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I. Genesi
1 L'articolo 178 è stato adottato nella sua forma attuale in occasione della revisione totale della Costituzione federale del 1999. Da un punto di vista formale, costituisce una novità, in quanto per la prima volta un'intera disposizione costituzionale è dedicata all'amministrazione federale.
2 Nei suoi due primi capoversi, l'articolo 178 riunisce diverse disposizioni sparse della Costituzione del 1874 (art. 102 n. 12, art. 103 cpv. 1, art. 104 aCst.) e, al di là di alcune formulazioni più espresse e comprensibili, non contiene nuovi elementi fondamentali. Il primo capoverso menziona ora espressamente il potere direttivo (prima frase) e il potere organizzativo (seconda frase) del Consiglio federale e fa riferimento a un'organizzazione razionale. Il secondo capoverso riprende sostanzialmente il principio della divisione in dipartimenti sancito dall'articolo 177 capoverso 2 Cost. (a sua volta derivante dall'articolo 103 capoverso 1 aCost.). I primi due capoversi dell'articolo 178 Cost. si inseriscono quindi perfettamente nell'obiettivo di aggiornamento, intelligibilità e sistematizzazione del diritto costituzionale scritto e non scritto che ha guidato i lavori di revisione della Costituzione del 1874. Non sorprende che siano stati accettati da entrambe le Camere senza discussioni durante i dibattiti parlamentari sulla revisione costituzionale.
3 Per contro, il capoverso 3 introduce per la prima volta nel testo costituzionale un'abilitazione generale all'esternalizzazione di compiti dell'amministrazione e costituisce, in tal senso, un'innovazione. Esso ha dato luogo a importanti discussioni durante i dibattiti sulla nuova Costituzione, non perché fosse contestato il principio stesso dell'esternalizzazione, ma perché le commissioni avevano proposto di andare oltre e di conferire al Consiglio federale maggiori poteri e flessibilità in materia (cfr. nota 96). Alla fine ha prevalso la versione più modesta (cfr. N. 44).
II. Contesto
A. L'amministrazione federale nella sistematica costituzionale
4 All'interno del titolo 5 dedicato alle «Autorità federali», l'articolo 178 Cost. fa parte del capitolo 3 dedicato al «Consiglio federale e all'amministrazione federale». La menzione dell'amministrazione federale nel titolo del capitolo è una novità e ne sottolinea il legame con il potere esecutivo. All'interno di questo capitolo, l'articolo 178 Cost. dota per la prima volta l'amministrazione federale di una disposizione costituzionale completa e specifica.
5 Si è tentati di vedere in ciò un riconoscimento del ruolo che questa organizzazione occupa oggi all'interno dello Stato moderno, o addirittura la consacrazione di un «quarto potere». Tuttavia, occorre fare alcune precisazioni. Da un punto di vista formale, l'articolo 178 Cost. è l'unico dei quattordici articoli del capitolo a trattare dell'amministrazione federale, ad eccezione di un riferimento incidentale nell'articolo 187 capoverso 2 Cost., mentre tutti gli altri sono dedicati al Consiglio federale. Dal punto di vista sostanziale, l'amministrazione federale esiste nell'articolo 178 Cost. solo attraverso i compiti affidati, da un lato, al Consiglio federale (direzione dell'amministrazione) e, dall'altro, al legislatore (quadro normativo per l'esternalizzazione). L'amministrazione in quanto tale non è dotata di compiti o competenze specifiche e lo status giuridico del suo personale è ignorato. L'articolo 178 Cost. è quindi ben lungi dall'erigere l'amministrazione federale in organo dello Stato. Si deve piuttosto constatare che il ruolo centrale che l'amministrazione federale occupa nel funzionamento quotidiano e nella stabilità dello Stato non trova pieno riscontro nella Costituzione federale.
B. Il concetto di amministrazione federale
6 Al termine «amministrazione» sono comunemente attribuite due dimensioni. L'amministrazione in senso funzionale designa l'esecuzione dei compiti dell'amministrazione; se ne parlerà più avanti (N 33 segg.). I tre commi dell'articolo 178 Cost. – come altre disposizioni costituzionali – si riferiscono tuttavia all'amministrazione in senso organico. Quest'ultima designa l'insieme degli attori che svolgono tali compiti dell'amministrazione (denominati anche Verwaltungsträger). Per poter commentare l'articolo 178 Cost., appare necessario descrivere brevemente l'organizzazione dell'amministrazione federale (1.) al fine di comprendere a quali parti di essa si riferiscono i tre commi dell'articolo 178 Cost. (2.).
