I. Scopo della norma e sistematica

1 La norma ha lo scopo di concretizzare l'applicazione dell'approccio basato sul rischio. Essa intende offrire un aiuto e indicare le circostanze in cui il rischio di riciclaggio di denaro è talmente ridotto che il rispetto degli obblighi di diligenza completi (art. 3-7 LRD) non sarebbe giustificato. La norma dovrebbe fungere da clausola di esenzione applicabile alle relazioni durature, a integrazione di quella per le operazioni di cassa (art. 3 cpv. 2 LRD). Va notato che questa clausola di esenzione non mira all'assoggettamento di un intermediario finanziario in quanto tale, ma semplicemente alla rinuncia al rispetto di singoli obblighi di diligenza.

2 La concretizzazione dei requisiti della norma mediante i concetti di «valori patrimoniali di modesto valore» e «nessun sospetto di possibile riciclaggio di denaro o finanziamento del terrorismo» è stata effettuata nell'art. 11 ORD-FINMA. Questa regolamentazione a livello di ordinanza ha come conseguenza che un adeguamento delle definizioni e dei casi di applicazione è più rapido e semplice da realizzare, il che rappresenta un aspetto importante della promozione dell'innovazione nella piazza finanziaria svizzera. Proprio i prodotti nei settori dei sistemi di pagamento, delle piattaforme di pagamento, della moneta elettronica e dei fornitori di servizi di asset virtuali (Virtual Asset Service Provider, VASP) sono in rapida evoluzione, il che richiede flessibilità e dinamismo da parte del regolatore e degli strumenti di vigilanza. La FINMA esamina le richieste concrete degli intermediari finanziari in relazione a uno specifico modello di business e al profilo di rischio ad esso associato, per verificare se ciò giustifichi una deroga all'osservanza degli obblighi di diligenza ai sensi dell'art. 7a LRD (art. 11 cpv. 5 ORD-FINMA). Se l'intermediario finanziario non è soggetto alla FINMA, ma a un organismo di autodisciplina («OAD»), la richiesta di esame di una potenziale esenzione dall'adempimento degli obblighi di diligenza viene inoltrata alla FINMA tramite l'OAD competente per la valutazione finale.

3 Mentre l'art. 11 ORD-FINMA, che trova il suo fondamento nell'art. 7a della legge, disciplina la rinuncia all'adempimento di singoli obblighi di diligenza, esiste una norma affine con l'art. 12 ORD-FINMA. Questa norma regola un caso speciale di obblighi di diligenza semplificati, che ha origine in una lettera dell'Autorità di controllo per la lotta contro il riciclaggio di denaro del 9.10.2003, con la quale l'Autorità di controllo aveva concesso tali eccezioni. L'Associazione svizzera dei banchieri e degli istituti finanziari ha chiesto alla FINMA di applicare tali agevolazioni anche al settore dei crediti al consumo, cosa che quest'ultima ha confermato con lettera del 15.6.2011. Questa prassi è stata poi trasferita nell'art. 12 ORD-FINMA.

II. Storia

4 La norma è stata introdotta con la legge federale del 3 ottobre 2008 concernente l'attuazione delle Raccomandazioni rivedute del GAFI ed è entrata in vigore il 1° febbraio 2009. L'obiettivo dell'introduzione di questa disposizione era quello di concedere «agevolazioni amministrative», come compensazione per gli obblighi di diligenza più severi introdotti contemporaneamente.

III. Diritto internazionale

A. Raccomandazioni del GAFI

5 Le raccomandazioni del GAFI, in base alle quali è stata emanata la disposizione dell'art. 7a LRD, consentono ai Paesi di non applicare determinati obblighi a istituti specifici o a forme di attività commerciale strettamente limitate, se per questi ultimi esiste un rischio comprovatamente basso di riciclaggio di denaro. Per l'identificazione della controparte, le raccomandazioni del GAFI concretizzano l'approccio basato sul rischio, identificando le circostanze che aumentano o riducono il rischio. Inoltre, nella sua guida, il GAFI fornisce indicazioni concrete e una matrice dei rischi che mostrano come l'approccio basato sul rischio può essere implementato nel settore dei pagamenti elettronici con carte, dispositivi mobili e Internet. Alcuni dei criteri ivi menzionati si ritrovano nell'art. 11 ORD-FINMA.

