I. Contesto e scopo

1 L'art. 97 del Codice delle obbligazioni (“CO”) apre il capitolo sulle conseguenze dell'inadempimento, che comprende gli articoli da 97 a 109 CO. Questo capitolo inizia con l'art. 97 CO, che stabilisce il principio secondo cui un debitore ha il dovere di risarcire il danno causato dal mancato adempimento di un obbligo specifico.

2 Per un lettore non esperto o straniero, il linguaggio dell'art. 97 CO può risultare strano sotto diversi aspetti:

1. Si riferisce a “un obbligo” in termini generali, e non a un obbligo contrattuale in particolare. Ciò è dovuto al fatto che il diritto privato svizzero si basa su una teoria generale del “diritto delle obbligazioni”, in cui i contratti sono solo una delle tre fonti da cui possono derivare obbligazioni (il torto [art. 41 e segg. CO] e l'arricchimento senza causa [art. 62 CO] sono le altre due fonti). Pertanto, anche se un lettore non troverà menzionata la parola “contratto”, sia l'art. 97 CO e i successivi art. 98-109 CO si applicano direttamente e specificamente a qualsiasi situazione di violazione del contratto, a meno che (i) le Parti abbiano previsto un diverso regime di responsabilità per violazione del contratto (nella misura consentita dalla legge), e/o (ii) il Codice delle obbligazioni (o una convenzione internazionale applicabile come la CISG) preveda disposizioni diverse e prevalenti quando si tratta di tipi specifici di contratti (ad esempio contratto di vendita, contratto di noleggio, contratto di agenzia, ecc.) (il cosiddetto principio di “Lex specialis derogat lex generalis”).

2. L'art. 97 CO tratta ufficialmente “le conseguenze dell'inadempimento” di tale obbligo, ma sembra concentrarsi solo su una di queste potenziali conseguenze, ovvero l'obbligo di riparare i danni causati dall'inadempimento. Ciò non significa tuttavia che l'obbligo di risarcire un danno sia l'unico rimedio disponibile in caso di inadempimento. In particolare, il diritto di un creditore di richiedere l'adempimento specifico da parte di un debitore inadempiente è implicito nell'art. 97 CO e ampiamente riconosciuto dalla giurisprudenza svizzera. Ulteriori diritti sono stabiliti negli articoli successivi all'art. 97 CO, come il diritto di sostituire la prestazione con quella di un terzo (art. 98 CO) o il diritto di risolvere il contratto (art. 107 e segg. CO).

3. L'art. 97 CO non specifica inoltre quale tipo di “inadempimento” si intenda. È generalmente ammesso che l'art. 97 CO si applichi a tutti i tipi di inadempimento (i cosiddetti “disturbed performance”, Leistungsstörungen), compresi il ritardo nell'adempimento (il cosiddetto “default”, Verzug / Demeure, vedi art. 102 e segg. CO), l'adempimento incompleto, l'adempimento difettoso o qualsiasi altro tipo di violazione effettiva o di inosservanza di specifici obblighi contrattuali (“positive Vertragsverletzung”).

4. Un lettore non esperto o straniero potrebbe inoltre chiedersi perché l'art. 97(2) CO faccia riferimento alla procedura di esecuzione forzata in mezzo alle disposizioni sulla violazione del contratto. Il motivo è che il diritto svizzero prevede un meccanismo molto speciale di esecuzione dei debiti pecuniari, che consente a un creditore in possesso di un titolo specifico che stabilisce un credito pecuniario di far valere tale credito nei confronti del debitore direttamente attraverso la procedura di esecuzione forzata senza dover necessariamente ricorrere a un contenzioso giudiziario per chiedere il risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 97 CO. 97 CO. La necessità o meno di far valere prima il diritto al risarcimento dei danni attraverso un procedimento giudiziario dipenderà in ultima analisi dal tipo di titolo posseduto dal creditore e dalla possibilità che il debitore si opponga all'esecuzione del debito.

