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ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
LEGGE SUL RICICLAGGIO DI DENARO
- I. Rilevanza
- II. Interesse giuridico tutelato
- III. Genesi e telos storico
- IV. Osservazione e registrazione (cpv. 1)
- V. Atti successivi (paragrafi 2 e 3)
- VI. Motivi di giustificazione
- VII. Applicazione e sanzione
- VIII. Reati concorrenti
- Bibliografia
- I Materiali
I. Rilevanza
1 L'art. 179quaterCP è stato emanato in un periodo in cui non aveva alcuna rilevanza pratica: Nei primi 20 anni di validità della disposizione penale (1969-1989), sono state pronunciate solo otto condanne in totale. Un reato che criminalizzava il semplice scatto di fotografie (e persino l'osservazione di altre persone) era una novità legislativa all'epoca e non era conosciuto dal Consiglio federale in nessun altro Paese. Negli ultimi decenni, tuttavia, si è registrato un aumento significativo delle accuse e delle condanne, che può essere dovuto in gran parte agli sviluppi tecnologici e all'ubiquità degli smartphone. Anche il fenomeno dell' abuso sessuale basato sulle immagini - ossia la creazione e/o la diffusione di immagini intime senza il consenso della persona ritratta - viene regolarmente trattato nell'ambito di questo reato.
II. Interesse giuridico tutelato
2 L'art. 179quater CP protegge la sfera segreta e privata dall'abuso di dispositivi di registrazione ottica. L'interesse giuridico si basa sulla protezione della privacy ai sensi dell'art. 13 Cost. che si consolida in particolare nella protezione della personalità ai sensi del diritto civile. Questo diritto legale si basa sulla “convinzione che l'individuo può svilupparsi in una personalità solo se gli viene garantito uno spazio libero per farlo di fronte alla comunità e allo Stato, nonché di fronte ad altri individui”. L'autorità legislativa ha anche parlato del diritto di ogni persona di comportarsi in modo diverso in un luogo in cui ritiene di non essere vista da nessuno rispetto al pubblico. Questi ritiri, o gli eventi che vi si svolgono, devono essere protetti in particolare dalla messa a disposizione di terzi sotto forma di immagini (in movimento). La protezione è indipendente dal contenuto specifico della vita; può riguardare anche fatti del tutto banali. Contrariamente al suo titolo marginale (violazione della sfera segreta e privata da parte di dispositivi di registrazione), il reato è un reato astratto di messa in pericolo.
III. Genesi e telos storico
3 L'art. 179quaterCP è stato introdotto dalla “Legge federale sul rafforzamento della tutela penale del segreto personale” del 20 dicembre 1968. La disposizione penale è entrata in vigore il 1° maggio 1969 insieme ad altri cinque articoli (art. 179bis fino all'art. 179septies CP incluso). La legge federale risale a un postulato del 1° luglio 1966, che chiedeva la protezione della privacyda dispositivi di intercettazionenell'ambito del diritto penale. L'autorità legislativa si è concentrata principalmente sulle mini-spie, ossia sui piccoli dispositivi per l'intercettazione delle conversazioni altrui. Fa eccezione l'art. 179quater CP, che criminalizza l'osservazione e la rappresentazione mediante dispositivi di registrazione di immagini. Tuttavia, l'art. 179quater CP deve sempre essere inteso nel contesto degli altri reati della revisione parziale, in particolare dell'art. 179bis CP, di cui costituisce - nelle parole dei legislatori - la “controparte” e che è “in linea di principio strutturato nello stesso modo”. L'art. 179bis CP criminalizza l'intercettazione e la registrazione di conversazioni private altrui. L'obiettivo dell'autorità legislativa è sempre stato quello di criminalizzare solo le minacce agli interessi legali che sono equivalenti, per gravità, all'intercettazione attraverso un dispositivo di ascolto.
4 L'autorità legislativa si è concentrata principalmente sulle interferenze della stampa scandalistica, in particolare sul rischio di registrazione, riproduzione e diffusione di immagini da parte di membri della stampa. Non è stata presa in considerazione la penalizzazione di persone voyeuristiche o curiose. Il fatto che il reato sia stato comunque esteso alla semplice osservazione con dispositivi di registrazione (N. 12) è servito a evitare difficoltà probatorie.
5 In particolare, la questione delle aree protette della vita o dell'oggetto del reato (N. 15 e segg.) ha portato a numerose discussioni in seno ai consigli. L'attuale formulazione della legge (“un fatto della sfera segreta di un'altra persona o un fatto della sfera privata di un'altra persona non facilmente accessibile a tutti”) è una soluzione di compromesso tra il Consiglio degli Stati, che voleva proteggere solo la sfera segreta, e il Consiglio nazionale, che voleva coprire anche l'intera sfera privata. La formulazione aggiuntiva che ora limita la sfera privata (“un fatto che non sia facilmente accessibile a tutti”) è ambigua e può essere interpretata in vari modi. Il significato storico della frase può essere ricavato dai materiali legali (per l'applicazione dell'interpretazione, si veda N. 24 e seguenti):
“fatto non [...] accessibile ‘: secondo il testo giuridico tedesco, si potrebbe concludere che ’non accessibile” significa che non c'è accesso (locale) al fatto, cioè in particolare non c'è accessibilità. Per un'interpretazione precisa del termine, tuttavia, è necessario un confronto con le versioni francese e italiana della legge. Lì il termine si riferisce a un fatto impercettibile o non osservabile: “un fait ne pouvant être perçu” o “un fatto, non osservabile”. Uno sguardo sistematico all'art. 179bis CP, a cui l'art. 179quaterCP fa da controparte per i dispositivi di registrazione ottica secondo l'intenzione dei legislatori (N. 3), porta allo stesso risultato: l'art. 179bis CP richiede una conversazione non pubblica e con terzi. Una conversazione è non pubblica se i partecipanti alla conversazione hanno la ragionevole aspettativa che non possa essere ascoltata dal pubblico in generale senza ausili tecnici. Ciò vale indipendentemente dal luogo in cui si svolge la conversazione. Tenendo conto della definizione di cui sopra, la formulazione dell'art. 179quaterCP ha il seguente telos storico: un fatto è “inaccessibile” se la persona interessata può dimostrare la ragionevole aspettativa che non possa essere visto dal pubblico in generale. I materiali legislativi suggeriscono che anche i legislatori hanno dato per scontata una tale interpretazione della formulazione. Essi si sono regolarmente concentrati sulla visibilità dei fatti e sulla capacità della persona interessata di proteggersi dagli sguardi del pubblico in generale.
