I. Destinatari della LRD: idea di base

1 A seguito delle pressioni internazionali, la LRD è entrata in vigore il 1° aprile 1998. In origine, a integrazione dei reati di riciclaggio di denaro e di mancanza di diligenza nelle operazioni finanziarie, il suo scopo era quello di individuare e, se possibile, impedire l'atto di occultamento dell'origine da parte di un autore di reato. La LRD serve principalmente a combattere il riciclaggio di denaro e a garantire la diligenza nelle operazioni finanziarie (vedi a questo proposito il commento all'art. 1 LRD). A tal fine, la legge deve includere persone che non sono necessariamente coinvolte nel reato preliminare di riciclaggio di denaro, ma che possono essere utilizzate in modo improprio da criminali che hanno commesso il reato preliminare per far confluire nel ciclo economico beni di provenienza illecita e quindi nasconderne l'origine o prolungare la cosiddetta «paper trail» o addirittura non farla apparire.

2 Lo scopo della LRD è stato integrato il 1° febbraio 2009. Dovrebbe servire anche a combattere il finanziamento del terrorismo. Un'ulteriore estensione dell'articolo di scopo alla prevenzione delle violazioni delle misure coercitive ai sensi della legge sugli embarghi è stata inviata in consultazione nel 2023 ed è stata mantenuta anche nella fase di progetto (2024); il progetto corrispondente sarà discusso dal Parlamento nei prossimi mesi (agosto 2024). A mio avviso, l'estensione del campo di applicazione a un'altra legge deve essere respinta. Le basi giuridiche della LSerFi sono sufficienti; una commistione delle due leggi (LSerFi e LRD) crea inoltre ulteriori ambiguità e pone requisiti alla LRD che non sarà in grado di soddisfare.

3 Il campo di applicazione della LRD e gli obblighi da essa derivanti sono concretizzati a diversi livelli: attraverso le ordinanze (ORD-FINMA e ORD-FINMA), le circolari (in particolare la Circolare FINMA 2011/1) e gli strumenti di autoregolamentazione (ad esempio la CDB 20 o vari regolamenti di organismi di autoregolamentazione).

II. Intermediari finanziari

A. Considerazioni generali

4 Nella creazione della LRD, il legislatore ha dovuto affrontare la sfida di identificare i fornitori di servizi suscettibili di atti di occultamento e di designarli nel modo più conciso possibile. Ha scelto il termine intermediario finanziario. Il termine «finanziario» indica da un lato il sistema finanziario e monetario e dall'altro l'insieme degli esperti monetari e bancari che operano in questo settore. Un «intermediario» è una persona che funge da collegamento intermedio. Gli intermediari finanziari sono quindi, secondo la formulazione, persone appartenenti al settore finanziario che fungono da intermediari nelle transazioni e che, in questa funzione, operano per conto di terzi.

5 Il concetto di intermediario finanziario è pratico, poiché da un lato è aperto e poco concreto e dall'altro ha una certa incisività. Tuttavia, l'ambiguità della definizione di cui all'art. 2 cpv. 3 LRD (cfr. n. 7 e segg. e il commento all'art. 2 cpv. 3 LRD) comporta un grado delicato di incertezza giuridica e, in alcuni casi, persino una violazione del livello normativo sufficiente. Il legislatore si trova di fronte a un dilemma nella gestione dei rischi di riciclaggio di denaro: deve trovare un equilibrio tra un ambito di applicazione il più possibile aperto e uno chiaramente definito. Da un lato, la regolamentazione deve essere adattata in modo mirato ai rischi di attività specifiche e deve poter servire come base per gli interventi nella libertà economica (e quindi soddisfare i requisiti dell'art. 36 Cost.), il che richiede un'elevata densità normativa. D'altro canto, la regolamentazione deve tenere conto delle dinamiche di sviluppo e del potenziale di innovazione nei diversi settori ed essere formulata nel modo più aperto possibile. In caso contrario, modifiche minime ai modelli di business soggetti alla legge potrebbero portare a un'indesiderata mancata copertura da parte della LRD. È importante che il legislatore e le autorità soppesino attentamente questi interessi diametralmente opposti. A complicare le cose si aggiunge il fatto che la tradizione giuridica svizzera (rispetto alla legislazione dei paesi limitrofi) presenta leggi piuttosto snelle e quindi offre consapevolmente spazio per un margine di interpretazione da parte dei tribunali e delle autorità.

