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- I. Considerazioni generali
- II. Contesto storico
- III. Principio di reciprocità dell'AIMP
- Bibliografia
I. Considerazioni generali
1 Il principio di reciprocità in materia di assistenza penale internazionale, sancito dall'articolo 8 AIMP, è una condizione per la concessione dell'assistenza. Tuttavia, esso trova applicazione solo in assenza di un accordo o di un trattato di cooperazione internazionale in materia penale tra gli Stati interessati, essendo le richieste di assistenza allora disciplinate esclusivamente dal diritto svizzero e dai principi generali del diritto internazionale pubblico.
2 Il principio di reciprocità può applicarsi in via eccezionale anche nei casi in cui esiste un trattato bilaterale o multilaterale di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, in particolare nei casi in cui il reato oggetto della richiesta di assistenza non è contemplato dal trattato. Pertanto, affinché l'assistenza possa essere concessa al di là del trattato, deve essere garantito il principio di reciprocità. Di conseguenza, un accordo internazionale di assistenza giudiziaria internazionale non osta all'ottenimento di una garanzia per un settore non contemplato da tale accordo.
3 La garanzia del principio di reciprocità non deve essere considerata in una situazione specifica, ma piuttosto come una prassi tra gli Stati che si prestano assistenza reciproca in materia penale. Lo Stato richiesto, che concede l'assistenza in applicazione del principio di reciprocità, si aspetta che lo Stato richiedente gli fornisca la stessa assistenza in una situazione analoga. Il principio di reciprocità può derivare da negoziati convenzionali, da una prassi precedente tra gli Stati o dalla concessione di una garanzia fornita dallo Stato richiedente.
II. Contesto storico
4 Il principio di reciprocità è una norma generale del diritto internazionale che consente a uno Stato di subordinare il vantaggio concesso a un altro Stato alla garanzia assoluta di ottenere, se del caso, lo stesso vantaggio. Il principio di reciprocità trova in generale il suo fondamento nel diritto internazionale consuetudinario. La condizione di reciprocità è l'espressione della sovranità di uno Stato, che considera la concessione di assistenza ad un altro Stato come un atto politico e non come un atto giuridico. Con l'evoluzione della concezione della sovranità degli Stati e degli obiettivi della politica penale, la condizione di reciprocità tende ad ammorbidirsi, a causa di un'interpretazione ampia dei motivi di eccezione, derivante da diversi fattori, quali in particolare l'evoluzione della sovranità statale, il rispetto dei diritti umani, lo sviluppo delle convenzioni internazionali o il riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie degli altri Stati. Le autorità competenti godono di un ampio potere discrezionale in materia. Il principio di reciprocità può essere oggetto di un calcolo politico; dovrebbe seguire il testo della riga sopra, si tratta quindi di mettere in bilancia la promozione della cooperazione internazionale e la salvaguardia della sovranità, o anche altri interessi sopra menzionati.
5 Conformemente all'articolo 8 capoverso 1 AIMP, l'assistenza penale è subordinata al rispetto del principio di reciprocità, in particolare in funzione delle circostanze, segnatamente della gravità del reato. La legge prevede tuttavia motivi di deroga alla reciprocità (art. 8 cpv. 2 AIMP): semplice notifica, natura dell'atto commesso o lotta contro determinate forme di reato (lett. a), miglioramento della situazione della persona perseguita o delle sue possibilità di reinserimento sociale (lett. b) e, infine, il chiarimento di un atto diretto contro un cittadino svizzero (lett. c). Solo il Consiglio federale è competente a garantire la reciprocità ad altri Stati (art. 8 cpv. 3 AIMP).
III. Principio di reciprocità dell'AIMP
A. Esigenza di garanzie di reciprocità (cpv. 1)
1. Considerazioni generali
6 Conformemente all'articolo 8 capoverso 1 AIMP, la Svizzera dà seguito favorevole alla richiesta di assistenza di uno Stato estero solo se quest'ultimo le concede la reciprocità. Si tratta di un principio del diritto internazionale che consente allo Stato richiesto di subordinare la concessione dell'assistenza alla condizione che lo Stato richiedente gli garantisca, se del caso, lo stesso vantaggio, ossia lo stesso tipo di assistenza giudiziaria per gli stessi fini (do ut des).