"fatto non accessibile a tutti ”: il fatto non deve essere accessibile a tutti, cioè non al grande pubblico. Per quanto riguarda la controparte dell'Art. 179bis CP (N. 3), i fatti sono generalmente accessibili se sono “percepibili da un gruppo più ampio di persone non delimitato da relazioni personali”.
“fatto non [...] facilmente accessibile”: con questa formulazione, l'autorità legislativa intende dire che l'autore del reato deve “adottare particolari precauzioni” per superare la mancanza di visibilità dei fatti, sia attraverso “l'uso improprio di determinati dispositivi e strumenti” sia “con altri mezzi sofisticati”. Se, invece, un fatto è già generalmente riconoscibile, non è sufficiente che si debba superare solo un ostacolo morale per includerlo.
6 La questione delle aree protette della vita è regolarmente associata alla teoria della sfera del diritto civile . Questa teoria trae origine dai diritti della personalità e si basa sull'idea fondamentale che la personalità giuridica possa essere suddivisa in sfere che richiedono diversi gradi di protezione giuridica a seconda del loro grado di sensibilità. È probabile che la teoria delle sfere abbia ispirato il legislatore quando ha integrato i concetti di sfera segreta e privata nell'art. 179quater CP nel 1968. Tuttavia, per quanto riguarda l'interesse giuridico protetto (N. 2), non si è mai voluto utilizzare la teoria delle sfere per definire le aree protette. I legislatori hanno ripetutamente espresso la volontà di non trasferire al diritto penale la dottrina del diritto civile, secondo la quale nella sfera pubblica esiste anche una sfera privata, caratterizzata dalla riservatezza dei contenuti specifici della vita. Di conseguenza, hanno deciso di limitare il concetto di sfera privata attraverso una formulazione aggiuntiva. L'aggiunta di “un fatto che non è facilmente accessibile a tutti” significa che - a differenza del diritto civile - indipendentemente dal contenuto dell'espressione vitale in questione (N. 2), viene presa in considerazione solo l'accessibilità del fatto (N. 5). Ciò significa che viene tutelata solo una vera e propria sfera privata visiva, che è fondamentalmente indipendente dal luogo in cui si svolgono i fatti di vita. L'unico fattore decisivo è che la persona interessata abbia in qualche modo protetto i fatti in questione (il cui contenuto è irrilevante) dallo sguardo del pubblico in generale. Anche la differenza tra sfera privata e segreta è stata quasi completamente annullata, poiché il criterio della visibilità dei fatti (N. 5, N. 24 s.) e il criterio della natura sconosciuta dei fatti (N. 19) generalmente si sovrappongono (per l'eccezione, si veda N. 19).
IV. Osservazione e registrazione (cpv. 1)
A. Fatti oggettivi
1. Cerchio degli autori del reato
7 Si discute se possa essere autore di un reato solo l'intruso vero e proprio, cioè chi entra nell'area protetta dall'esterno (extraneus), o anche chi si trova nell'area protetta con il consenso dell'interessato ma commette un reato senza consenso (intraneus). Corboz ritiene che sia punibile solo l'extraneus. Donatsch ritiene che le persone che condividono la stessa sfera privata non godano di protezione tra loro. Secondo Trachsler, anche l'intraneus può essere considerato un reo nella sfera segreta, a condizione che commetta il reato di nascosto. Altri ritengono che sia l'extraneus che l'intraneus siano possibili autori di reato in tutte le costellazioni. Finora la giurisprudenza ha affrontato solo marginalmente la questione di chi possa essere l'autore del reato. Il Tribunale federale ha stabilito che nelle aree di proprietà che possono essere utilizzate in modo paritario dalle parti residenti senza diritti di domicilio esclusivi, le parti non godono di alcuna protezione delle loro aree private. Tuttavia, chiunque sia ospite di un'area privata altrui può essere perseguito come intruso, anche se l'ingresso avviene apertamente. In una recente decisione, l'Alta Corte di Zurigo ha ritenuto che l'intraneus possa essere un reato se registra di nascosto altre persone presenti nella sua abitazione privata e dotate di autorità domestica.