1. L'organizzazione dell'amministrazione
7 Negli ultimi decenni, l'amministrazione federale, un tempo più compatta e centralizzata, si è trasformata in un'amministrazione multiforme i cui compiti sono svolti da centinaia di entità con forme giuridiche e gradi di autonomia molto diversi. Al centro di questo insieme si trova ancora e sempre l'amministrazione federale centrale, modello tradizionale dell'organizzazione amministrativa, i cui dipartimenti e le loro suddivisioni costituiscono un'unità gerarchica e piramidale. È anche consuetudine associarvi l'esercito e la Cancelleria federale, anche se la sistematica della Costituzione non lo lascia trasparire.
8 Al di là di questo nucleo si estende ormai una varietà di attori che hanno tutti in comune il fatto di sfuggire alla subordinazione gerarchica caratteristica del nucleo centrale. Queste entità sono generalmente costituite secondo una delle seguenti forme, precisando che l'elenco va dalle entità più vicine al nucleo centrale a quelle più lontane da esso:
Le unità amministrative senza personalità giuridica (ad es. l'Incaricato federale della protezione dei dati e della trasparenza [IFPDT] o il Controllo federale delle finanze [CDF]) e le commissioni extraparlamentari (ad es. la Commissione della concorrenza [COMCO] o la Commissione federale dell'energia elettrica [ElCom]), con la precisazione che per alcuni autori queste unità appartengono all'amministrazione centrale, in quanto prive di personalità giuridica distinta;
Enti esterni di diritto pubblico controllati dalla Confederazione:
Istituzioni autonome di diritto pubblico con personalità giuridica (ad es. Swissmedic, FINMA o MNS);
Fondazioni di diritto pubblico (ad es. Pro Helvetia o Parco nazionale svizzero);
Le corporazioni di diritto pubblico, in particolare le società anonime di diritto pubblico (ad es. la Posta Svizzera o le FFS) e le società cooperative di diritto pubblico (ad es. la Società svizzera di credito alberghiero), detenute interamente o parzialmente dalla Confederazione, o ancora le corporazioni di diritto pubblico strutturate in modo analogo alle associazioni di diritto privato (ad es. l'ISDH);
Enti esternalizzati di diritto privato, controllati dalla Confederazione:
Fondazioni di diritto privato (ad es. il FNS);
Associazioni di diritto privato (ad es. SRG SSR);
Società anonime di diritto privato (ad es. RUAG MRO Holding SA);
Enti di diritto privato, non controllati dalla Confederazione, «delegati» di compiti dell'amministrazione, talvolta denominati «privati propriamente detti».
9 Alcuni autori ritengono che l'insieme di questi enti costituisca l'amministrazione federale decentralizzata (di seguito: amministrazione decentralizzata in senso lato); questa visione corrisponde a una divisione bipartita dell'amministrazione federale in amministrazione centrale e amministrazione decentralizzata. La legge sull'organizzazione del governo e dell'amministrazione del 21 marzo 1997 (LOGA; RS 172.010) e la sua ordinanza di applicazione del 25 novembre 1998 (OLOGA; RS 172.010.1) operano tuttavia una divisione tripartita, distinguendo le unità decentralizzate collegate amministrativamente all'amministrazione centrale (amministrazione decentralizzata in senso stretto) e le organizzazioni o persone esterne all'amministrazione che svolgono compiti amministrativi (art. 2 cpv. 4 LOGA; art. 6 OLOGA). Tale tripartizione non è tuttavia imposta dalla Costituzione federale. Certo, sarebbe tentante interpretare l'articolo 178 Cost. alla luce di questi due atti normativi, le cui procedure di elaborazione si sono parzialmente sovrapposte. Tuttavia, non ci sembra opportuno interpretare il testo costituzionale alla sola luce dei testi di rango inferiore che sono la LOGA e l'OLOGA, che sono peraltro più facilmente modificabili, in particolare in funzione dell'evoluzione dei concetti di gestione pubblica; essi possono tuttavia essere presi in considerazione da un punto di vista storico e sistematico nell'interpretazione del testo costituzionale.