6 Dall'entrata in vigore della LRD il 1° aprile 1998, gli intermediari finanziari (all'epoca l'unica categoria di fornitori di servizi contemplata dalla LRD) devono rispettare diversi obblighi. Questi riguardano, da un lato, l'obbligo di documentare la controparte contrattuale e le persone aventi diritto economico sui valori patrimoniali o i detentori del controllo e, dall'altro, l'obbligo di effettuare una segnalazione in caso di sospetto, in modo che le autorità possano intervenire. La LRD non è quindi (contrariamente a quanto credono molti non addetti ai lavori) una legge penale, ma una legge di gestione economica. Chiunque violi la LRD è soggetto a conseguenze amministrative (ad es. art. 29 e segg. LFINMA) e, in alcuni casi, penali (art. 37 e art. 38 LRD). Inoltre, chi viola gli obblighi della LRD può essere perseguito anche per riciclaggio di denaro (art. 305^{bis CP}) o per mancanza di diligenza nelle operazioni finanziarie (art. 305^{ter CP} cpv. 1). Il concetto di intermediario finanziario è rimasto invariato fino ad oggi. Tuttavia, è stato costantemente precisato dai legislatori e dai legislatori delle ordinanze, dalla prassi delle autorità (inizialmente ancora dall'Autorità di controllo per la lotta contro il riciclaggio di denaro, dal 1° gennaio 2009 dalla FINMA) e dalla giurisprudenza, tendenzialmente ampliato continuamente, ma anche limitato in alcuni casi.

B. Concetto e sistematica

7 Gli intermediari finanziari sono menzionati nell'art. 2 cpv. 1 lett. a LRD e descritti nell'art. 2 cpv. 2 e 3 LRD. Nella dottrina e nella pratica, gli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 e 3 LRD sono designati in modo diverso. Gli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 LRD sono ad esempio denominati «intermediari finanziari in senso stretto» e gli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD sono denominati «intermediari finanziari in senso lato» o «altri intermediari finanziari». Ufficialmente, il legislatore, il Tribunale federale e la FINMA utilizzano i termini «intermediari finanziari sottoposti a vigilanza in virtù di leggi speciali» per gli intermediari finanziari di cui all'art. 2 cpv. 2 LRD e «intermediari finanziari non sottoposti a vigilanza in virtù di leggi speciali» per gli intermediari finanziari di cui all'art. 2 cpv. 3 LRD. A mio avviso, queste designazioni sono tuttavia imprecise o non più corrette. La differenza tra le due categorie di intermediari finanziari sta nel fatto che gli intermediari finanziari di cui all'art. 2 cpv. 2 LRD sono soggetti a vigilanza prudenziale, il che significa che devono rispettare altre leggi sui mercati finanziari oltre alla LRD (ad esempio la LIsFi, la LSerFi o la LBCR). Secondo il parere qui rappresentato, il termine più preciso è quindi «intermediari finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale» (art. 2 cpv. 2 LRD). Gli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD sono invece sottoposti alla vigilanza di organismi di autodisciplina e non sono sottoposti a vigilanza prudenziale, ma solo in relazione alle disposizioni della LRD. Di conseguenza, dovrebbero essere designati come «intermediari finanziari non sottoposti a vigilanza prudenziale» o come «intermediari finanziari sottoposti alla vigilanza di organismi di autodisciplina».

8 Gli intermediari finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale sono elencati in modo esaustivo all'art. 2 cpv. 2 lett. a-g LRD. L'elenco degli intermediari finanziari non sottoposti a vigilanza prudenziale di cui all'art. 2 cpv. 3 lett. a-e LRD non è invece esaustivo, poiché l'art. 2 cpv. 3 LRD contiene una clausola generale e l'elenco successivo è introdotto dalla parola «in particolare». La clausola generale lascia un margine di manovra per includere nella LRD attività e servizi emergenti, a condizione che siano soddisfatti determinati criteri.