B. Direttiva antiriciclaggio dell'Unione Europea

6 Nell'UE esiste una disposizione di deroga analoga. La direttiva 2015/849/UE, modificata dalla direttiva (UE) 2018/843, prevede all'art. 15 che in determinati settori in cui esiste solo un rischio minimo uno Stato membro può prevedere obblighi di diligenza semplificati. Allo stesso tempo, il cpv. 3 di questa disposizione chiarisce che anche quando si applicano gli obblighi di adeguata verifica semplificati, le transazioni e le relazioni d'affari devono essere monitorate in misura sufficiente per consentire l'individuazione di transazioni insolite o sospette. Secondo la proposta di nuovo regolamento per la lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo, in futuro un'autorità per la lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo («LRD») dovrà emanare i cosiddetti «standard tecnici di regolamentazione» che descrivono gli obblighi per l'esecuzione di controlli di diligenza in relazione al cliente. Questi standard normativi dovrebbero includere anche obblighi di diligenza semplificati specifici che possono essere applicati in caso di basso rischio.

IV. Definizione di base

A. Condizioni generali

7 L'art. 7a LRD definisce le condizioni in presenza delle quali una relazione d'affari può essere considerata non critica, con la conseguenza che è possibile rinunciare all'osservanza degli obblighi di diligenza (artt. 3-7 LRD). A tal fine devono essere soddisfatte cumulativamente le due condizioni di seguito esposte.

B. Valori patrimoniali di modesto valore

8 La legge non fornisce indicazioni sull'importo fino al quale i valori patrimoniali devono essere classificati come «valori patrimoniali di scarso valore». Questo aspetto deve essere piuttosto esaminato in relazione al modello di business previsto e, in particolare, in considerazione del grado di esposizione di tale modello di business a possibili casi di riciclaggio di denaro o finanziamento del terrorismo. Al fine di stabilire comunque alcuni parametri di riferimento, la FINMA è stata incaricata di creare diversi gruppi di intermediari finanziari o di prodotti e servizi finanziari nell'ambito dell'ORD-FINMA e di definire valori soglia per questi gruppi di casi, tenendo conto dei rischi di riciclaggio di denaro previsti (cfr. di seguito, punto V.).

C. Assenza di sospetti di riciclaggio di denaro o di finanziamento del terrorismo

9 Il requisito cumulativo dell'esclusione di sospetti di possibile riciclaggio di denaro o finanziamento del terrorismo è paradossale in quanto l'obiettivo degli obblighi di diligenza, dai quali si è esentati, è proprio quello di poter identificare i sospetti. Già nella relazione esplicativa si affronta questa contraddizione e si corregge che la rinuncia al rispetto degli obblighi di diligenza deve applicarsi solo a prodotti e servizi che comportano un rischio basso o molto basso di riciclaggio di denaro. Nella dottrina questa concretizzazione è sostenuta in modo unanime. Con il catalogo delle casistiche, all'art. 11 ORD-FINMA la FINMA indica concretamente prodotti e servizi che presentano un rischio di riciclaggio di denaro basso o molto basso, per cui si può presumere che non vi siano elementi di sospetto senza che siano necessarie ulteriori verifiche per accertarlo.

V. Art. 11 ORD-FINMA

10 Il legislatore (FINMA) ha ricevuto dal Consiglio federale l'incarico di designare selettivamente i settori che esenta dal rispetto degli obblighi di diligenza, a condizione che presentino un rischio di riciclaggio di denaro basso o molto basso in relazione a un valore soglia specifico. Con questo approccio di elaborazione e definizione di gruppi di casi, la Svizzera segue l'approccio del GAFI.