7 La reciprocità è quindi un principio «essenziale per la concessione dell'assistenza giudiziaria, l'estradizione, la delega di perseguire e l'esecuzione delle decisioni. Di conseguenza, l'assistenza giudiziaria non può essere concessa se lo Stato richiedente non garantisce la reciprocità e non sussiste alcun motivo di deroga ai sensi dell'articolo 8 capoverso 2 AIMP.
8 Il principio di reciprocità svolge un ruolo essenziale, ma solo quando la cooperazione si basa sulla legge sull'assistenza giudiziaria (AIMP): infatti, la reciprocità ha un ruolo molto limitato nel caso di convenzioni internazionali di assistenza giudiziaria, poiché queste, in conformità al principio Pacta sunt servanda (art. 26 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati), sono vincolanti per gli Stati parti del trattato, salvo in caso di violazione sostanziale (art. 60 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati).
9 Il requisito della reciprocità come condizione preliminare all'assistenza giudiziaria è innanzitutto nell'interesse dello Stato e non della persona interessata dalla richiesta di assistenza. Tuttavia, nel diritto svizzero, quest'ultima può avvalersene quando gioca a suo favore. Per questo motivo, la diminuzione dell'importanza della reciprocità o l'interpretazione ampia delle eccezioni dell'art. 8 cpv. 2 AIMP giocano di fatto a suo sfavore, consentendo di estendere il campo di applicazione dell'assistenza giudiziaria.
10 La disposizione dell'art. 8 AIMP riguarda le richieste in entrata, tuttavia la Svizzera conosce per simmetria un sistema equivalente in materia di richieste in uscita, conformemente all'art. 30 cpv. 1 AIMP, il cui tenore è il seguente:
«Le autorità svizzere non possono rivolgere a uno Stato estero una richiesta alla quale non potrebbero dare seguito in virtù della presente legge».
2. Garanzia di reciprocità
11 Come già menzionato, il principio di reciprocità si basa su aspettative reciproche tra gli Stati di concedersi gli stessi vantaggi per gli stessi fini; queste possono derivare da negoziati contrattuali, dalla prassi precedente o da assicurazioni date a tal fine. L'OEIMP precisa che la condizione della reciprocità è soddisfatta anche quando l'assistenza può essere ottenuta dallo Stato straniero senza la partecipazione delle sue autorità (art. 1 OEIMP). Ogni situazione deve essere analizzata per determinare se nel caso specifico sussista o meno la reciprocità.
12 La concessione della reciprocità non pone difficoltà quando lo Stato richiedente ha già accordato alla Svizzera la stessa assistenza che richiede. Quest'ultima può essere definita come un'assistenza il cui scopo e contenuto della cooperazione sono identici, in particolare per quanto riguarda il reato in questione. Pertanto, la reciprocità è presunta nei confronti degli Stati con cui la Svizzera collabora regolarmente e si basa sul principio della fiducia e della buona fede internazionale.
13 Nei casi in cui lo Stato richiedente non ha mai concesso un'assistenza simile, è necessario procedere a un'analisi del comportamento dello Stato, tenendo conto della sua legislazione nazionale in materia di assistenza, o più in generale della sua prassi in casi con uno scopo e un contenuto simili con la Svizzera, ma anche, se del caso, con altri Stati. Ne consegue che se lo Stato richiedente concede in generale l'assistenza che ha egli stesso richiesto, la reciprocità è considerata acquisita, mentre se non concede l'assistenza in situazioni analoghe, l'assistenza non deve essere de facto rifiutata, ma deve essere subordinata a una dichiarazione di reciprocità. L'Ufficio federale di giustizia (UFG) del Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) ha la competenza di valutare se sia opportuno richiedere una dichiarazione di reciprocità, in qualità di autorità centrale. Conformemente al contenuto dell'articolo 8 capoverso 1 in fine AIMP, «l'DFI richiede una garanzia di reciprocità se le circostanze lo esigono». Esso dispone quindi di un ampio potere d'apprezzamento in materia. L'UFG è competente a esaminare la validità della garanzia di reciprocità fornita dallo Stato richiedente. Va precisato che tale garanzia deve essere fornita prima che la Svizzera decida in merito alla concessione dell'assistenza giudiziaria, conformemente alle norme ordinarie in materia di garanzie internazionali. In base al principio di fiducia che impronta le relazioni tra Stati, le autorità svizzere non sono tenute a verificare la conformità della dichiarazione di reciprocità alle norme formali del diritto straniero, né la competenza dell’autorità che ha rilasciato tale dichiarazione, salvo in caso di abuso manifesto. In caso di abuso manifesto, le autorità svizzere possono rifiutare di riconoscere la dichiarazione di reciprocità presentata dallo Stato richiedente, il che costituisce un'eccezione al principio di fiducia. Di conseguenza, un caso di abuso manifesto sospende la presunzione di validità delle dichiarazioni statali e ripristina il controllo da parte dell'UFG. In tal caso, l'UFG può rifiutare la garanzia e la concessione dell'assistenza giudiziaria, chiedere chiarimenti o esigere una nuova dichiarazione di reciprocità.