9 Secondo la clausola generale dell'art. 2 cpv. 3 LRD, gli intermediari finanziari sono persone che, a titolo professionale, accettano o custodiscono valori patrimoniali di terzi o aiutano a investirli o a trasferirli. Secondo l'opinione qui rappresentata (e probabilmente anche dominante), questa definizione è decisiva per tutti gli intermediari finanziari ai sensi della LRD, compresi quelli di cui all'art. 2 cpv. 2 LRD. La professionalità è specificata negli art. 7 e segg. ORD. Il concetto di intermediario finanziario ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD è ulteriormente concretizzato nella Circolare FINMA 2011/1, in cui la FINMA pubblica la sua interpretazione del termine. La circolare può fornire informazioni solo sull'applicazione e l'interpretazione delle autorità, ma non può contenere disposizioni legislative, poiché le circolari sono cosiddette ordinanze amministrative. La Circolare FINMA 2011/1 necessita da tempo di un aggiornamento, anche perché alcune disposizioni di legge e di ordinanza in essa contenute sono state nel frattempo modificate.

C. Eccezioni

10 Il campo di applicazione della LRD prevede innumerevoli eccezioni. A livello legislativo si rimanda all'art. 2 cpv. 4 LRD e al commento a tali disposizioni. In sintesi, le seguenti persone non sono soggette alla LRD: la Banca nazionale svizzera (lett. a); gli istituti di previdenza professionale esentati dall'imposta (lett. b); le persone che forniscono i loro servizi esclusivamente a istituti di previdenza professionale esentati dall'imposta (lett. c); gli intermediari finanziari di cui all'art. 2 cpv. 3 LRD che forniscono i loro servizi esclusivamente a intermediari finanziari di cui all'art. 2 cpv. 2 LRD o a intermediari finanziari esteri sottoposti a una vigilanza equivalente (lett. d); nonché i Limited Qualified Investor Funds (L-QIF) nella forma giuridica della società di investimento a capitale variabile (SICAV) o della società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (SAIC), se l'istituto responsabile della gestione ai sensi dell'art. 118h cpv. 1, 2 o 4 LICol si assume l'adempimento degli obblighi contenuti in questa legge (lett. e).

11 Ulteriori eccezioni al campo di applicazione sono contenute nell'art. 2 cpv. 2 ORD a livello di ordinanza. Di conseguenza, anche le persone che svolgono le seguenti attività non sono considerate intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD e sono quindi esentate dalla LRD: Il trasporto o la custodia puramente fisica di valori patrimoniali, con riserva dell'art. 6 cpv. 1 lett. c ORD (lett. a n. 1), l'attività di incasso (lett. a n. 2), il trasferimento di valori patrimoniali come prestazione accessoria a una prestazione contrattuale principale (lett. a n. 3), la gestione di istituti di previdenza del pilastro 3a da parte di fondazioni bancarie o assicurazioni (lett. a n. 4), la fornitura di servizi tra società del gruppo (lett. a n. 5) e, a determinate condizioni, l'attività di ausiliario di un intermediario finanziario (lett. b). Queste eccezioni sono ulteriormente specificate nella Circolare FINMA 2011/1.

D. Delimitazione

12 Il concetto di intermediario finanziario deve essere chiaramente distinto da quello di commerciante (vedi subito dopo, n. 18 e segg.). Una persona non può essere contemporaneamente intermediario finanziario e commerciante per un'attività o un servizio. Se è intermediario finanziario e commerciante (ad esempio perché negozia titoli cartolarizzati e quindi di fatto soddisfa sia i requisiti dell'art. 2 cpv. 3 lett. c LRD e dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD), deve rispettare gli obblighi previsti per gli intermediari finanziari. In altre parole, le disposizioni relative ai commercianti sono sussidiarie rispetto a quelle relative agli intermediari finanziari. I commercianti sono generalmente attivi come commercianti per conto proprio; tuttavia, i commercianti per conto proprio non sono generalmente intermediari finanziari, a meno che non commercino banconote e monete, strumenti del mercato monetario, valute, metalli preziosi, materie prime e valori mobiliari (titoli e diritti valori) e i loro derivati (art. 2 cpv. 3 lett. c LRD). Di conseguenza, il potenziale di sovrapposizione tra le disposizioni relative ai commercianti e agli intermediari finanziari è limitato.

13 Allo stesso modo, occorre operare una distinzione tra i fornitori di servizi finanziari ai sensi della LSerFi e gli istituti finanziari ai sensi della LIsFi: non tutti i fornitori di servizi finanziari rientrano nella LRD, ma solo quelli che svolgono un'attività di intermediazione finanziaria. Al contrario, gli istituti finanziari come i gestori patrimoniali, i trustee, le società di intermediazione mobiliare e le direzioni dei fondi rientrano sempre nella LRD in virtù del riferimento di cui all'art. 2 cpv. 2 lett. a^bis), b e d LRD e sono intermediari finanziari soggetti a vigilanza prudenziale. La LSerFi, a sua volta, fa riferimento al concetto di intermediario finanziario nelle disposizioni sulla segmentazione della clientela (art. 4 cpv. 3 lett. a LSerFi).