3 È inoltre degno di nota il fatto che l'art. 97 e segg. CO non sono, salvo pochissime eccezioni trattate di seguito, legge cogente. Le parti possono quindi in linea di principio discostarsi dal regime di responsabilità stabilito in queste disposizioni.

4 In sintesi, l'art. 97 e segg. CO costituisce le disposizioni di default applicabili in caso di violazione del contratto, qualora né il contratto stesso, né il Codice delle obbligazioni (o qualsiasi convenzione internazionale applicabile), preveda altre disposizioni specifiche applicabili al contratto in questione.

5 L'art. 97 e segg. CO non si applica direttamente alla violazione di potenziali obblighi precontrattuali, come l'obbligo di condurre le trattative in buona fede. La responsabilità precontrattuale, nota anche come “culpa in contrahendo”, è - secondo la dottrina e la giurisprudenza attualmente prevalenti - principalmente soggetta al diritto di responsabilità civile, sebbene alcune disposizioni del presente capitolo possano essere applicate per analogia. Al contrario, l'art. 97 e segg. CO si applica generalmente alle violazioni degli obblighi post-contrattuali, che derivano dal contratto e sussistono oltre la sua risoluzione.

II. Norma generale sulla responsabilità contrattuale

6 Secondo il diritto svizzero, la responsabilità contrattuale, intesa come l'obbligo di risarcire un danno derivante da un'esecuzione impropria del contratto, è soggetta a quattro requisiti fondamentali:

1. L'inadempimento di uno specifico obbligo contrattuale, ossia una violazione del contratto;

2. Un danno;

3. Un nesso causale tra l'inadempimento e il danno;

4. Un comportamento scorretto da parte della parte inadempiente.

A. Un inadempimento

7 Come accennato in precedenza, il concetto di “inadempimento” di cui all'art. 97 CO comprende tutti i tipi di mancato rispetto degli standard contrattuali. In altre parole, qualsiasi deviazione da qualsiasi obbligo contrattuale o, in mancanza di uno specifico obbligo contrattuale, da qualsiasi obbligo legale applicabile al contratto in questione si qualifica come “inadempimento” ai sensi dell'art. 97 CO.

8 L'art. 97 CO non fa alcuna distinzione nemmeno per quanto riguarda il tipo di obbligo violato. In particolare, l'art. 97 CO non fa alcuna differenza tra i cosiddetti “obblighi principali” (Hauptpflichten / obligations principales), che sono gli obblighi caratteristici di un contratto specifico (ad esempio la consegna di un oggetto rispetto al pagamento del suo prezzo in un contratto di vendita, o il trasferimento di denaro rispetto al pagamento degli interessi in un contratto di prestito), e gli “obblighi accessori” (Nebenpflichten / obblighi secondari) che circondano gli obblighi principali, come il dovere di esclusività, di non concorrenza, di riservatezza, ecc. Inoltre, non fa alcuna distinzione tra i doveri che consistono in un comportamento attivo (fare qualcosa) e quelli che consistono in un comportamento passivo (tollerare o non fare qualcosa).

9 L'art. 97 CO non distingue inoltre tra i vari gradi di violazione. Sebbene nella pratica sia comune per le parti attribuire conseguenze diverse a una violazione a seconda della sua gravità, ad esempio in caso di “violazione materiale”, l'art. 97 CO non prevede tale distinzione. Tutti i tipi di inadempimento sono trattati allo stesso modo. Tuttavia, quando un debitore viene informato del suo inadempimento e si rifiuta di porvi rimedio entro il termine contrattuale o legale (il cosiddetto “inadempimento del debitore”, Verzug / Demeure), il creditore ha una più ampia gamma di rimedi a sua disposizione, compreso il diritto alla risoluzione e/o al risarcimento dei danni (vedi art. 102 e segg.).

