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LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Panoramica dello scopo della norma
- II. Giurisdizione
- III. Procedura
- IV. Controversia sull'applicabilità della VwVG alla procedura
- I materiali
- Bibliografia
I. Panoramica dello scopo della norma
1 L'art. 58 LCart è la norma giurisdizionale per l'azione delle autorità svizzere in caso di violazioni della concorrenza che hanno origine in Svizzera e la cui incompatibilità con un accordo internazionale è rivendicata da una parte contraente. La disposizione specifica le autorità competenti a trattare tali questioni e la procedura da seguire al riguardo.
II. Giurisdizione
2 A differenza della procedura ordinaria prevista dalla legge sui cartelli, l'art. 58 della legge sui cartelli non designa la Commissione per la concorrenza come competente a determinare i fatti del caso, ma il Dipartimento per gli Affari Economici, l'Istruzione e la Ricerca (EAER). La ragione di questa divisione delle competenze è che il DEFR negozia e conclude accordi internazionali - come l'accordo di libero scambio - ed è quindi più vicino alle parti contraenti. Questa ripartizione delle competenze è sensata, soprattutto alla luce dell'obiettivo diplomatico del capitolo 6 del TBC.
3 Di norma, il DEFR è rappresentato dalla Segreteria di Stato dell'economia (SECO). Ai sensi dell'art. 58 cpv. 1 LCart, il DEFR può incaricare la Segreteria della Commissione della concorrenza di condurre un'indagine preliminare. Ciò ha lo scopo di garantire il trasferimento di conoscenze da parte dell'autorità garante della concorrenza nell'ambito dell'accertamento dei fatti. Tuttavia, la Commissione della concorrenza non è coinvolta nel procedimento. A differenza del procedimento ordinario ai sensi dell'art. 23 della Legge sulla concorrenza, il Segretariato non è quindi subordinato alla Commissione della concorrenza, ma al Dipartimento federale dell'economia, e si attiva solo su richiesta di quest'ultimo. Inoltre, il DEFR può solo incaricare la Segreteria di svolgere un'indagine preliminare, ma non un'indagine ai sensi dell'art. 27 della Legge sulla concorrenza. Il Segretariato non può quindi aprire un'indagine come invece può fare ai sensi dell'art. 27 LCart.
III. Procedura
4 L'Art. 58 KG può essere suddiviso nelle seguenti fasi procedurali:
A. Avvio
5 La procedura ai sensi del Capitolo 6 non viene avviata dal DEFR di propria iniziativa, ma la violazione della concorrenza deve essere fatta valere da una parte di un accordo internazionale. In altre parole, il DEFR diventa attivo solo quando una delle parti contraenti dell'accordo denuncia una restrizione della concorrenza incompatibile. Se c'è un reclamo ufficiale, cioè se la parte contraente dell'accordo internazionale denuncia una restrizione della concorrenza incompatibile con l'accordo internazionale, è a discrezione del DEFR decidere se avviare o meno un'indagine preliminare. Tale discrezionalità è a disposizione del DEFR, in quanto l'art. 58 cpv. 1 della Legge sulla tutela della concorrenza è una "disposizione facoltativa". Tuttavia, se le accuse mosse dalla parte straniera non sono del tutto infondate, di norma il DEFR incarica il Segretariato della Commissione per la concorrenza di condurre un'indagine preliminare. In generale, tuttavia, l'autorità ha la possibilità di risolvere la controversia anche attraverso negoziati diplomatici. In questo senso, il DEFR ha un ampio margine di manovra.
B. Chiarimenti preliminari e presentazione delle domande
6 Se il Dipartimento ha deciso, a sua discrezione, di avviare un chiarimento preliminare, può incaricare il Segretariato di determinare i fatti del caso. I chiarimenti preliminari hanno lo scopo di informare i rappresentanti degli organi competenti nominati dall'accordo internazionale sulla situazione di fatto in Svizzera. In particolare, servono a fornire ai rappresentanti svizzeri in seno all'organo competente una base decisionale su come procedere.
7 Una volta completati i chiarimenti preliminari, il Segretariato presenta una richiesta al DEFR per decidere l'ulteriore corso d'azione (art. 58 cpv. 2 LCart). Tale richiesta non richiede una valutazione giuridica dell'ammissibilità della condotta concorrenziale con l'accordo internazionale; tale valutazione giuridica è invece di competenza degli organi indicati nell'accordo. Il motivo è che non viene esaminata la compatibilità del comportamento con le disposizioni in materia di concorrenza dell'accordo internazionale.
C. Emanazione delle misure
8 Infine, il Dipartimento decide, tenendo conto dei chiarimenti del Segretariato sui fatti, quali misure adottare per porre rimedio alle pratiche illecite ed evitare eventuali misure di ritorsione. In generale, il DEFR ha la possibilità di porre rimedio alla situazione di conflitto con mezzi informali o di applicare le misure elencate nell'art. 59 LCart.