14 Il reato di negligenza in operazioni finanziarie (art. 305^ter, cpv. 1 CP) contiene una definizione della cerchia dei colpevoli che coincide con la clausola generale dell'art. 2 cpv. 3 LRD. Il CP non utilizza tuttavia il termine di intermediario finanziario.

E. Obblighi

15 Gli intermediari finanziari devono rispettare gli obblighi stabiliti dalla legge. Questi si suddividono in obblighi di diligenza (art. 3 e segg. LRD), come ad esempio l'identificazione della controparte (art. 3 LRD), l'identificazione dell'avente diritto economico (art. 4 LRD), la nuova identificazione o identificazione dell'avente diritto economico (art. 5 LRD), obblighi di diligenza particolari (art. 6 LRD), obbligo di documentazione (art. 7 LRD) e misure organizzative (art. 8 LRD). Gli obblighi di diligenza devono essere rispettati in ogni momento.

16 Esistono inoltre obblighi che si applicano solo in caso di sospetto di riciclaggio di denaro. Si tratta dell'obbligo di comunicazione (art. 9 cpv. 1 LRD), con regole speciali per gli ordini dei clienti (art. 9a LRD) e l'interruzione del rapporto d'affari (art. 9b LRD), il blocco dei beni (art. 10 LRD) e il divieto di informazione (art. 10a LRD).

17 La LRD prevede diversi concetti di vigilanza: gli intermediari finanziari di cui all'art. 2 cpv. 2 LRD sono sottoposti alla vigilanza di un'autorità federale (ad es. FINMA o CFCG, cfr. art. 12 LRD). Per i gestori patrimoniali e i trustee ai sensi della LIsFi (art. 2 cpv. 2 lett. a^bis) LRD), la vigilanza corrente viene effettuata con il coinvolgimento di un organismo di vigilanza, a sua volta autorizzato e vigilato dalla FINMA (art. 61 cpv. 1 e 2 LIsFi). La vigilanza è prudenziale, ossia si riferisce a una serie di leggi sui mercati finanziari e non solo alla LRD. La FINMA può avviare procedimenti di enforcement nei confronti degli intermediari finanziari di cui all'art. 2 cpv. 2 LRD e adottare le misure di cui agli art. 29 e segg. LFINMA in caso di violazione degli obblighi della LRD.

18 Gli intermediari finanziari di cui all'art. 2 cpv. 3 LRD sono invece sottoposti alla vigilanza di organismi di autodisciplina (cfr. art. 12 lett. c in combinato disposto con l'art. 24 LRD) e sono soggetti alla LRD come unica legge sui mercati finanziari. In caso di violazioni della LRD o del regolamento dell'organismo di autodisciplina, si applicano in linea di principio le misure previste dal regolamento dell'organismo di autodisciplina (ad es. ammonizione o esclusione). Tuttavia, chiunque eserciti un'attività di intermediazione finanziaria senza essere affiliato a un organismo di autodisciplina può essere soggetto a misure di enforcement ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 LRD da parte della FINMA ai sensi dell' art. 29 e segg. LFINMA.

III. Commercianti

A. Informazioni generali

19 Fino al 31 dicembre 2015, la LRD si applicava esclusivamente agli intermediari finanziari. A partire dal 1° gennaio 2016, questo paradigma in vigore da quasi 16 anni è stato modificato: i commercianti sono stati inseriti nell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD nell'ambito della cosiddetta legge federale del 12 dicembre 2014 per l'attuazione delle raccomandazioni del Gruppo d'azione finanziaria, riviste nel 2012. Con l'inclusione dei commercianti e la cancellazione del passaggio «nel settore finanziario» nel titolo della LRD a partire dal 1° gennaio 2016, il campo di applicazione della LRD (nota bene, una legge sui mercati finanziari ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 lett. f LFINMA) è stato deliberatamente esteso alle attività al di fuori del settore finanziario. Nel titolo relativo agli obblighi della LRD è stato inoltre eliminato l'aggettivo «per gli intermediari finanziari». I critici temevano (a mio avviso a ragione) che la «scatola di Pandora» sarebbe stata aperta se per la prima volta un corpo estraneo, ossia i commercianti, fosse stato incluso nella LRD. Una tendenza che (come era già prevedibile all'epoca) continua (o meglio, continuava).

