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- I. HisI. Genesi
- II. Classificazione concettuale e sistematica
- III. Funzione
- IV. Commento in senso stretto
- Letture consigliate
- Bibliografia
I. HisI. Genesi
1 L'idea di una garanzia costituzionale risale alla Repubblica Elvetica. Ai sensi dell'articolo 1 del Patto federale del 1815, inizialmente i Cantoni si garantivano reciprocamente le rispettive costituzioni. Sullo sfondo degli eventi rivoluzionari degli anni Trenta e Quaranta del XIX secolo, questo sistema di garanzie cantonali si rivelò non sufficientemente stabile. Con la fondazione dello Stato federale nel 1848, la Confederazione assunse quindi il ruolo di garante.
2 L'art. 6 Cost. del 1848, al cpv. 1, obbligava i Cantoni a richiedere la garanzia della Confederazione per le loro costituzioni. La Confederazione si assunse tale garanzia in base all’art. 6 cpv. 2 Cost. del 1848, a condizione che le costituzioni cantonali non contenessero nulla in contrasto con le disposizioni della Cost. federale (lett. a), assicurassero l’esercizio dei diritti politici secondo forme repubblicane (rappresentative o democratiche) (lett. b) e fossero state approvate dal popolo e potessero essere riviste qualora la maggioranza assoluta dei cittadini lo richiedesse (lett. c). A ispirare questa disposizione fu l’equivalente statunitense della garanzia federale contenuto nell’art. IV, Sezione 4 della Costituzione degli Stati Uniti.
3 Fin dalla sua nascita, la garanzia federale svizzera non ha subito alcuna modifica sostanziale. Anche l’aggiornamento della Cost. fed. non ha modificato questa situazione. A differenza della versione originaria, con la revisione totale del 1999 il contenuto dell’art. 6 Cost. fed. 1848 (e la disposizione omologa dell’art. 6 Cost. fed. 1874) è stato sintetizzato in due paragrafi, l’ordine dei requisiti è stato modificato e il presupposto che i Cantoni «dispongano» di una Costituzione è stata riformulata in un invito a «dotarsene». Si tratta però solo di un cambiamento formale.
II. Classificazione concettuale e sistematica
4 La garanzia delle costituzioni cantonali da parte della Confederazione rientra nelle cosiddette garanzie federali, ancorate nella quarta sezione della Cost. Se si interroga un'intelligenza artificiale o si digita il termine «garanzia federale» in un motore di ricerca, si fa regolarmente riferimento a garanzie finanziarie della Confederazione, come quelle recentemente utilizzate in occasione dell'acquisizione del CS. Con «garanzie federali», tuttavia, la Costituzione non intende garanzie finanziarie. La Confederazione fornisce piuttosto una garanzia che si riferisce alla struttura statale federale e alla posizione giuridica dei Cantoni. Si intende la promessa di garantire il mantenimento dei valori essenziali che rendono la Confederazione uno Stato federale, senza che ciò comporti una riduzione della sovranità dei Cantoni. Una garanzia finanziaria, tuttavia, non rientra in questo ambito.
5 Le garanzie federali di cui agli articoli 51–53 Cost. sono in un certo senso espressione della mutua assistenza che caratterizza la Confederazione sin dalla sua fondazione. Oltre all’art. 51 Cost., le altre due garanzie federali riguardano la tutela dell’ordinamento costituzionale dei Cantoni (art. 52) e la garanzia dell’esistenza e del territorio dei Cantoni (art. 53 Cost.). Da un punto di vista sistematico, la garanzia delle costituzioni cantonali si trova nell’art. 51 Cost., la tutela dell’ordinamento costituzionale dei Cantoni nell’art. 52 Cost. e la garanzia dell’esistenza e del territorio nell’art. 53 Cost., nel capitolo dedicato al rapporto tra Confederazione e Cantoni.
6 Con la formulazione particolare «ogni Cantone si dota…; chaque canton se dote…; ogni cantone si dà…» l’art. 51 cpv. 1 Cost. ribadisce che l’emanazione e la revisione delle costituzioni cantonali rientrano nella competenza esclusiva del rispettivo Cantone.
7 I termini «garantire», «assicurare» e «assicurare» – e le loro sostantivazioni – sono qui utilizzati come sinonimi. A un esame più attento, la procedura assomiglia più a un’approvazione che a una garanzia. Il fatto che la Costituzione parli di «garanzia» è un retaggio storico. L’espressione sottolinea però al contempo la necessità di istituire un ruolo di garante che vada oltre una vigilanza puramente preventiva.