8 La questione se l'art. 179quater CP riguardi solo gli intrusi (extranei) o anche le persone che si trovano già nell'area protetta (intranei) come persone che commettono un reato può essere determinata dall'interpretazione della disposizione. Un'interpretazione storico-sistematica dell'art. 179quater CP potrebbe inizialmente indicare che la disposizione penale riguarda solo gli intrusi: L'articolo è concepito come un analogo dell'art. 179bis CP (N. 3), che punisce esclusivamente gli extranei per le intercettazioni e le registrazioni di conversazioni. Gli intranei, invece, sono coperti dall'Art. 179ter CP, che prevede una pena inferiore. Questa distinzione si basa sul fatto che l'organo legislativo ha classificato l'illecito degli Intranei come meno grave di quello degli Extranei. Si potrebbe quindi concludere che anche l'art. 179quater CP copre solo i reati più gravi commessi dagli intrusi. Tuttavia, uno sguardo all'interesse giuridico tutelato e allo scopo storico della disposizione mette in dubbio questa interpretazione: l'obiettivo dei legislatori era quello di garantire alle persone protette un'area di libero sviluppo e di sanzionare il trascinamento di fatti al di fuori di tale area nel pubblico dominio (N. 2). Tuttavia, questo libero sviluppo non è messo a repentaglio solo dagli intrusi, ma anche dalle persone di fiducia (intranei) se effettuano registrazioni senza consenso. Chiunque debba costantemente temere di essere registrato da persone con cui condivide questioni private non può svilupparsi liberamente. L'interesse giuridico tutelato è quindi messo a repentaglio indipendentemente dal fatto che la persona che commette il reato sia un intraneus o un extraneus. Anche la formulazione dell'art. 179quater CP è favorevole a questa interpretazione: A differenza dell'art. 179bis CP, non esclude esplicitamente gli intranei, ma permette invece di coprire entrambi i gruppi di persone. La distinzione sistematica tra l'art. 179bis e l'art. 179ter CP, che prevede una distinzione tra discorsi estranei e intranei, non può essere facilmente trasferita all'art. 179quater CP, poiché questo reato riguarda i dispositivi di registrazione di immagini e non l'intercettazione di conversazioni. In sintesi, l'interpretazione storico-teleologica suggerisce che l'art. 179quater CP contempli come autori sia gli Extranei che gli Intranei.
2. Reato
9 Ai sensi dell'art. 179quater cpv. 1 CP, commette reato chiunque osservi (b.) o registri (c.) un oggetto di reato (N. 15 e segg.) con un dispositivo di registrazione (a.) o su un supporto di immagini (c.).
a. Dispositivi di registrazione
10 Un dispositivo di registrazione di immagini, definito dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti come un dispositivo in grado di registrare immagini (in movimento) a scopo di trasmissione, memorizzazione o riproduzione, funge da mezzo per commettere il reato. Questa definizione si rivela inadeguata: ad esempio, includerebbe anche il software deepfake tra i dispositivi di registrazione delle immagini. I programmi deepfake catturano immagini per trasmetterle, memorizzarle o riprodurle. Tuttavia, essi utilizzano immagini e/o video esistenti per creare una nuova opera, ma non registrano se stessi, motivo per cui non possono essere intesi come dispositivi di registrazione. La definizione deve essere la seguente: Un dispositivo di acquisizione di immagini è un dispositivo che rappresenta visivamente e cattura un evento reale in tempo reale. La visione naturale dell'occhio umano è sostituita dal dispositivo di registrazione. I dispositivi di registrazione comprendono, in particolare, le telecamere che possono far parte di un altro dispositivo, in particolare le telecamere degli smartphone, le webcam, i droni con telecamera o gli smartglass. Anche le fotocopiatrici e gli scanner sono dispositivi di registrazione. Infine, anche i programmi possono essere dispositivi di registrazione. Il Tribunale federale ha ritenuto che la registrazione dello schermo di un'e-mail costituisca un reato ai sensi dell'art. 179quater cpv. 1 CP. Gli screenshot rappresentano e salvano ciò che si vede sullo schermo. Il programma crea quindi un'istantanea visualizzata di una situazione reale. I dispositivi o i programmi di localizzazione (servizi di localizzazione, pillole radio, direction finder, rilevatori termici, ecc.), invece, non sono dispositivi di registrazione, in quanto la localizzazione di una persona non è una rappresentazione di un evento reale, ma una rappresentazione grafica della posizione di una persona.
11 I dispositivi di osservazione pura (ad esempio binocoli, telescopi, periscopi, visori notturni, torce, occhiali da sub, specchi unidirezionali, specchi manuali) non sono dispositivi di registrazione e non sono quindi considerati strumenti. Questa restrizione è difficile da comprendere per quanto riguarda il reato di osservazione con un dispositivo di registrazione (N. 12 f.). Il fatto che i fatti siano spiati con un dispositivo di osservazione o con un dispositivo di registrazione è irrilevante ai fini della messa in pericolo dell'interesse giuridico: Anche lo spazio di ritiro protetto dall'art. 179quater CP (N. 2) è compromesso dall'uso di dispositivi di osservazione, poiché la persona interessata non può più comportarsi come se non fosse osservata. La minaccia all'interesse giuridico è ancora più grave se i fatti ottenuti nell'area protetta vengono valutati o diffusi - un comportamento che è punibile ai sensi del cpv. 2 solo quando si utilizza un dispositivo di registrazione delle immagini, ma non quando si utilizza un dispositivo di osservazione (cfr. N. 29 e segg., N. 37).
b. Osservazione
12 L'uso di un dispositivo di registrazione per osservare gli oggetti del reato (senza effettuare registrazioni) è già considerato un atto di reato. Si parla di osservazione se la persona che commette il reato percepisce attivamente e visivamente l'oggetto dell'attacco. Il dispositivo di registrazione funge da mezzo con cui l'autore del reato osserva i fatti in questione. Chiunque acceda alla webcam o alla fotocamera dello smartphone di un'altra persona tramite hacking (il cosiddetto camfecting), ad esempio, può intromettersi nella sua area protetta osservando se la fotocamera viene semplicemente attivata ma l'evento non viene registrato.