10 Inoltre, nella fase di accertamento dell'esistenza di un inadempimento, le cause effettive di tale inadempimento sono irrilevanti. Vi sono solo due eccezioni a questo principio:

1. Impossibilità originaria e totale: se l'adempimento di un obbligo era oggettivamente e totalmente impossibile fin dall'inizio, cioè già al momento della conclusione del contratto, l'obbligo stesso è nullo ab initio in base all'art. 20 CO e non è dovuto alcun adempimento. Laddove l'impossibilità di adempiere si verifichi solo dopo la conclusione del contratto, l'art. 20 CO non è applicabile. Invece, laddove l'evento che causa l'impossibilità di adempiere si verifichi dopo la conclusione del contratto e sia al di fuori della sfera di influenza del debitore, l'art. 119(1) CO prevede che l'obbligo in questione si estingua, il che significa che il debitore è liberato dall'obbligo di adempiere e deve restituire ciò che ha già ricevuto (Art. 119(2) CO). Pertanto, l'Art. 119 CO si occupa di ciò che viene comunemente definito “Forza maggiore”, anche se l'Art. 119 CO non fornisce una definizione specifica di ciò e si concentra invece sul risultato: l'impossibilità oggettiva di adempiere a causa di fattori esterni. Va notato che l'art. 119 CO non è legge obbligatoria, e le parti possono quindi derogare a questa regola nel loro contratto assegnando rischi specifici a una parte indipendentemente dall'influenza di quest'ultima sulla realizzazione di tale rischio (art. 119(3) CO)). Si prega di fare riferimento al commento all'art. 119 CO per maggiori dettagli sul meccanismo dell'impossibilità sopravvenuta ai sensi del diritto svizzero. Laddove non si applichino né l'art. 20 CO né l'art. 119 CO, un'impossibilità di adempiere sarà trattata come un caso di inadempienza ai sensi dell'art. 97 CO.

2. Clausula Rebus Sic Stantibus: quando la situazione originaria e l'equilibrio degli interessi sottesi al contratto sono cambiati in modo imprevisto e in misura tale che l'adempimento di un determinato obbligo è diventato insostenibile per il debitore e l'insistenza su tale adempimento da parte del creditore creerebbe uno squilibrio abusivo tra i due adempimenti, un debitore può essere esonerato dal suo dovere di adempiere. I requisiti della Clausula Rebus sono più rigorosi della dottrina dell'hardship (difficoltà) prevista dalla legge inglese e richiedono che il debitore richieda prima una rinegoziazione del contratto e, nel caso in cui il creditore rifiuti, che imponga una modifica del contratto davanti ai tribunali. La Clausula Rebus non dà al debitore il diritto diretto di rifiutare l'adempimento.

11 Pertanto, quando le parti di un contratto vogliono creare delle eccezioni all'obbligo di adempiere a determinati obblighi in caso di eventi di forza maggiore o di difficoltà, devono prevedere disposizioni pertinenti nel loro contratto e prestare particolare attenzione alla definizione di tali concetti e alle loro conseguenze.

12 In sintesi, tutti i tipi di violazione di qualsiasi tipo di obbligo contrattuale, derivanti dal contratto o dalla legge, si qualificano come “inadempimento” ai sensi dell'art. 97 CO, indipendentemente dalla ragione di tale inadempimento. Sono possibili eccezioni a una definizione così ampia di inadempimento, ma devono essere previste dalle parti nel loro contratto e sono soggette a determinate limitazioni di legge (vedi sotto art. 100 CO).

B. Un danno

13 La definizione di danno ai sensi del diritto svizzero è molto ampia e comprende qualsiasi diminuzione involontaria del patrimonio di una parte, che può assumere la forma di una riduzione effettiva del valore netto dei suoi beni o di un aumento delle passività. Questa diminuzione del patrimonio o aumento delle passività è misurata come la differenza tra lo stato delle attività e delle passività che sarebbe esistito senza la violazione rispetto al loro stato con la violazione (la cosiddetta “teoria della differenza”; Differenztheorie).

14 Quindi, sebbene la definizione di danno sia piuttosto ampia, si concentra sui danni di natura finanziaria. Altri tipi di danno che non si traducono in un chiaro valore monetario, come il pregiudizio morale, il danno alla reputazione o la perdita di opportunità, generalmente non sono considerati danni ai sensi della legge svizzera e quindi non possono essere risarciti.