III. Funzione
8 L’art. 51 Cost. contiene fondamentalmente tre requisiti principali: obbliga i Cantoni a emanare Costituzioni scritte in senso formale, che devono soddisfare determinati requisiti ed essere sottoposte alla Confederazione per l’approvazione.
9 Per rispondere alla domanda sulla funzione della garanzia federale delle Costituzioni cantonali si possono adottare diverse prospettive. Dal Saggio della Confederazione, la procedura di garanzia intende assicurare, secondo la «teoria dell’omogeneità o della convergenza» tuttora prevalente, che le strutture dei Cantoni presentino determinati parametri fondamentali comuni stabiliti a livello federale. Storicamente, questa funzione è dimostrata dal fatto che le garanzie cantonali delle Costituzioni cantonali sono state sostituite da un sistema federale unitario. Un sistema di questo tipo è opportuno solo se la Confederazione può individuare dei denominatori comuni. Si tratta però principalmente di stabilire pochi requisiti minimi, di concedere la massima libertà possibile nell’organizzazione dello Stato e di prevedere garanzie federali al servizio di tale libertà. Anche dal punto di vista del diritto comparato risulta che i requisiti minimi per le costituzioni degli Stati membri sono uno strumento consolidato per ottenere una certa uniformità strutturale. Mentre il criterio di valutazione, ovvero la compatibilità con il diritto federale, è lo stesso per tutti i Cantoni, ai Cantoni rimane ampia libertà nell’attuazione concreta di tali requisiti nelle loro costituzioni cantonali. Il risultato è un allineamento delle normative con una perdita di autonomia solo modesta, il che rappresenta un bell’esempio di compromesso federalista tipico del nostro Paese.
10 L’art. 51 cpv. 1 Cost. esprime, per così dire, la «costituzionalità» dei Cantoni in quanto Stati federati sovrani. Dal punto di vista dei Cantoni, la garanzia costituisce quindi, da un lato, un’adesione allo Stato federale. Il prezzo da pagare risiede nella tutela giuridica dei singoli ricorrenti, poiché le disposizioni delle costituzioni cantonali non possono più essere impugnate in base alla garanzia (cfr. a questo proposito N. 38 e segg.). D'altro canto, si tratta di una vera e propria garanzia federale, con la quale ai Cantoni viene attestata in particolare la compatibilità delle loro costituzioni cantonali con il diritto federale. La garanzia delle costituzioni cantonali e la conseguente verifica del diritto federale costituiscono così il fondamento dell'ordinamento costituzionale dei Cantoni.
IV. Commento in senso stretto
A. Requisiti delle costituzioni cantonali (art. 51 cpv. 1 Cost.)
1. Panoramica
11 L'art. 51 cpv. 1 Cost. contiene due dei tre requisiti principali per i Cantoni, ovvero che essi dispongano di Costituzioni cantonali scritte in senso formale e che queste soddisfino determinati requisiti di contenuto della Costituzione federale. Il testo costituzionale è qui impreciso, poiché si limita a stabilire che ogni Cantone si doti di una costituzione democratica (art. 51 cpv. 1, prima frase, Cost.), che tale costituzione richieda l’approvazione del popolo e che possa essere modificata se la maggioranza degli aventi diritto di voto lo richiede (art. 51 cpv. 1, seconda frase, Cost.). Oltre alla natura democratica, all’approvazione del popolo e alla possibilità di revisione, le costituzioni cantonali devono anche essere compatibili con il diritto federale. Questo requisito deriva dall’interazione con l’art. 51 cpv. 2, seconda frase, Cost., secondo cui la Confederazione garantisce la costituzione cantonale se essa non è in contrasto con il diritto federale (terzo requisito principale). Altrettanto non esplicitamente menzionato – ma indiscusso – è il presupposto che si tratti di una costituzione scritta (cfr. N. 12).