2. Il concetto di «amministrazione federale» utilizzato dall'articolo 178 Cost.
10 Sulla base di queste considerazioni generali, occorre ora determinare, mediante interpretazione, a quali entità dell'amministrazione federale il costituente abbia voluto fare riferimento nel redigere l'articolo 178 Cost. A tal fine, i tre commi saranno trattati separatamente, partendo da quello la cui lettera è più chiara, ovvero il cpv. 2. Infatti, l'interpretazione letterale di quest'ultimo permette di affermare che è proprio l'amministrazione federale centrale, come definita sopra, ad essere suddivisa in dipartimenti.
11 L'esercizio si rivela più delicato e più gravido di conseguenze per il cpv. 3, nella misura in cui pone il requisito della base legale formale per l'esecuzione di compiti dell'amministrazione da parte di entità «esterne all'amministrazione federale». L'interpretazione letterale non consente di ricavare un significato manifesto, che non emerge nemmeno dalla lettura delle altre disposizioni della Costituzione che fanno riferimento ad «altri organi ai quali sono affidati compiti della Confederazione». L'interpretazione storica dell'ultimo capoverso è invece più chiara, poiché il Consiglio federale indica precisamente nel suo messaggio che tale capoverso mira a sottrarre compiti della Confederazione ai servizi dipartimentali dell'amministrazione generale, , vale a dire all'amministrazione federale centrale. I dibattiti parlamentari confermano questa visione (N. 44) e lasciano inoltre intravedere l'obiettivo perseguito da questo capoverso , ovvero conferire alle esternalizzazioni una maggiore legittimità parlamentare (N. 43). È quindi necessaria una base legale ogni volta che un compito amministrativo viene affidato a un ente esterno all'amministrazione federale centrale.
12 Infine, il significato del concetto di amministrazione federale contenuto nel cpv. 1er non deriva né da una semplice lettura dello stesso, né dalla consultazione dei lavori preparatori. Da un punto di vista sistematico, sembrerebbe coerente e comprensibile attribuire lo stesso significato al concetto nei tre capoversi dell'articolo 178 Cost., ovvero l'amministrazione federale centrale. La questione interpretativa rimane tuttavia limitata, in quanto da altre disposizioni della Costituzione risulta che il potere direttivo del Consiglio federale non è limitato all'amministrazione federale centrale. Infatti, l'articolo 174 Cost. attribuisce al Consiglio federale il potere esecutivo supremo della Confederazione e lo pone così a capo di tutti gli organi che esercitano compiti amministrativi. Inoltre, l'articolo 187 cpv. 1, lett. a, Cost. incarica il Consiglio federale della sorveglianza «dell'amministrazione federale e [degli] altri organi o persone incaricati di compiti della Confederazione», essendo la sorveglianza una delle componenti essenziali del potere direttivo del Consiglio federale (N. 16). È quindi importante comprendere cosa comprende il potere direttivo per ciascuna delle parti dell'Amministrazione federale, come verrà illustrato in dettaglio di seguito (N. 16 s.).
III. Commento vero e proprio
A. Cpv. 1°
13 Nonostante la sua formulazione laconica, l'articolo 178 capoverso 1° ha una reale portata normativa. Esso conferisce al Consiglio federale il potere di dirigere l'amministrazione federale (1.) – cosa che fa certamente anche l'art. 174 Cost. (N. 12) – e lo guida esplicitamente in questo compito incaricandolo di organizzare razionalmente l'amministrazione federale (2.) e attribuendogli la responsabilità della buona esecuzione dei compiti di quest'ultima (3.).
1. La direzione dell'amministrazione federale
14 Come già menzionato sopra (N. 12), dalla lettura congiunta degli articoli 174, 178 cpv. 1 capoverso , e 187 cpv. 1, lettera a, della Costituzione risulta che il potere generale di direzione conferito al Consiglio federale riguarda sia l'amministrazione centrale che l'amministrazione decentrata. Infatti, dal momento che il Consiglio federale è responsabile dell'amministrazione federale dinanzi all'Assemblea federale, appare necessario che disponga degli strumenti di direzione e di vigilanza che gli consentano di assumersi pienamente tale responsabilità. Dagli articoli citati risulta inoltre che tale potere direttivo non può essere esercitato con la stessa intensità nei confronti di tutte le entità dell'amministrazione, se non altro perché la Costituzione utilizza il termine «sorveglianza» in relazione agli organi e alle entità esterni all'amministrazione centrale. Ciò detto, la Costituzione non contiene ulteriori precisazioni sul concetto di direzione, né sugli strumenti concreti che consentono di attuarla.