Secondo la regola generale sull'onere della prova (art. 8 del Codice civile e art. 42 del Codice delle obbligazioni), spetta alla parte che lamenta un danno dimostrare (i) l'esistenza di tale danno, nonché (ii) la sua portata (cioè la quantificazione).

15 A questo proposito, il diritto svizzero presenta le seguenti caratteristiche particolari:

1. Come regola generale, secondo il diritto svizzero tutti i tipi di danni sono risarcibili, purché rientrino nella definizione di danno di cui sopra. In particolare, il diritto svizzero non limita il carattere risarcibile di un danno in base alla sua classificazione come diretto o indiretto, o come danno consequenziale. Anche questi tipi di danni rientrano nella definizione generale di danno e il loro carattere risarcibile dipenderà dal fatto che presentino o meno un nesso causale adeguato alla violazione per essere risarcibili (vedere di seguito la Sezione 2.3).

2. Il danno effettivo costituisce il tetto massimo del potenziale risarcimento. In altre parole, l'importo del risarcimento dovuto non può superare il valore effettivo del danno subito. In particolare, la legge svizzera non riconosce il concetto di “danni punitivi” come noto in alcune giurisdizioni di common law. La legge svizzera consente tuttavia alle parti di prevedere “clausole penali” contrattuali (Vertragsstrafe / Clause pénale), che mirano ad aumentare la pressione per l'esecuzione da parte di una parte prevedendo una penale forfettaria in caso di violazione, liberando così il creditore dall'onere di provare qualsiasi danno. Tali clausole devono tuttavia essere previste prima di qualsiasi danno e possono essere ridotte dal giudice in determinate circostanze, in modo che la loro natura e il loro scopo siano ben distinti dal concetto di diritto comune di “danni punitivi” (vedi art. 163 CO).

L'art. 97 CO non impedisce inoltre alle parti di limitare contrattualmente il tipo di danni o di fissare un importo di danni inferiore o diverso dal danno effettivo subito (le cosiddette “somme concordate” o “danni liquidati”). Tuttavia, ciò costituisce una limitazione del regime di responsabilità standard stabilito dall'art. 97 CO ed è quindi soggetto alle restrizioni previste dall'art. 100 CO, che saranno trattate di seguito.

3. Il fatto che la definizione di danno sia ampia non significa che una parte possa chiedere tutti i tipi di danni allo stesso tempo. Ai sensi dell'art. 97 CO, viene fatta una distinzione generale tra il cosiddetto “danno positivo” o “interesse di adempimento” (positives Vertragsinteresse, Erfüllungsinteresse / dommage positif) e il “danno negativo” o “interesse di affidamento” (negatives Vertragsinteresse, Nichterfüllungsinteresse / dommage négatif).

• L'interesse di prestazione rappresenta il valore totale del contratto eseguito correttamente. In questo caso, il risarcimento mira a mettere il creditore nella situazione in cui si sarebbe trovato se il contratto fosse stato eseguito completamente e correttamente. Il danno è quindi la differenza tra lo stato delle attività e delle passività del creditore nello scenario di violazione rispetto a quello che sarebbe stato tale stato se il contratto fosse stato eseguito correttamente. Ciò include soprattutto il mancato guadagno (lucrum cessans), ma può anche comprendere eventuali costi sostenuti dal creditore a causa dell'esecuzione impropria (damnum emergens), come costi aggiuntivi di stoccaggio delle merci, costi di ispezione, costi di riparazione, costi di distruzione, costi di un richiamo di prodotto, sanzioni o danni dovuti dal creditore ai propri clienti in relazione a consegne tardive, ecc.

• L'interesse di affidamento rappresenta i costi e le perdite effettivi derivanti dall'esecuzione impropria del contratto. In questo caso, il risarcimento mira a mettere il creditore nella situazione in cui si sarebbe trovato se il contratto non fosse mai stato concluso. Il danno è quindi la differenza tra lo status del creditore nello scenario di violazione rispetto al suo status prima della conclusione del contratto.