11 Gli autori ritengono che l'elenco dei gruppi di casi di cui all'art. 11 ORD-FINMA, in vigore dal 2008 e da allora rimasto pressoché invariato, dovrebbe essere aggiornato o ampliato, poiché nel frattempo non solo sono cambiate le esigenze degli intermediari finanziari e dei loro clienti e quindi i modelli di business, ma anche la giurisprudenza si è evoluta. I fattori principali che hanno portato alla revisione sono stati le nuove condizioni e possibilità tecnologiche derivanti dalla spinta alla digitalizzazione nel settore dei servizi finanziari. Infine, i gruppi di casi devono essere adattati alle mutate circostanze, anche perché è necessario garantire che queste costellazioni presentino effettivamente un rischio elevato di riciclaggio di denaro. Ad esempio, questo rischio può essere molto significativo per i sistemi di pagamento o il trasferimento di criptovalute che consentono un trasferimento di valore all'estero, mentre quelli con restrizioni sui trasferimenti locali (ad esempio, buoni per grandi magazzini; sistema di pagamento in una stazione sciistica, ecc.) presentano un rischio inferiore.

A. Mezzi di pagamento per il traffico dei pagamenti senza contanti che servono esclusivamente per il pagamento di merci e servizi (art. 11 cpv. 1 ORD-FINMA)

12 La limitazione al «pagamento di merci e servizi» deve essere interpretata in modo restrittivo, poiché il legislatore intende esclusivamente merci e servizi di commercianti e fornitori di servizi commerciali. I pagamenti tra privati non rientrano nel cpv. 1, anche se il motivo del pagamento è l'acquisto di beni e servizi (ad es. tramite case d'aste su Internet).

13 Inoltre, i sistemi che consentono trasferimenti di valore senza l'acquisto di beni non devono essere esentati dal rispetto degli obblighi di diligenza, poiché la FINMA vede un rischio immanente di riciclaggio di denaro in queste situazioni. Va inoltre osservato che tutti gli importi definiti al cpv. 1 devono essere intesi esplicitamente come cosiddetti «spending limits». Ciò significa che non è l'importo reso disponibile (ad es. il limite della carta) a essere determinante per il valore soglia, ma l'importo che l'utente del mezzo di pagamento può effettivamente spendere o pagare. Se il mezzo di pagamento consente un «overpayment», tale importo deve quindi essere aggiunto al valore soglia. Ciò richiede che l'intermediario finanziario disponga delle strutture tecniche per rilevare il superamento dei valori soglia (art. 11 cpv. 4 ORD-FINMA).

14 Il legislatore ha creato le seguenti sottocategorie, che appartengono al traffico dei pagamenti senza contanti per il pagamento esclusivo di beni e servizi:

1. Moneta elettronica (lett. a)

15 Manca una definizione precisa dei termini moneta elettronica o commercio elettronico; di solito, tuttavia, si intendono mezzi di pagamento elettronici per la vita quotidiana e in particolare per l'uso in Internet. Dal punto di vista del legislatore, non ha importanza se il denaro elettronico è memorizzato su un server e il cliente vi accede e lo utilizza tramite un accesso virtuale (ad esempio a un portafoglio) o se l'importo viene addebitato da un sistema chip locale. Tradizionalmente si tratta dei cosiddetti sistemi prepagati.

16 Oltre ai criteri di cui al cpv. 1, devono essere soddisfatti cumulativamente i seguenti requisiti (lett. a):

• non possono essere pagati più di CHF 1'000 per transazione e CHF 5'000 per anno civile e parte contraente;

• eventuali rimborsi del mezzo di pagamento sono effettuati solo a favore di conti presso banche autorizzate in Svizzera o sottoposte a vigilanza equivalente all'estero e intestati alla parte contraente; e

• l'importo di CHF 1'000 non può essere superato per ogni rimborso.