15 Il termine «dirigere» è semanticamente associato a quello di guidare, condurre o condurre. Simboleggia l'azione di una certa forza motrice in una determinata direzione. Il Consiglio federale è quindi incaricato costituzionalmente di orientare l'Amministrazione federale nell'esecuzione dei suoi compiti. Ne consegue che in linea di principio non esegue egli stesso tali compiti, ma piuttosto stabilisce le linee generali delle modalità di esecuzione. Si opera così una divisione tra gli aspetti strategici – di cui è incaricato il Consiglio federale e che spesso coincidono con le questioni più politiche o politicizzate – e gli aspetti operativi, che sono affidati all'amministrazione. Il confine tra politica e amministrazione non è tuttavia sempre così netto, nella misura in cui il modo in cui l'amministrazione esegue i suoi compiti tende a ripercuotersi «verso l'alto» e a influenzare le decisioni (strategiche) prese dal collegio governativo. Il potere direttivo previsto dall'articolo 178 capoverso 1a Cost. comprende anche il potere di organizzare l'amministrazione e di sorvegliarla a posteriori. Questi due elementi sono esplicitamente menzionati nella seconda frase di questo capoverso: il Consiglio federale ha il compito di garantire un'organizzazione razionale dell'amministrazione e di vigilare sulla buona esecuzione dei compiti ad essa affidati; di ciò si parlerà più dettagliatamente ai N. 19 segg. e N. 22 segg.
16 La forma precisa che assume la direzione in senso lato e gli strumenti utilizzati a tal fine variano a seconda del grado di autonomia dell'ente incaricato di eseguire il compito. All'interno dell'amministrazione centrale (N. 7), il potere direttivo del Consiglio federale si inserisce nel quadro gerarchico ivi presente, generalmente rappresentato sotto forma di piramide a più livelli. Questa struttura presuppone che ogni unità appartenga a un livello preciso e sia subordinata all'unità immediatamente superiore. È caratterizzata da una divisione del lavoro e da una successione di deleghe di dossier e di mezzi d'azione lungo i livelli gerarchici in base al loro grado di importanza. Questo quadro gerarchico conferisce al Consiglio federale poteri e mezzi di direzione specifici, generalmente raggruppati sotto il termine di potere gerarchico. Il potere gerarchico comprende in particolare le seguenti facoltà, che possono essere limitate da altri articoli costituzionali o dalla legislazione speciale:
Il potere di istruzione dei livelli inferiori nell'esecuzione dei loro compiti, in particolare mediante ordinanze amministrative con denominazioni diverse – istruzioni generali, direttive, circolari, comunicazioni, ordini di servizio, ecc. Senza effetto giuridico diretto sui cittadini, tali ordinanze sono destinate esclusivamente ai dipartimenti, alle loro suddivisioni e ai loro agenti, per i quali sono vincolanti in virtù del rapporto di subordinazione gerarchica. Le ordinanze amministrative possono contenere sia obiettivi e principi generali che indicazioni precise per il trattamento dei dossier.
Il potere di controllo o di vigilanza, che consente al Consiglio federale non solo di assicurarsi della corretta applicazione della legge (controllo di legalità) e dell'esecuzione delle sue istruzioni (controllo di opportunità), ma anche di vigilare, nell'ambito del suo compito di istruzione e di orientamento strategico, sull'efficacia e l'utilità dell'azione amministrativa nel suo complesso.
Il potere di revoca consente al Consiglio federale, in linea di principio, di sostituirsi a qualsiasi unità amministrativa incaricata di un affare per esercitare al suo posto le sue funzioni decisionali. Questo potere è tuttavia limitato in alcuni casi, in particolare se la revoca ha per conseguenza di privare i cittadini di un mezzo di ricorso dinanzi a un'istanza indipendente. Il potere di revoca consente al Consiglio federale di privare di effetto qualsiasi atto emanato dall'amministrazione federale.