20 Mentre le raccomandazioni del GAFI, anche nella versione attuale, non riguardano necessariamente tutti i commercianti, ma solo quelli di metalli preziosi e pietre preziose che accettano contanti per un importo pari o superiore a 15 000 euro, l'UE ha già intrapreso una strada più rigorosa con la cosiddetta terza direttiva antiriciclaggio (2005/60/CE), ha adottato un approccio più rigoroso e ha imposto determinati obblighi di diligenza ai commercianti di beni quando l'importo della transazione superava i 15 000 euro. Questa soglia è stata abbassata a 10 000 euro con la quarta direttiva antiriciclaggio (UE) 2015/849. In futuro, nell'UE dovrebbe essere applicato un limite massimo per i pagamenti in contanti. L'UE nutre quindi diffidenza nei confronti dell'acquisto di beni in contanti di qualsiasi categoria, mentre il GAFI lascia agli Stati la facoltà di definire, oltre ai metalli preziosi e alle pietre preziose, altri beni per i quali sono introdotti obblighi di vendita in contanti.

21 La proposta originaria del Consiglio federale prevedeva l'introduzione di un divieto di pagamenti in contanti per importi superiori a 100 000 franchi. Questa proposta è stata respinta dal Parlamento. Nel dibattito parlamentare, i parlamentari hanno deciso di prevedere obblighi di diligenza per i commercianti invece di un divieto di pagamenti in contanti per importi superiori a 100 000 franchi. I pagamenti in contanti rimangono quindi illimitati fino a nuovo avviso. Questa soluzione di compromesso è stata in parte criticata come «timida» (cfr. anche il commento all'art. 38 n. 13 e segg.), ma anche accolta con favore.

B. Definizione e sistematica

22 In parole povere, l'assoggettamento dei commercianti serve a impedire alle organizzazioni criminali di convertire denaro di origine criminale in beni (di lusso). Dal punto di vista soggettivo, ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD, è considerato commerciante chiunque eserciti a titolo professionale il commercio di beni e riceva in contanti. Ciò non significa tuttavia che ogni commerciante sia soggetto alla LRD: rientrano nella LRD solo le persone che, nell'ambito di un'attività commerciale come commercianti di beni, accettano denaro contante per un importo superiore a 100 000 franchi (cfr. art. 8a cpv. 1 LRD). Un'operazione di acquisto superiore a 100 000 franchi è sufficiente per far scattare l'applicazione della LRD. Anche la suddivisione del prezzo di acquisto in più tranche inferiori a 100 000.01 comporta l'assoggettamento del commerciante (art. 8a cpv. 3 LRD): non appena più transazioni tra le stesse parti sono strettamente collegate nel tempo o economicamente, gli importi parziali vengono sommati, il che può portare alla registrazione del venditore come commerciante. Secondo l'art. 15 ORD, i beni sono cose mobili o immobili che possono essere oggetto di una compravendita di beni mobili o di un acquisto di terreni. Ciò esclude i crediti e i diritti di valore, a meno che non siano garantiti da un documento. Inoltre, deve esserci un'operazione di acquisto o di commissione nel corso della quale il commerciante aliena almeno un «bene» nel senso sopra indicato. I contratti d'opera o di prestazione di servizi non sono inclusi. Il commerciante deve accettare denaro contante. Il denaro contante comprende tutti i mezzi di pagamento legali con corso legale, cioè le monete emesse dalla Confederazione e le banconote emesse dalla Banca nazionale svizzera (art. 2 LUMMP). Anche le valute estere in circolazione come mezzi di pagamento fisici rientrano nel denaro contante ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD. Se il prezzo di acquisto viene ricevuto tramite un intermediario finanziario (e non direttamente dal commerciante), le disposizioni della LRD relative ai commercianti non si applicano al commerciante di beni (art. 8a cpv. 4 LRD). I commercianti hanno quindi la scelta: o accettano il denaro contante e devono adempiere agli obblighi della LRD, oppure convincono i loro clienti a saldare il debito tramite un intermediario finanziario (ad es. tramite bonifico bancario). L'attività del commerciante deve essere commerciale, ossia la vendita deve essere correlata a un'attività economica indipendente e volta al conseguimento di un guadagno duraturo (art. 14 cpv. 1 ORD). Tuttavia, a differenza di alcune attività di intermediazione finanziaria, è irrilevante che l'attività sia accessoria o meno (art. 14 cpv. 2 ORD).