IV. Controversia sull'applicabilità della VwVG alla procedura
9 Non è stato definitivamente chiarito se le disposizioni procedurali della VwVG siano applicabili alla procedura di chiarimento preliminare del Segretariato e all'audizione delle parti da parte del DEFR.
10 Parte della dottrina è favorevole all'applicazione della VwVG, fatto salvo l'art. 39 KG. Questo approccio è giustificato dall'ampia tutela delle parti e dal rispetto dei loro diritti, garantiti dalle norme procedurali stabilite. Al contrario, un'altra parte della dottrina sostiene che l'art. 58 LCart debba essere interpretato come l'istituzione di una legge processuale sui generis, che prevale sull'applicazione della VwVG. Secondo questa dottrina, le disposizioni procedurali speciali dell'art. 58 LCart prevalgono quindi sull'applicazione delle disposizioni procedurali del CO e della VwVG. Infine, esse costituiscono un meccanismo di negoziazione rapido e, se necessario, informale, necessario per l'esecuzione degli obblighi internazionali. Di conseguenza, secondo questa visione, il chiarimento preliminare non ha luogo nel senso di un "chiarimento preliminare ordinario" ai sensi dell'art. 26 del LCart. Tuttavia, una simile interpretazione della procedura ha anche la conseguenza che la richiesta del Segretariato al DEFR non è una richiesta formale, ma piuttosto una sorta di comunicazione contro la quale non è possibile presentare ricorso. Di conseguenza, secondo questa visione, il ricorso potrebbe essere presentato solo dopo l'emanazione di un'ordinanza ai sensi dell'art. 59 cpv. 2 KG, relativa alle misure in grado di eliminare l'incompatibilità. Tuttavia, il DEFR può emettere tale ordinanza solo se i tentativi di raggiungere una soluzione amichevole sono falliti. Un altro argomento contro il primato delle disposizioni procedurali speciali e a favore dell'applicabilità della VwVG è che - se alla fine viene emessa un'ordinanza ai sensi della VwVG - in linea di principio ha senso condurre l'intero procedimento secondo tali disposizioni.
11 Il disaccordo sulle norme procedurali da applicare appare inevitabile alla luce del particolare contesto internazionale ed extra-politico in cui opera il Capitolo 6 e sottolinea il dilemma che il Capitolo 6 tenta di risolvere: da un lato, si vuole fornire alle autorità svizzere uno strumento flessibile che possa essere utilizzato anche in casi di urgenza temporale, tutelando così la finalità diplomatica del Capitolo 6. Dall'altro lato, le autorità giudiziarie hanno il diritto di decidere in merito all'applicazione delle norme procedurali. Dall'altro, deve essere garantita la tutela giuridica delle parti. Tuttavia, una soluzione del tutto soddisfacente che comprenda sia la necessaria flessibilità temporale sia l'ampia tutela giuridica delle parti non è probabilmente possibile a causa di questi due obiettivi contrastanti.
I materiali
Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG) vom 13.5.1981, BBl 1981 S. 1293 (zit. Botschaft KG 1981).
Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994, BBl 1995 I S. 468 (zit. Botschaft KG 1994).
Bibliografia
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Borer Jürg, Orell Füssli Kommentar, Wettbewerbsrecht I: Schweizerisches Kartellgesetz (KG) mit den Ausführungserlassen sowie einschlägigen Bekanntmachungen und Meldeformularen der WEKO, 3. Aufl., Zürich 2011 (zit. OFK-Borer).
Drolshammer Jens Ivar, Wettbewerbsrecht: Vom alten (KG 85) zum neuen Recht (KG 95), Bern 1996.
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Freund Benedikt, Vorbemerkungen zu Art. 58–59 KG und Kommentierung zu Art. 58 KG, in: Zäch Roger et al. (Hrsg.), KG Kommentar, Kartellgesetz, Zürich 2018 (zit. Dike Kommentar-Freund).
Mamane David/Amberg Karin, Kommentierung zu Art. 58 KG, in: Amstutz Marc/Reinert Mani (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2. Aufl., Basel 2021 (zit. BSK-Mamane/Amberg).
Merkt Benoît/Metzger Philippe, Kommentierung zu Art. 58 KG, in: Martenet Vincent/Bovet Christian/Tercier Pierre (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl., Basel 2013 (zit. CR-Merkt/Metzger).
Nüesch Sabina, Kommentierung zu Art. 58 KG, in: Amstutz Marc/Reinert Mani (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartellgesetz, 1. Aufl., Basel 2010 (BSK-Nüesch).
Reinert Peter, Kommentierung zu Art. 58 KG, in: Baker & McKinzey (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, Zürich 2007 (zit. SHK-Reinert).
Zurkinden Philipp/Trüeb Hans R., Das neue Kartellgesetz: Handkommentar, Zürich 2004.