità, perché altrimenti la fondazione potrebbe essere bloccata dalle cosiddette denunce popolari. Dove debba essere tracciata questa linea di demarcazione, tuttavia, è contestato nei dettagli. Secondo la prassi, chiunque possa essere in grado di ottenere un beneficio o un altro vantaggio dalla fondazione, o abbia un altro interesse personale, diretto e attuale, ha il diritto di presentare un reclamo. Tuttavia, la prassi basata su questo principio è fortemente influenzata dai singoli casi e difficilmente favorisce la certezza del diritto. La dottrina discute quindi regolarmente con la formula del "giustificato interesse al controllo", che richiede anch'essa una concretizzazione, in base alla quale si tratta di stabilire se esiste un legittimo interesse al controllo in relazione alla misura affermata o contestata in ciascun caso. Tale interesse sarebbe in ogni caso attribuito alle persone che hanno una pretesa o un'aspettativa nei confronti della fondazione (ad esempio, i beneficiari, i donatori o i subfondatori che hanno una pretesa sull'uso previsto della loro donazione), nonché alle persone con un interesse protetto dal diritto delle fondazioni (ad esempio, i membri degli organi direttivi e il fondatore). Sono escluse solo le persone che hanno solo un interesse astratto nella fondazione.
14 Nell'ambito dell'iniziativa parlamentare Luginbühl, anche il reclamo di vigilanza sulle fondazioni è stato disciplinato dal diritto positivo e la questione della legittimità del reclamo è stata chiarita. È stato così adottato il nuovo art. 84 cpv. 3 CC (che entrerà in vigore il 1° gennaio 2024), secondo il quale "i beneficiari o i creditori della fondazione, il fondatore, il subfondatore e i membri ex e attuali del consiglio di fondazione, che hanno interesse a che l'amministrazione della fondazione sia conforme alla legge e all'atto di fondazione [...] possono presentare un reclamo all'autorità di vigilanza contro gli atti e le omissioni degli organi della fondazione". Si tratta di un compromesso negoziato in Parlamento. La proposta di introdurre nella legge il criterio del "legittimo interesse di controllo" è stata respinta nel corso dei dibattiti parlamentari. È stata invece introdotta un'elencazione che inizialmente comprendeva "fondatori, beneficiari, creditori della fondazione, membri del consiglio di fondazione o donatori o persone a loro vicine" e che poi è stata nuovamente ristretta. Questa scelta è stata fortemente criticata da alcuni studiosi, soprattutto perché l'elencazione era arbitraria e quindi consentiva delle scappatoie, e perché si riferiva solo a un "interesse" invece che a un "interesse legittimo". Ad esempio, gli eredi o i discendenti del fondatore non sono erroneamente coperti dalla formulazione del nuovo art. 84 cpv. 3 CC. Almeno dovrebbe esserci una certa certezza giuridica rispetto alla situazione precedente, spesso poco chiara.
B. Avviso
15 Oltre al reclamo di vigilanza, esiste la possibilità di un reclamo di vigilanza, ammissibile anche in assenza di un interesse effettivo alla tutela legale. Tuttavia, ciò non garantisce né lo status di parte né la possibilità di un ulteriore procedimento. La legge cantonale applicabile stabilisce se le autorità sono obbligate a trattare i reclami o solo a prenderne atto.
V. La prassi dell'ESA
16 La prassi di vigilanza dell'ESA è pubblicata in vari opuscoli, FAQ e informazioni generali sul suo sito web. In termini di natura giuridica, queste pubblicazioni si qualificano per lo più come ordinanze amministrative interne e riflettono la prassi delle autorità; tuttavia, non sono fondamentalmente fonti di diritto indipendenti e quindi non contengono principi giuridici propri con diritti e obblighi concreti. Le schede pubblicate finora riguardano la prassi di acquisizione dell'ESA, l'esenzione dall'obbligo di revisione, i regolamenti e la loro accettazione, la divulgazione dei compensi al consiglio di fondazione e al consiglio esecutivo, nonché l'applicazione delle riserve organizzative prima dell'entrata in vigore della legge sulle fondazioni riveduta.
17 Dal 2022, l'ESA ha digitalizzato il proprio sistema di vigilanza con il cosiddetto progetto eESA. Collegando digitalmente le fondazioni soggette a vigilanza con la piattaforma EasyGov, la presentazione delle relazioni annuali sarà standardizzata e la vigilanza sarà maggiormente basata sui dati. Inoltre, le comunicazioni tra la fondazione e l'autorità di vigilanza (ad es. servizi di vigilanza, richieste di informazioni, ecc.) avverranno tramite EasyGov. Le fondazioni che non sono registrate su EasyGov devono utilizzare i moduli forniti dall'ESA per le segnalazioni e altre richieste. Sia l'inserimento delle fondazioni nella piattaforma EasyGov che ulteriori informazioni sulla vigilanza digitalizzata dell'ESA e sull'uso dei moduli sono descritti in dettaglio in schede informative separate e sul sito web dell'ESA.
Bibliografia
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Grüninger Harold, Kommentierung zu Art. 84 ZGB, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl., Basel 2022 (zit. BSK-Grüninger).
Jakob Dominique, Kommentierung zu Art. 84 ZGB, in: Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Kurzkommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., Basel 2018 (zit. KUKO-Jakob).
Jakob Dominique, Ein Stiftungsbegriff für die Schweiz, Gutachten zum Schweizerischen Juristentag 2013, ZSR 2013 II, S. 185 ff. (zit. Jakob, Stiftungsbegriff).
Jakob Dominique/Brugger Lukas/Humbel Claude, Recht der Non-Profit-Organisationen in a nutshell, Zürich et al. 2023.
Jakob Dominique/Savanovic Ivana, Verpasste Chance zur Stärkung des Stiftungsstandorts Schweiz, abrufbar unter https://www.ius.uzh.ch/de/research/units/stiftungsrecht/Aktuelles/Newsfeed/Verpasste-Chance-zur-St%C3%A4rkung-des-Stiftungsstandorts-Schweiz.html, besucht am 25.3.2023.
Riemer Hans Michael, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die juristischen Personen, Die Stiftungen, Art. 80–89c ZGB, 2. Aufl., Bern 2020 (BK-Riemer).
Studen Goran, Die Dachstiftung – Das Tragen und Verwalten von Unterstiftungen unter dem Dach einer selbständigen Stiftung, Schriften zum Stiftungsrecht, Band 3, Basel 2011.
Xoudis Julia, Kommentierung zu Art. 84 ZGB, in: Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict (Hrsg.), Commentaire Romand, Code civil I, Basel 2010 (zit. CR-Xoudis).