23 Sotto il profilo personale, sono considerati commercianti sia le persone fisiche che quelle giuridiche. Si tratta principalmente di commercianti per conto proprio che effettuano operazioni di acquisto a proprio nome e per proprio conto (eventualmente tramite ausiliari). Tuttavia, ai sensi dell'art. 13 ORD, sono considerati commercianti anche coloro che concludono un contratto di acquisto per conto e a nome di terzi e quindi in rappresentanza indiretta. L'art. 13 ORD va inteso nel senso che le persone che concludono contratti di compravendita a proprio nome, ma per conto di terzi (vendita per conto terzi), sono considerate commercianti ai sensi della LRD. Secondo la volontà del legislatore, la disposizione dovrebbe riguardare in particolare i banditori d'asta e le case d'asta che gestiscono l'operazione di acquisto per conto del venditore di un bene. Il coinvolgimento di terzi ai sensi dell'art. 16 ORD deve essere distinto dalla vendita per conto terzi. In questa situazione, il terzo agisce in nome proprio, viene coinvolto solo per la gestione dell'operazione di acquisto e non può quindi essere qualificato come commerciante. Non è soggetto alla LRD. È piuttosto responsabilità del commerciante garantire che i doveri di diligenza ai sensi dell'art. 8a LRD siano rispettati dal terzo incaricato (art. 16 ORD). Questo obbligo è una sorta di “responsabilità del datore di lavoro”. Se una vendita avviene per conto di un terzo, si tratta di solito di un'operazione di commissione (art. 425 CO). Poiché il commissionario effettua acquisti e vendite a proprio nome, ma per conto del committente, ai sensi dell'art. 13 ORD, il commissionario è soggetto alle disposizioni per i commercianti. Non sono invece soggetti i mediatori (art. 412 segg. CO), in quanto si limitano a dimostrare l'opportunità di concludere un contratto o a mediare la conclusione di un contratto senza essere essi stessi parte contraente. In base a queste considerazioni, a mio avviso, nel caso del contratto di agenzia (art. 418a segg. CO) dovrebbe valere per analogia che gli agenti ai sensi dell'art. 16 ORD devono essere qualificati come ausiliari di un commerciante, il quale è responsabile del rispetto da parte degli agenti degli obblighi di diligenza di cui all'art. 8a LRD. A mio avviso, gli agenti stessi non possono essere qualificati come commercianti, poiché non accettano denaro contante o concludono negozi giuridici a proprio nome, ma a nome di terzi. In presenza di un mandato (art. 394 e segg. CO), il mandatario agisce sempre per conto e a rischio del mandante. Di conseguenza, per un'eventuale registrazione del mandatario come commerciante, è importante se agisce a proprio nome o a nome di terzi. In linea di principio, entrambe le costellazioni sono possibili nel diritto del mandato. Anche gli atti giuridici possono essere oggetto di gestione d'affari senza mandato (art. 419 e segg. CO). In tal caso, il gerente agisce sempre a proprio nome, motivo per cui, a mio avviso, può essere registrato come commerciante. In presenza di un contratto di distribuzione esclusiva, il rappresentante esclusivo agisce a proprio nome e per proprio conto; a mio avviso, egli è quindi considerato un commerciante a sé stante, senza che si applichino gli articoli 13 e 16 ORD. Queste considerazioni valgono anche per il rigattiere in un contratto di rigattiere, che agisce sempre a proprio nome e per proprio conto.

C. Obblighi

24 A differenza degli intermediari finanziari, che devono rispettare un gran numero di obblighi previsti dalla LRD, i commercianti (in base al rischio inferiore rispetto alla maggior parte degli intermediari finanziari) sono soggetti solo agli obblighi di diligenza di cui all'art. 8a cpv. 1 LRD. Si tratta dell'identificazione della parte contraente (art. 3 cpv. 1 LRD), dell'accertamento dell'avente economicamente diritto (art. 4 cpv. 1 e 2 lett. a e b LRD) e dell'obbligo di documentazione (art. 7 LRD). La legge rimanda espressamente a questi obblighi per gli intermediari finanziari. Si può presumere che vi siano deroghe per i commercianti solo se per questi sono definite espressamente regole diverse nella legge o nelle ordinanze. A questo punto si rimanda al commento all'art. 8a LRD.