3. Ambito di applicazione
14 Lo Stato richiesto può esigere dallo Stato richiedente una garanzia di reciprocità con la quale quest'ultimo si impegna a concedergli in futuro l'assistenza nella stessa misura e alle stesse condizioni che gli sono state concesse. Con tale garanzia, lo Stato richiedente si impegna a concedere l'assistenza allo Stato richiesto per un periodo determinato. Può farlo sotto forma di garanzia individuale o di garanzie globali.
15 Il campo di applicazione della garanzia deve coprire almeno lo scopo e il contenuto dell'assistenza giudiziaria richiesta: in questo caso si tratta di una garanzia individuale. La garanzia individuale ha la natura giuridica di un atto unilaterale il cui carattere vincolante è attribuito, nel diritto internazionale pubblico, alla tutela della buona fede. Essa è tuttavia subordinata alla concessione dell'assistenza giudiziaria richiesta.
16 È anche possibile che la garanzia copra un intero settore, come ad esempio l'estradizione in generale, ma che sia limitata ad aspetti del reato, come la minaccia di una pena minima: in questo caso si parla di garanzie globali. Le garanzie globali rientrano nell'ambito della reciprocità in senso lato e hanno le caratteristiche di un trattato di diritto internazionale pubblico, costituendo spesso un accordo minimo di assistenza giudiziaria preliminare, che può tuttavia avere una certa durata.
17 La garanzia di reciprocità non è soggetta ad alcuna forma particolare, ma deve comunque essere scritta. Può ad esempio assumere la forma di uno scambio di lettere. Spetta al diritto nazionale dello Stato richiedente determinare chi è competente a concedere la garanzia di reciprocità. In Svizzera, conformemente all’articolo 8 capoverso 3 AIMP, è il Consiglio federale competente a garantire la reciprocità ad altri Stati. L’UFG, in qualità di autorità centrale, ha la competenza di valutare l’opportunità di richiedere una dichiarazione di reciprocità. Concretamente, spetta al settore di direzione dell'assistenza giudiziaria internazionale dell'UFG richiedere una garanzia di reciprocità se le circostanze lo richiedono. Il Dipartimento federale degli affari esteri (DFAE), in particolare la Direzione del diritto internazionale pubblico (DDIP), può essere consultato se lo giustificano considerazioni politiche o diplomatiche.
18 È evidente che lo Stato richiedente, che accetta di fornire una garanzia di reciprocità, è vincolato da essa solo se lo Stato richiesto la accetta. L'accettazione è preceduta da un esame volto a determinare se la dichiarazione garantisce la reciprocità almeno nella misura della richiesta di assistenza. L’accettazione dipende dalla forma e dal contenuto della dichiarazione dello Stato richiedente, ma anche dalla sua affidabilità e dal contesto politico.
19 L’DFI, essendo competente a determinare se una garanzia è necessaria, è anche competente a esaminarla, conformemente all’art. 80p AIMP, e, se del caso, ad accettarla.
B. Eccezioni alle garanzie di reciprocità (cpv. 2)
20 In casi eccezionali, la Svizzera può concedere l’assistenza giudiziaria anche in assenza di reciprocità, conformemente all’art. 8 cpv. 2 AIMP. La reciprocità non è in linea di principio necessaria per le semplici notifiche. Non è necessaria nemmeno quando l’esecuzione della richiesta risponde a un interesse rilevante per il perseguimento penale, è nell’interesse della persona perseguita o serve addirittura a chiarire un atto diretto contro un cittadino svizzero.