13 L'intraneus, che si trova nell'area protetta con il consenso dell'interessato (cfr. N. 7 s.), ha già visto i fatti e può al massimo mettere in pericolo gli interessi legali dell'interessato se registra i fatti su un supporto di immagini senza consenso. Il reato di osservazione deve quindi essere teleologicamente ridotto ai veri e propri intrusi o extranei.
c. Registrazione
14 Nella seconda variante del reato, l'apparecchio di registrazione viene utilizzato per memorizzare gli oggetti del reato su un supporto di immagini analogico o digitale. La registrazione deve raffigurare l'oggetto del reato, cioè renderlo visivamente visibile. Un video in cui si riconosce solo il nero e si sentono voci e suoni di piacere non è quindi soggetto all'art. 179quater CP. La registrazione è un reato anche se viene copiata o riprodotta un'immagine esistente dell'area protetta. Non importa se la registrazione viene effettuata di nascosto o apertamente. È anche possibile che il dispositivo di registrazione funzioni automaticamente in assenza dell'autore del reato.
3. Oggetto del reato
15 L'oggetto del reato è costituito da fatti (a.) avvenuti nell'area segreta di un'altra persona (b.) o nell'area privata di un'altra persona non facilmente accessibile a tutti (c.). L'area interessata varia a causa della formulazione aggiuntiva restrittiva nel caso dell'area privata, di solito puramente dovuta alla giustificazione dogmatica (cfr. N. 6).
16 La giurisprudenza del Tribunale federale si spinge troppo in là, secondo cui anche i defunti godono della protezione della loro sfera segreta o privata almeno fino alla loro sepoltura.
a. Fatti
17 Il concetto di fatti deve essere inteso in senso ampio: Include tutti gli eventi o le condizioni presenti o passate relative all'area protetta della persona spiata, che assumono qualsiasi forma visivamente percepibile e sono accessibili alla prova. La dimostrabilità implica che la qualifica di fatto non dipende dalla veridicità dell'evento o della condizione.
b. Area segreta
18 Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, affinché un fatto possa essere classificato, deve essere un segreto in senso penale, caratterizzato da tre caratteristiche cumulative: Si tratta di una situazione di fatto che gode di una relativa oscurità, che il portatore del segreto desidera mantenere segreta e per la quale ha un interesse legittimo alla segretezza. Tenendo conto della formulazione inequivocabile in tutte le versioni linguistiche e del sistema giuridico generale, il collegamento con il concetto di segreto sembra avere senso in linea di principio. Tuttavia, questo vale solo finché rimane in linea con l'interesse giuridico protetto che mira a proteggere i luoghi di ritiro da interferenze, indipendentemente dal loro contenuto (N. 2). Poiché il legittimo interesse alla segretezza è una questione di contenuto, ossia se la protezione del segreto debba essere concessa anche ad atti o circostanze illecite, questo criterio non deve essere preso in considerazione nel determinare se un fatto appartenente alla sfera segreta di un'altra persona sia presente. Neppure l'intimità del fatto in questione può giocare un ruolo. Pertanto, si deve tenere conto solo della natura sconosciuta del fatto e dell'intenzione di mantenere il segreto.
19 Un fatto è relativamente sconosciuto se il suo contenuto è noto solo a poche persone ben definite. Questo criterio significa che, nella maggior parte dei casi, la qualificazione di un fatto come appartenente alla sfera del segreto dipende esclusivamente dalla sua percepibilità: non appena un fatto - per quanto intimo possa essere - può essere percepito da un numero indeterminato di persone per qualsiasi motivo, diventa noto e non è più un segreto ai sensi del diritto penale. Ne consegue che l'area segreta - così come l'area privata protetta - riguarda in definitiva spesso solo la visibilità dei fatti (cfr. N. 5, N. 24 s.). Di conseguenza, la distinzione tra le due aree è spesso irrilevante. Esistono tuttavia costellazioni in cui la distinzione tra area segreta protetta e area privata protetta è rilevante: un fatto che l'interessato deve presumere sia visibile al pubblico in generale - cioè a un gruppo più ampio di persone non delimitato da relazioni personali (N. 24 s.), ma che nel caso specifico è percepito solo da un gruppo ristretto e precisamente definito di persone, appartiene solo all'area segreta, ma non all'area privata.
20 Per volontà di segretezza si intende “la manifestazione di quegli sforzi [...] che mirano a sottrarre un fatto alla percezione e alla conoscenza altrui”. Può essere espressa esplicitamente o implicitamente. Alcuni supporti di informazione sono “per loro natura destinati a una cerchia ristretta” - ad esempio i diari o le lettere - e in alcuni luoghi ci si aspetta di poter svolgere un'attività in segreto - ad esempio nei bagni o nei guardaroba. Il desiderio di segretezza viene regolarmente espresso o rafforzato se i portatori di informazioni o i luoghi sono chiusi a chiave. Anche un capo di abbigliamento può rappresentare l'intenzione di mantenere segreto ciò che si nasconde sotto di esso.