25 I commercianti sono inoltre soggetti a un obbligo di comunicazione in caso di sospetti ai sensi dell'art. 9 cpv. 1^bis LRD. I motivi che danno luogo a un obbligo di comunicazione sono identici a quelli di cui all'art. 9 cpv. 1 lett. a n. 1-4 LRD. Anche i commercianti sono soggetti al divieto di informazione dopo la comunicazione (art. 10a cpv. 5 LRD). La violazione dell'obbligo di comunicazione comporta conseguenze penali (art. 37 LRD). A questo punto si rimanda ai commenti agli articoli 9, 10a e 37 LRD.

26 Poiché i commercianti non sono soggetti alla vigilanza né di un'autorità federale come la FINMA né di un organismo di autodisciplina, sono soggetti a un obbligo di verifica. Devono incaricare una società di revisione che verifichi il rispetto degli obblighi di cui al capitolo 2 della legge (art. 15 cpv. 1 LRD). La violazione dell'obbligo di cui all'art. 15 cpv. 1 LRD comporta conseguenze penali (art. 38 LRD). A questo punto si rimanda ai commenti agli artt. 15 e 38 LRD.

IV. Campo di applicazione territoriale della LRD

27 A livello legislativo non ci sono spiegazioni sul campo di applicazione territoriale della LRD. L'art. 2 ORD contiene tuttavia disposizioni in materia. L'art. 2 cpv. 1 lett. a e b ORD stabilisce che gli intermediari finanziari (ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 e cpv. 3 LRD) e i commercianti (ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD) devono essere attivi in Svizzera o dalla Svizzera per rientrare nel campo di applicazione dell'ORD. Il campo di applicazione descritto nell'ORD si riferisce in realtà solo al campo di applicazione dell'ORD. Secondo l'opinione qui rappresentata, tuttavia, è opportuno applicare la descrizione del campo di applicazione territoriale anche alla LRD stessa. Ai sensi dell'art. 5 ORD-FINMA, la LRD ha effetto di irradiazione per le succursali o le società del gruppo all'estero - l'intermediario finanziario deve garantire che tali società rispettino i principi stabiliti nell'ORD-FINMA. Inoltre, i rischi devono essere monitorati a livello globale ai sensi dell'art. 6 ORD-FINMA.

28 La Circolare FINMA 2011/1 illustra come la FINMA interpreta il campo di applicazione territoriale. In base a tale interpretazione, una persona è attiva in Svizzera o dalla Svizzera se è domiciliata in Svizzera o iscritta nel registro di commercio; oppure se impiega in Svizzera persone che esercitano per suo conto attività soggette alla LRD in modo permanente in Svizzera o dalla Svizzera o che possono obbligarla giuridicamente a farlo (succursale di fatto). Rientrano in questa categoria le sedi di società costituite secondo il diritto straniero e con sede principale all'estero, ma che in Svizzera svolgono un'attività soggetta ad autorizzazione senza aver formalmente costituito una succursale. Rientrano nella succursale di fatto anche le persone che aiutano in modo permanente l'intermediario finanziario estero a svolgere in Svizzera o dalla Svizzera parti essenziali dell'attività di intermediazione finanziaria, ad esempio attraverso la ricezione o la consegna di valori patrimoniali o la fornitura di servizi di intermediazione finanziaria. La durata necessaria per essere registrati come succursali di fatto non è spiegata nella prassi FINMA pubblicata, ma la permanenza è esplicitamente presupposta. In pratica, c'è una grande incertezza al riguardo. A mio parere, tuttavia, è necessario che sia la durata assoluta che la regolarità della presenza superino una certa soglia. Secondo la prassi della FINMA, il campo di applicazione territoriale della LRD comprende, ad esempio, i seguenti casi: (i) Un money transmitter straniero utilizza una rete di agenti in Svizzera che accettano o pagano fondi per suo conto; (ii) una società straniera emette carte prepagate e le distribuisce attraverso un punto vendita in Svizzera; (iii) una persona conclude in Svizzera contratti di credito per una società straniera con i clienti o accetta rimborsi per loro conto sulla base di un contratto di credito. Secondo la prassi della FINMA, invece, non rientrano nel campo di applicazione territoriale della LRD, ad esempio, i seguenti casi: (i) un gestore patrimoniale autorizzato che opera all'estero è autorizzato dal suo cliente a disporre dei valori patrimoniali depositati su un conto bancario svizzero; (ii) un commerciante di banconote autorizzato che opera all'estero fornisce banconote a un cliente in Svizzera; (iii) un intermediario finanziario autorizzato che opera all'estero offre servizi di intermediazione finanziaria in Svizzera esclusivamente tramite Internet o altri canali elettronici; (iv) un gestore patrimoniale straniero si reca temporaneamente in Svizzera per assistere i propri clienti.