17 Con la possibilità di rimborso, il legislatore voleva evitare che si favorissero modelli di business sleali e che i clienti fossero sottoposti a un obbligo di acquisto. Per poter comunque mantenere basso il rischio di riciclaggio di denaro, i rimborsi devono essere trasferiti sullo stesso conto bancario da cui provengono originariamente i bonifici. Se ciò non è possibile nel singolo caso (ad esempio a causa di una liquidazione intermedia di questo stesso conto), l'intermediario finanziario deve garantire che l'importo venga almeno trasferito su un conto intestato alla stessa controparte contrattuale. Se l'importo deve essere rimborsato su un altro conto in un caso specifico, questo fatto è irrilevante per il calcolo del limite, poiché si tratta della stessa controparte contrattuale.

2. Pagamento esclusivamente a commercianti svizzeri (lett. b)

18 Oltre ai criteri di cui al cpv. 1, devono essere soddisfatti cumulativamente i seguenti requisiti (lett. b):

• non possono essere pagati più di CHF 5'000 al mese e CHF 25'000 per anno civile e parte contraente;

• pagati a commercianti in Svizzera;

• i cui addebiti sono esclusivamente a carico e gli eventuali rimborsi del mezzo di pagamento sono esclusivamente a favore di un conto intestato alla parte contraente presso una banca autorizzata in Svizzera.

19 I valori soglia più elevati sembrano giustificati in quanto in questa situazione i pagamenti possono essere effettuati solo a commercianti svizzeri. Poiché ciò non è attuabile nella pratica (sarebbe necessario un monitoraggio in tempo reale dei commercianti in relazione alla loro sede in Svizzera), la dottrina afferma correttamente che questo caso di applicazione può essere realizzato solo se la cerchia di fornitori e prestatori di servizi è limitata (i cosiddetti “sistemi a circuito chiuso” ai sensi della lett. c di seguito).

3. Sistemi a circuito chiuso (lett. c)

20 Si tratta principalmente di carte per grandi magazzini o di carte emesse che sono accettate all'interno di una cerchia chiaramente definita di acquirenti (ad esempio, rivenditori appartenenti allo stesso gruppo).

21 Oltre ai criteri di cui al cpv. 1, devono essere soddisfatti cumulativamente i seguenti requisiti (lett. c):

• I mezzi di pagamento possono essere utilizzati solo all'interno di una determinata rete di fornitori di servizi o di merci; dal termine “fornitore di servizi” si può dedurre che questi svolge un'attività commerciale, in contrasto con il successivo paragrafo 2, che dovrebbe disciplinare i pagamenti tra privati; e

• il fatturato non supera i 5000 franchi al mese e i 25 000 franchi per anno civile e parte contraente.

B. Mezzi di pagamento per il traffico dei pagamenti senza contanti che non servono esclusivamente al pagamento di merci e servizi (art. 11 cpv. 2 ORD-FINMA)

22 Ai sensi del paragrafo 2, non è necessario che il mezzo di pagamento sia utilizzato esclusivamente per il pagamento senza contanti di beni e servizi. A tal fine, i valori soglia sono stati ridotti a un massimo di 250 CHF per supporto dati o per operazione e di 1.500 CHF per parte contraente. Ciò dovrebbe consentire di trasferire importi molto bassi tra privati (P2P) senza dover osservare gli obblighi di diligenza. Anche in questo caso si applicano le disposizioni relative agli addebiti o ai rimborsi su un conto intestato alla parte contraente presso una banca svizzera ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 lett. b ORD-FINMA (cfr. N. 18).

C. Mezzi di pagamento non ricaricabili (art. 11 cpv. 3 ORD-FINMA)

23 Nel cpv. 3 è stato deliberatamente omesso il criterio della duratura relazione d'affari. Invece, si applicano i seguenti requisiti, che giustificano la rinuncia al rispetto degli obblighi di diligenza:

• il mezzo di pagamento non può essere ricaricato;

• il credito serve esclusivamente per pagare elettronicamente beni e servizi acquistati dalla parte contraente;

• non vengono messi a disposizione più di CHF 250 per supporto dati; e

• non vengono messi a disposizione più di CHF 1'500 per operazione e per parte contraente.

24 La FINMA applica i criteri per la valutazione delle transazioni collegate in conformità a quelli dell'operazione in contanti.