c. Area privata non facilmente accessibile a tutti
21 Poiché la sfera privata è troppo ampia per una norma di diritto penale secondo la concezione del diritto civile, è stata concettualmente limitata nel processo legislativo dalla formulazione aggiuntiva “non facilmente accessibile a tutti”, che ha portato a un effettivo indebolimento del concetto (N. 6). L'interpretazione della formulazione aggiuntiva è controversa:
22 Il Tribunale federale interpreta l'espressione aggiuntiva “non facilmente accessibile a tutti” in modo molto ampio: In conformità con la dottrina prevalente, limita l'area protetta in linea di principio alla cosiddetta sfera privata in senso stretto, ossia a tutti i locali e i luoghi protetti dalla vista esterna e in cui “i fatti oggetto della controversia possono in effetti essere prontamente percepiti solo da persone strettamente collegate”. Tuttavia, amplia quest'area: i fatti non sono facilmente accessibili se possono essere percepiti solo superando “ostacoli fisici [...] o legali/morali”. Definisce quest'ultimo come un “confine immaginario, cioè fisicamente non apparente [...] che, secondo gli usi e i costumi generalmente riconosciuti in questo Paese, non viene attraversato senza il consenso della persona interessata”. In base a questa concezione, chiunque si intrometta nell'“area privata protetta dal reato di violazione di domicilio di cui all'art. 186 CP” o vi si trattenga per commettere un reato è perseguibile penalmente. Tuttavia, questo confine locale di sconfinamento non deve necessariamente essere attraversato fisicamente: Poiché è sufficiente superare un “ostacolo giuridico-morale”, le persone sono protette da questo spazio anche in aree non chiuse. La persona che commette il reato oltrepassa quindi il confine psicologico di una persona mediamente rispettabile se osserva altre persone davanti alla propria casa con un dispositivo di registrazione o le registra su un supporto di immagini - questo vale anche se la persona può essere vista da un luogo accessibile al pubblico.
23 L'interpretazione del Tribunale federale deve essere criticata: Il Tribunale federale estende il campo di applicazione dell'art. 179quater CP con criteri che non emergono dal testo della legge né corrispondono all'intenzione dei legislatori (N. 5). Ciò che avviene nell'area non recintata davanti a una casa è generalmente visibile e quindi non costituisce un'area protetta dall'interesse giuridico. I due criteri problematici che portano a questa interpretazione devono essere analizzati più in dettaglio:
Il legame con la violazione di domicilio: il fatto che l'area protetta dall'art. 179quater cpv. 1 CP coincida sostanzialmente con quella dell'art. 186 CP è stato adottato dalla Corte Suprema Federale a partire da Noll, che all'epoca era l'unico a sostenere questa tesi. Guardando solo alla formulazione tedesca dell'art. 179quater cpv. 1 CP, sembra evidente il collegamento con la violazione di domicilio: il termine “accessibile” implica che l'area possa essere penetrata (N. 5). Tuttavia, se si considerano anche le versioni in lingua francese e italiana, l'interesse giuridico tutelato e il telos storico (N. 2, N. 5), risulta evidente che il collegamento con l'Art. 186 CP non ha alcuna giustificazione. La violazione di domicilio protegge l'autorità domestica di una persona, ossia il diritto di decidere chi può trovarsi nei propri locali. I luoghi in cui si applica il diritto di domicilio sono elencati in modo esaustivo nell'art. 186 CP. L'art. 179quater CP, invece, tutela un interesse giuridico completamente diverso, ovvero la sfera segreta e privata dall'abuso di dispositivi di registrazione ottica (N. 2). A differenza dell'art. 186 CP, l'art. 179quater cpv. 1 CP non contiene un elenco di aree protette. L'ambito di protezione dell'art. 179quater CP non è limitato alle persone che hanno un diritto di domicilio. Piuttosto, tutte le persone che si trovano in un luogo protetto dalla vista hanno in linea di principio diritto alla protezione ai sensi della disposizione (N. 5, N. 24 s.). Infine, il legislatore non ha mai menzionato la violazione di domicilio, sebbene il reato facesse già parte del CP all'epoca. Non è quindi possibile stabilire una relazione diretta tra i due reati.
L'espressione “ostacolo giuridico-morale”: il Tribunale federale ha ripreso questo criterio di demarcazione da Riklin, ma non ha riconosciuto che l'autore ha utilizzato questo termine nel contesto di osservazioni generali sulla teoria delle sfere (N. 6) e con riferimento alla letteratura sul diritto privato. Nel caso della sfera privata più ristretta del diritto penale, egli stesso riteneva che ci dovesse essere una protezione fisica dalla vista. Ciò corrisponde al telos storico, secondo il quale non è sufficiente superare solo un ostacolo morale per ammettere un fatto già generalmente visibile (N. 5). Di conseguenza, Riklin ha criticato anche l'interpretazione eccessiva del Tribunale federale. Ora dipende praticamente solo dalle idee morali del giudice dare al reato contorni sufficientemente chiari. Ciò è già visibile nella prassi della Corte Suprema Federale: ad esempio, la fotografia di un uomo sulla soglia di casa da parte di un giornalista è stata punita come registrazione della sfera privata protetta, mentre l'osservazione di una donna che passa l'aspirapolvere sul suo balcone da parte di un investigatore assicurativo è rimasta impunita. Quest'ultima riguardava fatti “accessibili senza superare una barriera fisica o psicologica”. L'evidente disparità di trattamento delle due decisioni è resa ancora più assurda dalla motivazione che “non si trattava di scene particolarmente personali, ma di attività quotidiane svolte volontariamente”. In conformità con l'interesse giuridico tutelato (N. 2), il Tribunale federale dichiara invece giustamente: “Non è necessario che il comportamento osservato o raffigurato sia di natura particolarmente personale [...]”.
24 Il vero significato della formulazione aggiuntiva può essere accertato attraverso un'interpretazione storico-sistematica e allo stesso tempo teleologica (cfr. N. 5). Di conseguenza, un “fatto non facilmente accessibile a tutti” sussiste se la persona interessata può dimostrare la ragionevole aspettativa che il fatto in questione non sia visibile al pubblico in generale (N. 25 s.) senza la necessità di sforzi particolari (N. 27). In questo contesto, il termine “pubblico generale” si riferisce a un gruppo più ampio di persone che non è delimitato da relazioni personali. Anche con questa interpretazione secondo il vero significato della disposizione, rimane una zona grigia che deve essere colmata dal giudizio morale del giudice. Tuttavia, questa zona grigia è notevolmente ridotta rispetto alla delimitazione secondo i criteri del Tribunale federale.