2. Requisiti nel dettaglio
a. Costituzione scritta in senso formale
12 È degno di nota il fatto che proprio la forma scritta non sia espressamente prescritta: ciononostante, si presuppone che i Cantoni debbano avere una costituzione scritta. La forma scritta deriva già dal fatto che i Cantoni sono tenuti a presentare alla Confederazione una richiesta di garanzia della loro Costituzione cantonale. Da un punto di vista storico ciò è ovvio; dal punto di vista del diritto comparato, invece, non è affatto una necessità: il Canada o il Regno Unito, ad esempio, riconoscono costituzioni non scritte delle loro regioni.
13 Si parte dal presupposto che si tratti di un unico atto costituzionale, dotato di una maggiore forza normativa e modificabile solo mediante una procedura qualificata. La natura costituzionale implica quindi che l’atto sia stato adottato con una procedura legislativa speciale, motivo per cui prevale sul resto del diritto cantonale. Il Tribunale federale parte dal presupposto che l’art. 51 Cost. presupponga «tacitamente» tale preminenza. Nella dottrina, tuttavia, questa premessa è messa in dubbio: la natura formale di una costituzione, infatti, potrebbe essere prevista solo dalla costituzione stessa e non imposta dal diritto federale. Spetterebbe ai Cantoni decidere cosa abbia rango costituzionale. Nei Cantoni che conoscono il referendum legislativo obbligatorio, la delimitazione sarà effettivamente più difficile. Infatti, se non vengono posti requisiti aggiuntivi alla procedura, dal punto di vista formale non sussiste alcuna superiorità della Costituzione cantonale rispetto al diritto legislativo «ordinario». Martenet sottolinea per questo motivo l’importanza della garanzia della Confederazione, grazie alla quale la Costituzione cantonale occupa una posizione speciale consapevole. Poiché tutti i Cantoni prevedono di propria iniziativa una procedura qualificata per le loro Costituzioni, l’importanza pratica di questa questione è minima. La discussione al riguardo non è tuttavia priva di significato, poiché, a mio avviso, è solo attraverso la definizione dell’oggetto «Costituzione cantonale» ai sensi dell’art. 51 Cost. che una gerarchia normativa intracantonale, come quella conosciuta da tutti i Cantoni, diventa giuridicamente vincolante per la Confederazione. Senza questa disposizione, per la Confederazione sarebbe irrilevante se i Cantoni prevedessero una Costituzione e – sulla base di essa – una gerarchia normativa intracantonale. Anche da un punto di vista storico è chiaro che l’oggetto di esame di cui all’art. 51 Cost. è un atto scritto, difficilmente modificabile, al quale, indipendentemente dal suo contenuto, viene attribuita una posizione privilegiata nel Cantone di origine. Il fatto che i Cantoni abbiano attuato queste disposizioni anche senza un invito esplicito ne evidenzia l’ovvietà dal punto di vista cantonale.
14 Strettamente legata alla questione della qualità della costituzione cantonale è la questione dell’organo costituente: l’organo costituente è, a parte il caso dell’iniziativa popolare, da un lato il potere legislativo cantonale, che a seconda del cantone viene denominato «Consiglio cantonale» o «Gran Consiglio». Due cantoni (Appenzello Interno e Glarona) conoscono anche la cosiddetta Landsgemeinde. A causa dell’autonomia organizzativa, le strutture e le procedure politiche possono presentare notevoli differenze da un Cantone all’altro. Ciò che accomuna i Cantoni è il fatto che per l’elaborazione della Costituzione è necessaria l’approvazione dell’elettorato (cfr. a questo proposito N. 17 ss.), cosicché anche l’elettorato agisce in qualità di costituente. Nei preamboli si fa riferimento in tal senso anche agli aventi diritto di voto («il popolo»).
b. Costituzione democratica
15 La costituzione cantonale da esaminare deve essere democratica. Una costituzione democratica deriva da due presupposti cumulativi: una costituzione cantonale è democratica, in primo luogo, se rispetta il principio della separazione dei poteri. Concretamente, i Cantoni devono quindi disporre di organi parlamentari, governativi e giudiziari che siano indipendenti l’uno dall’altro dal punto di vista del personale e dell’organizzazione. È quindi escluso un regime monarchico assoluto o aristocratico. Per quanto riguarda l'assetto concreto, i Cantoni dispongono di un'ampia autonomia organizzativa – tuttavia, finora tutti i Cantoni hanno optato per un sistema collegiale. Anche una costituzione puramente rappresentativa sarebbe teoricamente ammissibile, sebbene oggi tutti i Cantoni ricorrano a strumenti di democrazia diretta.