21 Spetta all’DFA decidere se la richiesta di assistenza giudiziaria può essere esentata dalla garanzia di reciprocità in quanto rientrante nel campo di applicazione dell’articolo 8 capoverso 2 AIMP. A tal fine dispone di un ampio potere d’apprezzamento. Il parere della persona interessata dalla richiesta di assistenza ha un peso limitato nella valutazione della reciprocità, poiché tale requisito è innanzitutto nell'interesse dello Stato e non della persona interessata dalla richiesta. La persona interessata non può esigere che venga fornita una garanzia di reciprocità, ma può invocarne l'assenza quando le è favorevole, in particolare per contestare la legittimità dell'assistenza giudiziaria. Non può invece opporsi alla concessione dell'assistenza giudiziaria per il solo motivo che la reciprocità è assicurata ma le sarebbe sfavorevole.
22 La reciprocità non è necessaria quando l'esecuzione della richiesta appare imposta dalla natura dell'atto commesso o dalla necessità di combattere determinate forme di reato, il cui perseguimento risponde a un interesse pubblico internazionale. Tale eccezione riguarda, in particolare, la repressione della criminalità organizzata e dei reati economici, il riciclaggio di denaro e la corruzione, nonché i crimini internazionali. In altri termini, in alcuni casi la Svizzera ha interesse a che l'assistenza giudiziaria sia concessa per determinati reati a causa della loro gravità. Tali reati ledono la pace, la sicurezza o i valori fondamentali della comunità internazionale. Secondo Popp, deve trattarsi di reati che sono oggetto di repressione penale internazionale e devono essere criminalizzati da convenzioni internazionali, come in particolare il genocidio, la discriminazione razziale, la presa di ostaggi, il terrorismo, la schiavitù, la falsificazione di moneta, la tratta di bambini e donne o il riciclaggio di denaro.
23 La reciprocità può essere esclusa anche quando l'esecuzione della richiesta è nell'interesse della persona perseguita o delle sue prospettive di reinserimento. Il miglioramento della situazione della persona perseguita è ipotizzabile solo nell'ambito della piccola assistenza giudiziaria e si limita ai mezzi di prova a discarico. La situazione in cui l'esecuzione della richiesta di assistenza è idonea a migliorare le possibilità di reinserimento sociale della persona perseguita si riferisce all'esecuzione e può estendersi all'estradizione. Essa corrisponde in particolare al contenuto dell'articolo 100 lettera b AIMP, che dispone che:
« L'esecuzione di una decisione penale svizzera può essere delegata a uno Stato straniero se la delega consente di prevedere un migliore reinserimento sociale del condannato o se la Svizzera non può ottenere l'estradizione».
24 Infine, la reciprocità non è necessaria quando l'esecuzione della richiesta ha lo scopo di chiarire un reato commesso contro un cittadino svizzero. Questa categoria di eccezioni può applicarsi alla piccola assistenza giudiziaria e all'estradizione. La disposizione sembra estendersi anche alla repressione dei reati commessi contro persone giuridiche domiciliate in Svizzera. Questa eccezione si basa sulla volontà di proteggere gli interessi fondamentali della Svizzera e dei suoi cittadini, siano essi persone fisiche o giuridiche. Tuttavia, in un contesto internazionale caratterizzato dalla proliferazione dei trattati internazionali di assistenza giudiziaria e dall'affermazione dei principi di cooperazione e riconoscimento reciproco, il ricorso unilaterale all'assistenza senza contropartita potrebbe essere percepito come un indebolimento del principio di reciprocità, pilastro dell'uguaglianza tra gli Stati.
Bibliografia
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Maeder Stefan, Commentaire de l’article 8 EIMP, in : Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (Hrsg.), Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Basler Kommentar, Bâle 2015
Moreillon Laurent (éd), Entraide internationale en matière pénale, Commentaire romand, Bâle 2004
Popp Peter, Gründzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Bâle/Genève/Munich 2001
Sager Christian, Der Gegenrechtsgrundsatz im Rechtshilferecht – ein alter Zopf?, AJP 2014, p. 224 s.
Zimmermann Robert, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 6e éd., Berne 2024