25 La ragionevole aspettativa che un determinato fatto non sia facilmente accessibile al pubblico sorge se la persona interessata ha preso delle precauzioni per proteggersi dalla vista di un gruppo più ampio di persone non delimitate da relazioni personali. Tale rifugio è solitamente creato da uno schermo fisico tra il fatto in questione e il pubblico in generale, come una siepe, un muro, persiane, porte, tende, cassetti, una tenda, una busta o un capo di abbigliamento. D'altra parte, chi non si protegge adeguatamente dalla vista del pubblico perde la legittima aspettativa di non essere visto dal pubblico. I fatti che sono in piena vista pubblica non godono di protezione. D'altro canto, ciò che è visibile solo a un gruppo limitato di persone attraverso relazioni personali, ad esempio dalla casa di un vicino, rimane protetto. Ad esempio, tutto ciò che può essere visto dalla strada pubblica, anche attraverso una siepe che perde o una finestra, è “facilmente accessibile a tutti”. Se uno schermo efficace per la privacy esiste in linea di principio, ma presenta una lacuna (ad esempio il buco di una serratura) o viene temporaneamente rimosso contro la volontà dell'interessato, rimane la legittima aspettativa di non essere visti dal pubblico.
26 I fattori che rendono difficile la visione, come le grandi distanze, l'oscurità o l'acqua, non costituiscono di per sé una protezione visiva efficace che crea una ragionevole aspettativa da parte dell'interessato di non essere visto dal pubblico. Sebbene sia possibile superare questi ostacoli grazie alle funzioni di miglioramento della visione degli apparecchi di registrazione, sono molto diffusi apparecchi di osservazione con le stesse funzioni, il cui uso è esente da pena (N. 11). Di conseguenza, l'interessato non può giustificare il fatto che i fatti del caso non siano visibili al pubblico in generale. Deve aspettarsi che altre persone utilizzino dispositivi di osservazione per rendere visibili i fatti. In linea di principio, quindi, è necessario un ulteriore schermo fisico (N. 25), che deve essere superato dall'autore del reato (N. 27). Tuttavia, esistono eccezioni in cui la persona interessata può legittimamente presumere di non essere vista anche senza protezione visiva fisica. Un caso eccezionale esiste se la legittima aspettativa nel caso specifico è particolarmente forte a causa delle circostanze, ad esempio il luogo specifico e/o l'ora del giorno. In questi casi, si deve valutare se una persona media nella stessa situazione avrebbe dovuto aspettarsi di essere vista dal pubblico.
27 Alla luce della storia legislativa della disposizione penale, l'espressione “non prontamente” si riferisce al superamento della mancanza di visibilità (N. 5). Se l'autore del reato è un extraneus (N. 7 s.), supera la barriera visiva fisica tra il fatto in questione e il pubblico in generale (N. 25) attraverso sforzi tecnici e/o fisici. In questo caso, un dispositivo di registrazione (N. 10) viene nascosto nell'area schermata, attivato tramite hacking nell'area schermata (camfecting), posizionato sopra o sotto lo schermo, oppure utilizzato dopo aver rimosso o eliminato con la forza lo schermo. Se la persona interessata può legittimamente ritenere di non essere vista dal pubblico nonostante la mancanza di protezione fisica visiva dovuta a ostacoli visivi, l'Extraneus supera questi ostacoli utilizzando funzioni di miglioramento della visione dei dispositivi di registrazione (N. 26). Se la persona che commette il reato è un intraneus (N. 7 s.), occorre innanzitutto verificare se si trova nell'area protetta con il consenso dell'interessato, dove tale area è separata dal pubblico in generale da uno schermo fisico o da fattori qualificati che ne compromettono la visibilità. In tal caso, è sufficiente che la persona che commette il reato registri l'evento (apertamente o segretamente) (N. 14). Poiché in questo caso il reato consiste nella violazione della fiducia (N. 8), non sono necessari ulteriori sforzi tecnici e/o fisici.
B. Reato soggettivo
28 Il dolo (contingente) è richiesto negli elementi soggettivi del reato. La persona che commette il reato deve almeno ritenere possibile e accettare che il fatto di osservare o registrare con un dispositivo di registrazione sia segreto o non facilmente visibile al pubblico.
V. Atti successivi (paragrafi 2 e 3)
29 I paragrafi 2 e 3 rendono punibili gli atti successivi che comportano l'utilizzo o la divulgazione ad altre persone dei fatti (cpv. 2) o delle registrazioni (cpv. 3) provenienti dalle aree protette. Questo crea un rischio maggiore per l'interesse giuridico protetto (cpv.2) rispetto al cpv. 1.
A. Reato oggettivo
1. Cerchia di autori del reato
30 I fatti successivi di cui ai paragrafi 2 e 3 sono reati generali. Possono quindi essere commessi sia dalle persone che hanno ottenuto i fatti o le immagini attraverso un reato di cui al paragrafo 1, sia da qualsiasi altra persona. Sebbene questa interpretazione corrisponda all'intenzione dell'autorità legislativa, porta a risultati eccessivi, in quanto chiunque sfrutti o diffonda fatti o immagini già diffusi pubblicamente e basati su un reato di cui al cpv. 1 può essere perseguito senza limitazioni. Alcuni studiosi ritengono che la responsabilità penale cessi di applicarsi non appena un fatto è divenuto di dominio pubblico, “poiché a quel punto non vi è più alcuna necessità di punire”. Altri vorrebbero basare la loro decisione praeter legem sul fatto che la persona interessata abbia ancora un interesse degno di tutela alla riservatezza dei fatti nel momento in cui questi vengono utilizzati.