16 Il potere legislativo (a seconda del Cantone, Consiglio cantonale/Gran Consiglio) deve, in secondo luogo, essere eletto nell’ambito di un’elezione popolare diretta. Nel caso della Landsgemeinde questo requisito è superfluo, poiché in tale sede gli aventi diritto di voto agiscono autonomamente o si rappresentano da soli. Per quanto riguarda il sistema elettorale del Consiglio cantonale/Gran Consiglio, i Cantoni sono liberi di scegliere. I Cantoni devono «semplicemente» garantire un’elezione generale, uguale, libera e segreta.
c. Approvazione del popolo
17 La Costituzione cantonale richiede l’approvazione del popolo, come espressamente previsto dall’art. 51 cpv. 1, seconda frase, Cost. In tal modo i Cantoni sono tenuti a introdurre un referendum costituzionale obbligatorio.
18 È controverso se tale obbligo si riferisca sia a una revisione totale che a una parziale, ovvero alla revisione dell’intera Costituzione cantonale o solo a singole disposizioni. Da un punto di vista storico, il referendum costituzionale era richiesto solo per una revisione totale. Poiché tutti i Cantoni prevedono un referendum obbligatorio per le modifiche costituzionali, la discussione non ha rilevanza pratica. Si può tuttavia considerare un risultato federale il fatto che le revisioni parziali della Costituzione cantonale, per essere approvate, richiedano sempre il consenso del popolo.
19 La risposta alla domanda su chi sia il «popolo» ha sì dato adito a discussioni, ma oggi può essere chiaramente dimostrata storicamente: deve approvare la maggioranza dei votanti validi, senza contare i voti bianchi.
d. Iniziativa costituzionale
20 Inoltre, il diritto federale prescrive che una revisione costituzionale debba essere possibile in qualsiasi momento, se la «maggioranza degli aventi diritto di voto lo richiede». In altre parole, i Cantoni devono introdurre un'iniziativa costituzionale. Dal termine «in qualsiasi momento» si deduce il divieto di stabilire periodi di blocco, ostacoli materiali autonomi e clausole di eternità. Questo divieto si estende sia alle revisioni totali che a quelle parziali.
21 L’iniziativa costituzionale può inoltre riguardare qualsiasi contenuto costituzionale. Una selezione dei contenuti non conformi alla Costituzione non è compatibile con la concezione svizzera dei diritti popolari.
e. Compatibilità con il diritto federale
22 Il presupposto di garanzia più significativo dal punto di vista pratico è la compatibilità della Costituzione cantonale con il diritto federale. È considerato diritto federale anche l’intero diritto internazionale vincolante per la Svizzera. Oltre alle leggi e alle ordinanze federali e al diritto internazionale determinante per la Svizzera, ne fanno parte anche tutti i principi dello Stato di diritto, compresa la giurisprudenza della Corte suprema. Si tratta di un ampio spettro che spazia dai diritti fondamentali, agli obiettivi sociali e alle competenze, fino alle norme sui rapporti tra Confederazione e Cantoni.
23 Il campo di applicazione del diritto federale di cui all’art. 51 cpv. 2 Cost. ricorda le definizioni dell’art. 95 lett. a e lett. b LTF, che stabilisce i motivi di ricorso ammissibili «diritto federale» e «diritto internazionale» dinanzi al Tribunale federale. Anche se i campi di applicazione sono quasi identici, non bisogna lasciarsi indurre a confondere l’art. 95 LTF con i requisiti per la procedura di garanzia a causa della formulazione: le competenze del Tribunale federale sono molto più ampie, in quanto, oltre al diritto federale e internazionale, vengono esaminati anche i diritti costituzionali cantonali, le disposizioni relative al diritto di voto politico dei cittadini e alle elezioni e votazioni popolari, nonché il diritto intercantonale (art. 95 lett. a–e LTF). Tuttavia, dal confronto si può concludere che il termine «diritto federale» è inteso in senso più ampio dal punto di vista costituzionale rispetto a quanto consentito dall’interpretazione procedurale della LTF. Così, nella terminologia della garanzia federale (secondo il sistema monistico), il «diritto federale» comprende anche il diritto internazionale applicabile, mentre ai sensi dell’art. 95 lett. b, dinanzi al Tribunale federale quest’ultimo costituisce un motivo di ricorso a sé stante, oltre al diritto federale. Tuttavia: il confronto con il procedimento di ricorso dinanzi al Tribunale federale irrita a prima vista, poiché le funzioni del procedimento di garanzia e di ricorso sono diverse. La garanzia delle costituzioni cantonali è una garanzia federale, mentre il procedimento di ricorso dinanzi al Tribunale federale serve principalmente alla tutela giuridica. Per quanto riguarda l’oggetto dell’esame, entrambi costituiscono una forma di controllo astratto delle norme, un processo di verifica in cui un atto normativo viene esaminato per verificarne la compatibilità con il diritto superiore (cfr. a questo proposito N. 30). Già solo per questo motivo si giustifica un confronto. Nonostante le diverse funzioni della procedura di garanzia e della procedura di ricorso, il parametro di riferimento «diritto federale» costituisce inoltre regolarmente un ulteriore argomento a favore dell’esclusione da parte del Tribunale federale di un controllo di conformità delle costituzioni cantonali (cfr. a questo proposito N. 38). Per questo motivo va sottolineato che i parametri di riferimento non sono gli stessi.