D. Sorveglianza dei valori soglia (art. 11 cpv. 4 ORD-FINMA)

25 L'intermediario finanziario può rinunciare all'osservanza degli obblighi di diligenza alle seguenti condizioni cumulative:

• deve disporre di dispositivi tecnici sufficienti a rilevare il superamento dei rispettivi valori soglia.

• Deve adottare misure per evitare un eventuale cumulo dei limiti di importo e violazioni delle disposizioni di cui all'art. 11 ORD-FINMA.

• Sono fatti salvi gli artt. 14 e 20 ORD-FINMA in relazione alla sorveglianza delle transazioni. È fatto salvo anche l'art. 10 ORD-FINMA, ove applicabile. Gli obblighi di cui alle disposizioni riservate devono quindi continuare a essere rispettati nonostante la rinuncia agli obblighi di diligenza.

26 In primo luogo, va notato che, contrariamente alla formulazione della disposizione, il legislatore non solo richiede che il superamento dei rispettivi valori soglia sia riconosciuto, ma che l'intermediario finanziario garantisca anche che il superamento dei valori soglia sia tecnicamente impedito. «In questo modo dovrebbe essere tecnicamente escluso il pagamento in una sola volta di un importo superiore a quello stabilito. Allo stesso modo, dovrebbe essere impedito un possibile cumulo del limite di importo (divieto di smurfing).» Proprio questo monitoraggio tecnico e quindi il blocco automatico in caso di raggiungimento di un valore soglia con o senza cumulo dei limiti di importo non sono facili nella pratica, soprattutto perché le parti contraenti non sono identificate ai sensi degli articoli 3-7 LRD. A questo proposito, si consiglia agli intermediari finanziari di procedere diversamente all'identificazione delle parti contraenti; altrimenti sarebbe impossibile attribuire gli importi e quindi monitorare i valori soglia. Ciò include in particolare la registrazione dei dati personali quali nome, cognome, data di nascita, indirizzo, indirizzo e-mail, numero di cellulare e IBAN (intestato al nome della parte contraente). Anche se queste informazioni non offrono una garanzia assoluta, consentono all'intermediario finanziario di effettuare determinati controlli automatizzati, come ad esempio il confronto con banche dati di indirizzi e banche dati gestite specificamente per scopi di “Name Check”, e quindi di verificare l'esattezza delle informazioni.

27 Le informazioni di identificazione del cliente sono inoltre necessarie per effettuare un monitoraggio delle transazioni significativo ai sensi dell' Art. 14 in combinato disposto con l'art. 20 ORD-FINMA e di individuare di conseguenza le transazioni con rischi elevati, poiché questi obblighi devono essere rispettati anche in caso di applicazione della disposizione derogatoria dell'art. 7a LRD, come chiarito dall'art. 11 cpv. 4 ORD-FINMA. Anche l'identificazione di clienti con rischi elevati, in particolare di PEP, è un obbligo che non può essere rispettato senza il confronto «Name Check» e quindi senza le necessarie informazioni di identificazione del cliente.

28 In conclusione, va notato che l'intento del legislatore non era quello di vanificare immediatamente le agevolazioni di cui all'art. 11 ORD-FINMA con questo cpv. 4. Al contrario, agli intermediari finanziari viene richiesto di garantire un'attività di sorveglianza adeguata e basata sul rischio. Si raccomanda che gli intermediari finanziari convalidino regolarmente i rischi nell'ambito delle loro analisi dei rischi LRD ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 ORD-FINMA e, se necessario, adeguino le misure.

E. Leasing finanziario (art. 11 cpv. 4^bis) ORD-FINMA

29 Il leasing finanziario è un cosiddetto sistema a tre parti, in cui il locatore agisce come prefinanziatore e quindi come prestatore, il che comporta il suo obbligo di assoggettamento ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 lett. a LRD. Il concedente acquisisce l'oggetto del leasing dal produttore o dal rivenditore per proprio conto e a proprio nome, ma su istruzione del locatario (ad esempio, specifiche del veicolo). Nell'ambito del contratto di leasing, il concedente concede quindi al locatario l'oggetto del leasing per una durata contrattuale concordata (tipicamente non rescindibile), per la quale il locatario paga una cosiddetta rata di leasing. Alla scadenza del contratto di leasing, l'oggetto del leasing viene restituito alla società di leasing, il contratto viene prorogato, viene stipulato un nuovo contratto o l'oggetto del leasing viene riscattato dal locatario.