2. Reato
31 Gli atti successivi comprendono vari reati che si riferiscono a diversi oggetti del reato (cfr. N. 36 s.). L'analisi e la divulgazione a terzi (cpv. 2) riguardano i fatti, mentre la conservazione e la messa a disposizione di terzi (cpv. 3) riguardano le registrazioni.
a. Valutazione dei fatti (cpv. 2)
32 Come chiarisce il testo giuridico francese (“tyre profit”), “sfruttare” significa che l'autore del reato utilizza i fatti a suo vantaggio. Il vantaggio non deve necessariamente essere di natura monetaria. Per soddisfare la variante del reato di sfruttamento ai sensi del cpv. 2, sarebbe quindi sufficiente che qualcuno sia divertito dal fatto acquisito o che questo susciti qualche altro sentimento positivo. Di conseguenza, nella stragrande maggioranza dei casi, la conoscenza del fatto costituirebbe già uno sfruttamento. Per la persona che osserva o registra il reato, la semplice conoscenza di solito coincide con il reato di cui al cpv. 1 e costituisce un reato successivo non punibile. Se l'autore del reato è una persona diversa da quella che ha commesso il cpv. 1, il termine deve essere interpretato in modo molto restrittivo. Anche in questo caso non è sufficiente la semplice conoscenza del fatto.
b. Rivelazione di fatti a terzi (cpv. 2)
33 Il secondo tipo di reato di cui al cpv. 2 si configura quando il fatto viene rivelato a una persona che non è né l'autore del reato né l'interessato, ossia tramite un racconto o un SMS. Il reato si perfeziona nel momento in cui il terzo ha la possibilità di prendere atto dell'informazione divulgata, ad esempio al momento della ricezione della lettera, dell'e-mail o del messaggio.
c. Conservazione delle registrazioni (cpv. 3)
34 La conservazione si riferisce alle registrazioni di immagini o video che ritraggono le aree protette. Le registrazioni si trovano su qualsiasi oggetto fisico. L'obiettivo della variante di reato è quello di prevenire la possibilità che l'area segreta o privata di una persona venga nuovamente messa a rischio. Secondo Legler, è necessario un certo periodo di possesso delle registrazioni per poter parlare di conservazione.
d. Rendere le registrazioni accessibili a terzi (cpv. 3)
35 La registrazione è messa a disposizione di terzi se viene mostrata, riprodotta o consegnata o trasmessa in originale o in copia.
3. Oggetto del reato
36 L'oggetto del reato è costituito da fatti (cpv. 2, per la definizione si veda il N. 17) o registrazioni (cpv. 3, per la definizione si vedano i nn. 10 e 14) riconducibili a un atto punibile ai sensi del cpv. 1. Il reato deve essere stato commesso intenzionalmente. Il reato deve essere stato commesso intenzionalmente e senza giustificazione, ma non è necessario che l'autore abbia agito in modo colposo. Le registrazioni (cpv. 3) possono essere digitali o fisiche e possono anche essere copie.
37 L'oggetto del reato presenta due lacune giuridiche difficili da comprendere alla luce dell'interesse giuridico protetto (N. 2): In primo luogo, i fatti ottenuti tramite dispositivi di osservazione possono essere analizzati o divulgati a terzi senza conseguenze penali (N. 11). In secondo luogo, secondo l'art. 179quater cpv. 2 o 3 CP, chiunque diffonda immagini o fatti della sfera segreta o privata di un'altra persona senza il suo consenso rimane impunito se questi sono stati ottenuti con il suo consenso. Le lacune della legge possono essere spiegate dalla storia legislativa della disposizione, che mostra come i legislatori fossero principalmente preoccupati dell'interferenza della stampa scandalistica (N. 4). Oggi, tuttavia, queste restrizioni appaiono superate, poiché l'interferenza da parte della stampa è diventata meno importante, mentre le autorità preposte all'applicazione della legge si trovano sempre più spesso di fronte a trasgressori che agiscono con intenti voyeuristici o comunque dannosi e diffondono le loro registrazioni online. La distribuzione di tali contenuti su Internet, in particolare, ha cambiato radicalmente la situazione della minaccia - uno sviluppo che non poteva essere previsto dalle autorità legislative. In risposta a questo nuovo problema, almeno una delle lacune è stata parzialmente colmata: dall'introduzione dell'art. 197a CP, il 1° luglio 2024, la diffusione di contenuti sessuali originariamente registrati con il consenso della persona interessata è punibile.
B. Reato soggettivo
38 Nel reato soggettivo è richiesto il dolo (contingente) . L'espressione “sa o deve presumere” significa che i requisiti per provare il dolo sono meno severi del solito. È sufficiente che la persona che commette il reato fosse a conoscenza di motivi di sospetto in base ai quali avrebbe dovuto convincersi dell'origine illecita dei fatti o delle registrazioni. È difficile stabilire quando tali circostanze sussistano, soprattutto nel settore della pornografia (soft), dove esiste un gran numero di registrazioni la cui produzione segreta è semplicemente simulata. Inoltre, bisogna considerare che spesso una persona non è più in grado di riconoscere che un fatto o una registrazione è stata ottenuta penalmente se le è arrivata attraverso diversi intermediari. Nel caso di atti successivi ai sensi del cpv. 2, in molti casi non è possibile riconoscere se i fatti sono stati ottenuti illegalmente, poiché l'osservazione con dispositivi di osservazione non è punibile, mentre l'osservazione con dispositivi di registrazione è punibile (N. 11 s.).