24 Non rientra nell’ambito della garanzia costituzionale la verifica della compatibilità della Costituzione cantonale con il resto del diritto cantonale. Ciò è in linea con il principio secondo cui anche il Tribunale federale – al di là dei diritti costituzionali, dei diritti politici e del diritto intercantonale – verifica «solo» il rispetto del diritto federale. In ciò si può ravvisare una certa coerenza, in quanto è chiaro che il rispetto della gerarchia normativa cantonale rimane una questione cantonale.
25 Affinché a una disposizione di una costituzione cantonale possa essere negata la garanzia, essa deve violare il diritto federale. Tuttavia, non sussiste una violazione del diritto federale già solo quando si riscontra una contraddizione con il diritto federale. La garanzia viene negata solo se la norma costituzionale cantonale sfugge a qualsiasi interpretazione conforme al diritto federale. Il meccanismo ricorda la prassi relativa all’invalidità delle iniziative popolari cantonali: la maggior parte dei Cantoni prescrive che le proprie iniziative costituzionali e legislative debbano essere compatibili con il diritto superiore (ciò risulta già dal diritto federale ai sensi dell’art. 49 cpv. 1 Cost. e può essere fatto valere di conseguenza anche dinanzi al Tribunale federale). Secondo la giurisprudenza, tali iniziative costituzionali e legislative devono essere dichiarate invalide solo se ad esse si attribuisce un significato che le fa apparire, con ragionevole certezza, come inammissibili. L'idea di fondo di questa giurisprudenza è il principio secondo cui, in caso di dubbio, le iniziative con testi ambigui devono essere sottoposte al voto degli aventi diritto di voto, purché, con un'interpretazione adeguata, appaiano compatibili con il diritto superiore (in dubio pro populo). Nel procedimento di garanzia, tuttavia, il significato di questo principio viene chiaramente relativizzato: quando una costituzione cantonale viene sottoposta all’Assemblea federale per la garanzia, essa (1) ha già attraversato un procedimento legislativo cantonale ed è stata (2) approvata dal popolo cantonale in un referendum obbligatorio. Si è quindi svolta una verifica preliminare (indipendentemente dalla sua concreta configurazione cantonale). Se dopo questa selezione emerge ancora una contraddizione con il diritto federale, a mio avviso la disposizione della costituzione cantonale non può essere garantita. Garantire una disposizione costituzionale cantonale anche quando non emerge alcuna variante interpretativa compatibile con il diritto federale viola l’art. 51 cpv. 2 Cost.
26 L’art. 51 cpv. 2 Cost. riferisce inoltre l’obbligo di compatibilità con il diritto federale solo alla Costituzione cantonale. Con la decisione di garanzia sussiste tuttavia l’aspettativa che anche il restante diritto cantonale subordinato sia in armonia con il diritto costituzionale. Poiché nella garanzia viene verificato solo il rispetto del diritto federale, ciò comporta, a mio avviso, solo che il restante diritto cantonale debba essere compatibile con il diritto federale. Si tratta, a sua volta, di un requisito che deriva già dall’art. 49 cpv. 1 Cost. («Il diritto federale prevale sul diritto cantonale in contrasto con esso»). L'art. 51 Cost. non rappresenta tuttavia solo un caso di applicazione dell'art. 49 cpv. 1 Cost., ma lo integra con l'obbligo dell'Assemblea federale di non garantire la costituzione cantonale in caso di tale contraddizione. Dal punto di vista dogmatico, tuttavia, la mancata approvazione non modifica l'effetto: una disposizione di una costituzione cantonale che viola il diritto federale non produce alcun effetto fin dall'inizio (anche se la contrarietà al diritto federale si nota solo al momento della garanzia). Non si potrà quindi negare che oggi la garanzia abbia più un contenuto simbolico che una rilevanza pratica.