30 A causa della durata dei contratti, che può essere lunga o addirittura non rescindibile, l'attività di leasing presenta di per sé solo un basso rischio di riciclaggio di denaro. Questa valutazione del rischio è stata confermata anche nel rapporto di valutazione nazionale dei rischi del 2015 del gruppo di coordinamento interdipartimentale per la lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo (KGGT).

31 Ai sensi dell'art. 11 cpv. 4^{bis dell'}ORD-FINMA, l'intermediario finanziario può rinunciare all'osservanza degli obblighi di diligenza

• se si tratta di un leasing finanziario e

• se le rate di leasing da pagare annualmente, IVA inclusa, non superano i 5.000 CHF.

32 Sebbene l'ordinanza e i relativi materiali non specifichino se l'importo di CHF 5'000 possa essere cumulato per più contratti di leasing dallo stesso locatario, ciò è chiaramente da escludere nella pratica in base all'applicazione per analogia dell'art. 11 cpv. 4 ORD-FINMA. Anche l'interpretazione sistematica dell'art. 11 ORD-FINMA e dei suoi materiali conduce alla stessa conclusione, poiché il legislatore si esprime già nelle sue spiegazioni sul denaro elettronico contro l'aumento del valore soglia dovuto al cumulo di singoli limiti.

33 I casi di applicazione dell'art. 11 cpv. 4^{bis dell}'ORD-FINMA sono di importanza secondaria nella pratica, perché le rate di leasing di norma superano comunque l'importo di CHF 5'000 e, se ciò non dovesse eccezionalmente essere il caso, gli sforzi per l'implementazione di un processo separato per le società di leasing sarebbero maggiori dei risparmi derivanti dalle agevolazioni. Pertanto, l'agevolazione dovrebbe essere rilevante solo per le società di leasing che si concentrano principalmente su piccoli contratti con rate inferiori a CHF 5'000.

F. Altre eccezioni (art. 11 cpv. 5 ORD-FINMA)

34 Questa disposizione consente alla FINMA, su richiesta di un intermediario finanziario o di un OAD, di esentare dall'obbligo di diligenza, in singoli casi e in base alle necessità, altri settori di attività o prodotti, tenendo conto delle mutate circostanze nel corso del tempo. A tal fine, è necessario che l'intermediario finanziario richiedente o l'OAD sia in grado di dimostrare che si tratta di una relazione d'affari duratura e che il rischio di riciclaggio di denaro ai sensi dell'art. 7a LRD è basso o molto basso.

VI. Effetto giuridico delle eccezioni

35 Un intermediario finanziario che opera nell'ambito delle eccezioni può rinunciare al rispetto degli obblighi di diligenza (artt. 3-7 LRD). Ciononostante, l'intermediario finanziario rimane soggetto alla legge. Ciò si riflette, ad esempio, nell'obbligo di rispettare le misure organizzative (art. 8 LRD) e nell'obbligo di comunicazione (art. 9 LRD). Va notato che anche l'obbligo di documentazione persiste, anche se l'art. 7 LRD che regola l'obbligo di documentazione sarebbe in realtà tra gli obblighi esclusi. Una rinuncia completa al rispetto degli obblighi di diligenza non sarebbe consentita dalle raccomandazioni del GAFI. Inoltre, l'art. 11 cpv. 4 ORD-FINMA chiarisce che gli artt. 14 e 20 ORD-FINMA sulla sorveglianza delle transazioni e, se applicabile, l'art. 10 ORD-FINMA devono essere rispettati anche quando si applicano le misure di diligenza semplificate ai sensi dell'art. 7a LRD.

Bibliografia

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I Materiali

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