VI. Motivi di giustificazione
39 La disposizione penale può essere giustificata con le consuete motivazioni. Il consenso è espressamente menzionato nel reato. Non è chiaro se si tratti di un consenso che esclude il reato o di un motivo di giustificazione, poiché è irrilevante per l'applicazione pratica. Inoltre, la giustificazione della tutela degli interessi legittimi è di importanza pratica.
40 La differenziazione tra Extranei e Intranei (cfr. N. 7 s.) è di importanza decisiva per valutare se il consenso è stato dato o meno. Nel caso di reati estranei, in genere non vi è alcun consenso da parte dell'interessato fin dall'inizio. Tuttavia, quest'ultimo di solito non si accorge nemmeno del reato, in quanto il comportamento è nascosto o eseguito di nascosto. Un reato ai sensi del cpv. 1 viene spesso notato solo dopo che si è già verificato un successivo atto ai sensi del cpv. 2. Ciò vale anche per le registrazioni nascoste di Intranei. Nel caso di registrazioni aperte di intranei, in moltissimi casi esiste la giustificazione del consenso (implicito). Tuttavia, questo non vale per tutti i casi: Soprattutto in aree della vita caratterizzate dalla vergogna, le persone colpite spesso reagiscono alle aggressioni inaspettate con una risposta passiva o addirittura con l'immobilità tonica. In questo caso, non sono in grado di dare il proprio consenso. È importante anche considerare a cosa si riferisce il consenso: Il consenso a che un'altra persona veda un fatto non include anche il consenso a che venga fotografata. Allo stesso modo, il consenso a fotografare un fatto non include anche la registrazione video di quel fatto.
41 La giustificazione della protezione degli interessi legittimi può servire nei casi dell'art. 179quater CP, in quanto le registrazioni provenienti da aree protette sono regolarmente idonee a far valere gli interessi legittimi, soprattutto se rivelano che qualcuno sta tenendo un comportamento illegale. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il motivo di giustificazione non è applicabile se è possibile contattare un'autorità competente.
VII. Applicazione e sanzione
42 L'art. 179quater CP è un reato a richiesta perché “non sempre la parte lesa ha interesse a che vengano aperti fascicoli o dossier su fatti personali o che questi diventino ancora più noti in seguito al [procedimento]”. Tutte le persone il cui segreto protetto o la cui sfera privata sono interessati hanno il diritto di presentare un'istanza. Se l'area protetta riguarda più persone, ogni individuo è autorizzato a presentare una denuncia penale. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, anche i parenti di una persona deceduta la cui sfera riservata o privata è stata violata hanno diritto a presentare un'istanza.
43 Come sanzione, la legge prevede una pena pecuniaria (art. 10 cpv. 2 CP) di reclusione fino a tre anni o una multa. Il giudice può anche ordinare la confisca o la cancellazione delle registrazioni illegali (art. 69 CP). Anche il dispositivo di registrazione deve essere confiscato o distrutto se sono soddisfatti i requisiti dell'Art. 179sexies CP. Se dagli atti di sfruttamento di cui all'Art. 179quater cpv. 2 CP è derivato un guadagno economico, questo deve essere confiscato ai sensi dell'Art. 70 CP.
VIII. Reati concorrenti
44 Chiunque osservi e registri fatti provenienti dall'area protetta soddisfa l'art. 179quater cpv. 1 CP una sola volta. In caso di più atti successivi ai sensi del cpv. 2 o 3, il reato viene adempiuto nuovamente ogni volta. Esiste inoltre un vero e proprio concorso tra i reati punibili ai sensi dell'art. 179quater cpv. 1 CP e i reati successivi ai sensi del cpv. 2 e della messa a disposizione di terzi ai sensi del cpv. 3. Se l'atto di sfruttamento consiste unicamente nel prendere conoscenza, costituisce un reato successivo punibile in relazione al cpv. 1 (cfr. N. 32). Anche il semplice atto di memorizzazione ai sensi del cpv. 3 è un reato successivo co-penalizzato rispetto al cpv.1 e agli altri reati di cui all'art. 179quater CP.
45 Se una registrazione di immagini ai sensi dell'art. 179quater cpv. 1 CP comporta anche una conversazione non pubblica ai sensi dell'art. 179bis cpv. 1 CP (intercettazione e registrazione di conversazioni altrui) o dell'art. 179ter cpv. 1 CP (conversazione non autorizzata ). 1 CP (registrazione non autorizzata di conversazioni), i due reati sono in vero e proprio concorso tra loro, poiché l'art. 179bis f. CP, con l'imparzialità delle dichiarazioni orali e la riservatezza della conversazione, protegge una parte diversa della sfera segreta e privata rispetto all'art. 179quater CP. Anche i reati successivi di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 179bis CP sono in vero e proprio concorso con i reati successivi di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 179quater CP, secondo le regole sopra citate (N. 44).
46 Chiunque registri fatti avvenuti in un'area protetta senza il consenso dell'interessato e li trasmetta a terzi può anche essere colpevole del reato di cui all'art. 197a CP (trasmissione di contenuti sessuali) se le registrazioni sono di natura sessuale. In questo caso, si tratta di tre reati, tutti in vero e proprio concorso tra loro: Art. 179quater cpv.1 CP (registrazione), Art. 179quater cpv.3 (messa a disposizione di terzi), Art. 197a CP. Nel caso di quest'ultimo articolo, a seconda del grado di diffusione, si soddisfa il cpv. 1 (trasmissione a terzi) o il cpv. 2 (messa a disposizione del pubblico).
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