B. Garanzia delle costituzioni cantonali (art. 51 cpv. 2 Cost.)
1. Procedura
27 Ogni Cantone è tenuto a sottoporre alla Confederazione ogni modifica della propria Costituzione cantonale – indipendentemente dal fatto che si tratti di una revisione totale o parziale. – In linea di principio si distinguono due fasi: l’adozione della Costituzione cantonale sotto forma di revisione totale o parziale secondo il diritto cantonale e la successiva garanzia delle disposizioni della Costituzione cantonale da parte della Confederazione.
28 Oggetto dell’esame può essere una Costituzione cantonale appena adottata o già entrata in vigore: spetta infatti ai Cantoni adottare le Costituzioni cantonali secondo il diritto cantonale e metterle in vigore già prima della garanzia. A ciò non osta nemmeno il diritto federale.
29 Ai fini della procedura non ha importanza se le disposizioni costituzionali da esaminare siano state appena approvate o siano già in vigore. Non vi sono termini entro i quali la richiesta debba essere presentata. Se tuttavia un Cantone rimane completamente inadempiente, il Consiglio federale, in qualità di organo di vigilanza, è tenuto a sollecitare i Cantoni a presentare la Costituzione revisionata.
30 L’organo di garanzia è l’Assemblea federale (art. 52 cpv. 2 in combinato disposto con l’art. 172 cpv. 2 Cost.), che effettua un controllo astratto delle norme. Oggetto del controllo, nell’ambito di tale controllo astratto delle norme, è la costituzione cantonale nel suo insieme (in caso di revisione totale) oppure una o più singole disposizioni della costituzione cantonale (in caso di revisione parziale).
31 La procedura si svolge concretamente come segue: il Cantone interessato presenta innanzitutto una richiesta al Consiglio federale, il quale prepara la procedura di garanzia all’attenzione dell’Assemblea federale. La richiesta viene messa in pendenza presso la Cancelleria federale. Dopo aver esaminato la Costituzione cantonale, il Consiglio federale formula una proposta con un messaggio all’Assemblea federale, in cui espone la propria valutazione (garanzia/mancata garanzia con le relative motivazioni). L’Assemblea federale non è vincolata a questa proposta, sebbene di norma la segua. L’entrata in materia è obbligatoria.
32 L’Assemblea federale effettua – come già il Consiglio federale – un puro controllo giuridico. Esamina solo il contenuto della costituzione cantonale, ma non il modo in cui è stata elaborata. In un’epoca in cui la giurisdizione del Tribunale federale funziona molto bene, la necessità di un controllo giuridico politico da parte dell’Assemblea federale può essere decisamente messa in dubbio. Se, in particolare, il dovere di fedeltà allo Stato federale ai sensi dell'art. 44 cpv. 2 Cost. viene utilizzato per includere considerazioni di ordine politico, ciò porta a una relativizzazione del controllo di legittimità. Tali difficoltà mettono in luce il problema concettuale dell'esercizio di un controllo astratto delle norme da parte di un organo politico: In un controllo di legittimità non dovrebbero trovare spazio considerazioni di opportunità politica, il che dimostra a sua volta che il Tribunale federale è più idoneo a svolgere tale controllo astratto delle norme.
33 L’Assemblea federale può rifiutare la garanzia in tutto o in parte (cioè solo per singole disposizioni costituzionali). Se il Consiglio nazionale e il Consiglio degli Stati decidono in modo diverso, ha luogo una semplice conciliazione. Il secondo rigetto costituisce quindi una decisione di garanzia negativa. La decisione di garanzia viene infine emanata sotto forma di semplice decreto federale ai sensi dell'art. 141 cpv. 1 lett. c e dell'art. 163 cpv. 2 Cost. La decisione di garanzia non è quindi soggetta al referendum facoltativo, né può essere impugnata dinanzi al Tribunale federale.