Secondo la legge svizzera, non è possibile richiedere sia l'interesse di esecuzione che l'interesse di affidamento; il creditore può richiedere solo uno di questi due tipi di danni. Finché il contratto rimane in vigore, il creditore può richiedere solo l'interesse di adempimento. Se il creditore decide di risolvere il contratto, può richiedere solo l'interesse di affidamento (art. 107-109 CO).Pertanto, è fondamentale che un creditore valuti attentamente i pro e i contro di una richiesta di interesse di adempimento rispetto a una richiesta di interesse di affidamento prima di esercitare i rimedi specifici disponibili ai sensi dell'art. 107 e segg. CO.

C. Un nesso causale

16 Mentre alcuni sistemi giuridici richiedono che un danno sia “prevedibile” o distinguono tra danni diretti e indiretti o consequenziali, il diritto svizzero fa riferimento al concetto di “nesso causale” (Kausalzusammenhang / lien de causalité). Affinché un danno sia soggetto a un obbligo di risarcimento, la violazione e le richieste di risarcimento danni devono essere in una relazione di “causa ed effetto”, che viene valutata da due angolazioni separate:

1. Deve esserci un nesso causale di natura (natürlicher Kausalzusammenhang / lien de causalité naturelle): il comportamento in questione, che costituisce la violazione del contratto, deve essere la conditio sine qua non del danno. In altre parole, senza la violazione, non si sarebbe verificato alcun danno.

Esempio: un'azienda farmaceutica ha utilizzato un ingrediente sbagliato durante la produzione di un medicinale. Di conseguenza, i pazienti si sono ammalati e il venditore ha dovuto ritirare il medicinale e risarcire i distributori e i pazienti. Se il produttore avesse utilizzato l'ingrediente giusto, il paziente non si sarebbe ammalato e non sarebbe stato necessario alcun richiamo o risarcimento.

2. Questo nesso causale naturale deve anche essere adeguato (adäquater Kausalzusammenhang / lien de causalité adequate): Ciò significa che oltre ad essere la causa naturale del danno, “il comportamento inadempiente deve essere stato, secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita, in grado di produrre un effetto del tipo che si è verificato, in modo che la probabilità di verificarsi di questo risultato sembrerebbe essere stata generalmente aumentata dal comportamento inadempiente”. Sebbene concepito in modo diverso, il test di causalità adeguata ai sensi della legge svizzera non è, in pratica, così diverso dal test di “prevedibilità” applicato ai sensi della CISG o di altre leggi.

Esempio: secondo la conoscenza e l'esperienza comuni, era prevedibile che l'uso dell'ingrediente sbagliato nel medicinale avrebbe causato la malattia dei pazienti, e quindi avrebbe richiesto un richiamo del prodotto.

Quando il comportamento illecito consiste in un'omissione, il test di causalità deve essere adattato. La questione rilevante è quindi se, secondo il normale corso delle cose e l'esperienza della vita, il risultato dannoso avrebbe potuto essere evitato se la parte interessata avesse agito nel modo richiesto (il cosiddetto “ipotetico nesso causale”).

D. Colpa

17 Per far scattare la responsabilità per danni ai sensi dell'art. 97 CO, la violazione del contratto da sola non è sufficiente. La violazione deve essere il risultato di un comportamento colpevole da parte del debitore. Tuttavia, l'art. 97 CO stabilisce una presunzione di colpa. In altre parole, il creditore deve solo dimostrare che si è verificata una violazione. Si presume quindi che tale violazione sia il risultato di un comportamento scorretto e spetta al debitore dimostrare che non gli è imputabile alcuna colpa al momento della violazione (la cosiddetta “prova di scagionamento”, Exkulpationsbeweis / Preuve exculpatoire).

18 Questa è una differenza importante rispetto al criterio di responsabilità per i contratti di vendita internazionali ai sensi della CISG, in cui la colpa non è un requisito di responsabilità per violazione del contratto.

19 Il concetto di colpa è poi ulteriormente affrontato dall'art. 99 CO.

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