29 Per converso, si può quindi affermare che le attività fornite esclusivamente oltre i confini della Svizzera dall'estero per clienti in Svizzera («cross border») non comportano l'assoggettamento alla LRD.

30 Per i commercianti valgono in linea di principio le stesse regole degli intermediari finanziari (cfr. formulazione dell'art. 2 cpv. 1 lett. b ORD). Secondo l'interpretazione del Consiglio federale, tuttavia, non è rilevante la sede/il domicilio del commerciante o la durata della presenza in Svizzera, ma il luogo di esecuzione. Secondo questo punto di vista, non appena un commerciante riceve più di 100 000 franchi in contanti nel corso di un'operazione effettuata in Svizzera, si verificherebbero i fatti di cui all'art. 8aLRD e il venditore dovrebbe adempiere ai relativi obblighi LRD, anche se è arrivato dall'estero. Questa opinione è in parte accolta con favore o non ulteriormente criticata nella dottrina, ma in parte anche criticata. La critica si riferisce principalmente al fatto che il luogo dell'operazione è un criterio di collegamento debole. Inoltre, è assurdo prevedere regole più severe per i commercianti (che generalmente presentano un rischio inferiore rispetto alla maggior parte degli intermediari finanziari). Inoltre, sarebbe impossibile imporre e far rispettare gli obblighi della LRD ai commercianti che non hanno la residenza o la sede in Svizzera. In particolare, incaricare una società di revisione di verificare la legge svizzera sarebbe assurdo. Questo è da accettare.

31 In generale, sarebbe auspicabile che l'ambito di applicazione territoriale fosse specificato più precisamente e definito a livello legislativo. Ciò sarebbe necessario a causa del requisito di un livello normativo sufficiente per gravi interferenze con la libertà economica (cfr. art. 36 cpv. 1 Cost.).

V. Prospettive: eventuale ulteriore estensione della cerchia dei destinatari

32 Le raccomandazioni del GAFI richiedono che alcuni servizi di consulenza siano coperti dalla legge sul riciclaggio di denaro (cfr. raccomandazione 22 [due diligence], raccomandazione 23 [obblighi di segnalazione] e raccomandazione 28 [vigilanza]). Dopo che nel 2019 in Svizzera erano già state avviate iniziative simili, che alla fine sono però fallite in Parlamento, nell'autunno 2023 è stato inviato in consultazione un progetto per rafforzare la lotta contro il riciclaggio di denaro. Il risultato (provvisorio) è il messaggio relativo alla legge federale sulla trasparenza delle persone giuridiche e l'identificazione degli aventi diritto economico. Oltre alla creazione di un registro di trasparenza (da introdurre attraverso la cosiddetta legge federale sulla trasparenza delle persone giuridiche e l'identificazione degli aventi diritto economico, in breve LTJPD), i cosiddetti «consulenti» saranno ora registrati dalla LRD come gruppo separato di destinatari. I consulenti sono da un lato avvocati, notai e altri fornitori di servizi che offrono consulenza legale o contabile, se partecipano professionalmente alla pianificazione o all'esecuzione di un'operazione rilevante per conto dei clienti. Le transazioni registrate sarebbero, ad esempio, l'acquisto di un terreno; la costituzione o la gestione di una società, di una fondazione o di un trust; l'organizzazione della raccolta di fondi di una società; nonché l'acquisto e la vendita di una società. Per le categorie professionali soggette al segreto professionale è prevista un'esenzione dall'obbligo di notifica. D'altro canto, anche qualsiasi altro fornitore di servizi è considerato un cosiddetto «consulente» se costituisce una società, una fondazione o un trust; se fornisce domicilio o locali a una società, una fondazione o un trust; o se agisce in qualità di azionista fiduciario. Il progetto soddisfa le raccomandazioni del GAFI, ma è oggetto di critiche feroci, in particolare da parte di varie associazioni professionali.

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