2. Effetti giuridici della decisione di garanzia
34 Secondo la dottrina prevalente, la decisione di garanzia positiva ha carattere dichiarativo, motivo per cui le costituzioni cantonali possono entrare in vigore anche in via anticipata. Se la costituzione cantonale soddisfa tutti i requisiti e l’Assemblea federale emette una decisione di garanzia positiva, nulla ostacola più l’entrata in vigore della costituzione cantonale (se non è già stata messa in vigore). I Cantoni possono tuttavia prevedere che la concessione della garanzia da parte dell’Assemblea federale costituisca un presupposto per l’entrata in vigore, conferendo così alla decisione un effetto costitutivo. Dopo la concessione della garanzia, le Costituzioni cantonali vengono pubblicate, come unici atti legislativi cantonali, nella Raccolta sistematica della Confederazione.
35 In caso di mancata approvazione, secondo l’opinione prevalente la disposizione decade ex tunc (dal momento della sua adozione). Nel caso di una revisione appena approvata, ciò comporta che il referendum passato rimanga senza effetto. Anche in questo caso alla decisione dell’Assemblea federale viene attribuito effetto dichiarativo, poiché una disposizione nulla non ha mai potuto produrre effetti giuridici. Non si contesta tuttavia che una costituzione cantonale, approvata secondo la procedura prevista e entrata in vigore secondo il diritto cantonale, produca effetti giuridici, soprattutto se non è evidente che violi i presupposti di garanzia. Un atto di applicazione basato su tale disposizione dovrebbe essere revocato, il che non è compatibile con la teoria della nullità. Di fatto, la decisione di garanzia ha quindi effetto costitutivo.
36 Da un punto di vista dogmatico, sarebbe più corretto parlare in questo contesto di nullità ex nunc. Le disposizioni non garantite violano il diritto federale e dovrebbero essere abrogate o non applicate nell’ambito di un controllo di norma astratto o concreto. A tal fine, tuttavia, dovrebbe essere possibile esaminare una disposizione della Costituzione cantonale nell’ambito di un controllo di norma astratto e concreto. Un tale approccio non è però compatibile con l’attuale esclusione da parte del Tribunale federale del controllo di norma astratto e concreto delle disposizioni della Costituzione cantonale (cfr. a questo proposito N. 37). Applicare la teoria della nullità ex tunc presenta quindi il vantaggio che la base giuridica dell’atto di applicazione non è mai esistita, motivo per cui anche la decisione su di essa fondata è priva di fondamento giuridico. Un procedimento diventa superfluo. Nella pratica ci si limita a formulare che una determinata disposizione non è garantita – con cui in sostanza si constata la nullità. La problematica viene relativizzata dal fatto che i casi in cui le disposizioni costituzionali cantonali non sono state garantite sono molto rari.
3. Portata processuale della decisione di garanzia
37 La decisione di garanzia ha, come già osservato, implicazioni processuali: le costituzioni cantonali, sebbene siano chiaramente diritto cantonale e la legislazione pertinente di cui all’art. 82 cpv. 2 LTF non preveda alcuna eccezione, non possono essere oggetto di ricorso. Ne consegue che la costituzione cantonale (o singole disposizioni della stessa) non può essere annullata dal Tribunale federale, anche se viola il diritto federale. Il Tribunale federale si attiene a questa posizione dal 1891. L’esclusione viene motivata affermando che l’art. 172 cpv. 2 Cost., che attribuisce al Parlamento la competenza per il controllo astratto delle norme, costituisce una lex specialis rispetto all’art. 189 Cost. A mio avviso, l'esclusione si può motivare direttamente dall'interazione tra le due norme: le costituzioni cantonali sono garantite dall'Assemblea federale, il che costituisce un atto dell'Assemblea federale, per cui un controllo di legittimità delle costituzioni cantonali da parte del Tribunale federale è da escludere (art. 172 cpv. 2 in combinato disposto con l'art. 189 cpv. 4 Cost.). Anche se si può discutere sull'esatta derivazione, la dottrina sembra aver accettato l'esclusione del controllo di costituzionalità astratto. Questa prassi può tuttavia essere messa in discussione in linea di principio: come già accennato in N. 23, le possibilità di controllo di costituzionalità astratto del Tribunale federale e dell'Assemblea federale differiscono notevolmente. Non è quindi affatto scontato che l’art. 172 cpv. 2 Cost. costituisca una disciplina speciale. Più ovvia è la via dell’art. 189 cpv. 4 Cost., secondo cui, in virtù della decisione di garanzia, il controllo sulla costituzione cantonale in quanto atto dell’Assemblea federale non è impugnabile dinanzi al Tribunale federale. Ma anche in questo caso si potrebbe obiettare che la costituzione cantonale in sé non è un atto dell’Assemblea federale. Dal punto di vista dogmatico, l’esclusione si fonda quindi su una base meno solida di quanto suggerisca la lunga prassi storica. Se si conduce il discorso al di là della questione della separazione dei poteri, non rimane molto spazio argomentativo a favore dell’esclusione. A mio avviso, appare quindi coerente la soluzione di trattare le costituzioni cantonali come qualsiasi altro diritto cantonale e di ammettere il controllo astratto delle norme.
38 Per rispetto della procedura di garanzia dell’Assemblea federale e della conseguente verifica della conformità al diritto federale, il Tribunale federale si astiene, nella prassi costante, dal controllare in via accessoria le costituzioni cantonali in un controllo concreto delle norme. Questa esclusione del controllo accessorio da parte del Tribunale federale è criticata in modo quasi unanime nella dottrina, poiché un tale approccio non è né coperto dalle basi legali né giustificato dal punto di vista funzionale. Il Tribunale federale ha sì espresso dubbi sulla propria prassi, ma ha anche invocato un suo ampliamento. Il dibattito scientifico può essere integrato osservando che, con la stessa argomentazione, si potrebbe rinunciare all’esame accessorio della costituzionalità di tutto il diritto federale: non fa forse regolarmente parte del processo legislativo il fatto che il Consiglio federale emani un messaggio in cui verifica la compatibilità e l’Assemblea federale discuta su questa base? Da un punto di vista puramente fattuale, questo processo potrebbe anche essere considerato come un esame preliminare, con la conseguenza che il Tribunale federale, a causa della pre-occupazione, non dovrebbe più esaminare nulla in questa sede. L’esame accessorio delle ordinanze federali è tuttavia essenziale nella pratica. Anche le leggi federali vengono esaminate dal Tribunale federale per verificarne la costituzionalità, sebbene si applichi sempre il principio di applicazione dell’art. 190 Cost. Esagerando un po’, si può quindi porre la domanda se, di conseguenza, il fatto che esista una procedura di garanzia possa portare a impedire al Tribunale federale di adempiere a uno dei suoi compiti fondamentali. A mio avviso, l’art. 51 Cost. non offre una base sufficiente per una tale moderazione. È infatti illusorio credere che l’Assemblea federale o il Consiglio federale possano verificare in modo esaustivo e completo la compatibilità della Costituzione cantonale con l’intero diritto federale ai sensi dell’art. 51 cpv. 2 Cost. La portata del diritto federale da esaminare è, nella prospettiva odierna, talmente ampia che si impone quasi una nuova verifica.
39 Dal 1985 il Tribunale federale effettua comunque, in via eccezionale, un controllo concreto delle norme quando il diritto federale in questione – indipendentemente dal livello a cui si colloca – è entrato in vigore solo dopo la procedura di garanzia. Questa eccezione vale anche per i principi costituzionali superiori, non scritti e in continua evoluzione. L’argomento alla base è convincente: non è opportuno esercitare moderazione quando l’Assemblea federale non ha avuto alcuna possibilità di verificare la compatibilità con una determinata norma. Il diritto entrato in vigore successivamente non dovrebbe quindi essere incluso nell’effetto della decisione di garanzia. L’evoluzione dei principi costituzionali potrebbe costituire un’occasione per «precisare» nel suo complesso la prassi tradizionale in materia di controllo concreto delle norme.
L'autrice
La dott.ssa Renata Trajkova è docente di diritto pubblico e amministrativo presso l'Università di Scienze Applicate di Zurigo (School of Management and Law) e svolge attività di ricerca presso l'Istituto per la Regolamentazione e la Concorrenza in diversi progetti di ricerca su questioni di diritto urbanistico, edilizio e ambientale. È copresidente del gruppo di esperti in diritto urbanistico e sta redigendo una tesi di abilitazione in materia di diritto urbanistico presso l’Università di San Gallo. È inoltre avvocato indipendente e docente incaricata presso l’Università di Zurigo.
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