17 Per contro, il potere di direzione del Consiglio federale assume forme meno incisive nei confronti degli enti dell'amministrazione decentrata, che godono di una maggiore autonomia e sfuggono al potere gerarchico. Il Consiglio federale può quindi ricorrere a mezzi di pilotaggio ex ante (ad es. potere di approvazione di statuti, regolamenti o altri atti o decisioni specifici, fissazione di obiettivi strategici, in particolare in un contratto di prestazione) o a strumenti e mezzi di vigilanza a posteriori (ad es. obbligo di informazione, l'approvazione di rapporti di attività, conti, scarichi di organi, il diritto di rappresentanza negli organi dell'ente decentralizzato o ancora l'istituzione di una tutela giuridica efficace contro le decisioni dell'ente decentralizzato), ma non ha generalmente il potere di impartire istruzioni particolari agli enti decentralizzati. Va notato che alcuni mezzi di direzione e di vigilanza utilizzati nei confronti dell'amministrazione decentralizzata sono stati introdotti in nome della Nuova gestione pubblica (New Public Management) anche all'interno dell'amministrazione centrale (ad es. gestione per dotazione di bilancio o per obiettivi).
18 Va inoltre sottolineato che l'articolo 169 capoverso 1° della Costituzione conferisce all'Assemblea federale il potere di «alta vigilanza sul Consiglio federale e sull'Amministrazione federale». Contrariamente al potere di vigilanza del Consiglio federale, questa alta vigilanza non è uno strumento di gestione dell'amministrazione e non equivale quindi al potere direttivo di cui all'articolo 178 capoversio 1° Cost. Essa consente semplicemente di concretizzare la responsabilità politica del Consiglio federale. In pratica, il controllo parlamentare si rivolge solo a quest'ultimo in quanto organo esecutivo supremo.
2. Una razionale organizzazione dell'Amministrazione federale
19 Il primo elemento chiave del potere direttivo espressamente menzionato dall'articolo 178 capoversi 1 e 2 Cost. è il compito di assicurare la razionale organizzazione dell'Amministrazione federale. Tale facoltà è tuttavia strettamente inquadrata.
20 Da un lato, il Consiglio federale è vincolato dai requisiti organizzativi espressamente stabiliti dalla Costituzione, vale a dire la divisione in dipartimenti (art. 178 cpv. 2 Cost.; vedi N. 25 segg.) e l'esigenza di una base legale formale per l'esternalizzazione di compiti dell'amministrazione (art. 178 cpv. 3 Cost.; di seguito N. 29 segg.). D'altra parte, il legislatore ha il potere di emanare le disposizioni fondamentali relative all'organizzazione delle autorità federali (art. 164 cpv. 1 lett. g Cost.). Poiché il costituente non ha precisato ulteriormente ciò che è fondamentale, in pratica il Consiglio federale può disporre solo di ciò che il legislatore ha ritenuto opportuno lasciargli. Si può ricordare che, sebbene non sia imposta dalla Costituzione, la legislazione attualmente in vigore conferisce al Consiglio federale, in particolare, la competenza di creare uffici, di attribuire loro compiti e competenze e di ripartirli tra i dipartimenti secondo criteri determinati dal legislatore (art. 43 cpv. 2 e 3 LOGA). La competenza di strutturare gli uffici è invece affidata al livello inferiore, ossia ai capi dei dipartimenti (art. 43 cpv. 4 LOGA).
21 Il costituente precisa inoltre che l'organizzazione istituita dal Consiglio federale deve essere razionale («zweckmässig»; «appropriata»). I lavori preparatori non forniscono precisazioni su questi termini. Secondo diversi dizionari di lingua francese, tedesca e italiana, si può ritenere che i termini utilizzati nelle tre versioni linguistiche si riferiscano a ciò che appare logico, adeguato alle circostanze, conveniente, ragionevole, conforme al buon senso, adeguato e basato su un metodo corretto. Nel determinare l'organizzazione dell'amministrazione, il Consiglio federale si adopererà quindi per scegliere il modello organizzativo che consenta all'amministrazione di raggiungere al meglio i propri obiettivi o, in altre parole, l'organizzazione più efficiente.
3. La buona esecuzione dei compiti dell'amministrazione federale
22 Il secondo compito esplicitamente menzionato all'art. 178 cpv. 1, 2a frase è strettamente legata all'organizzazione razionale: il Consiglio federale provvede al corretto adempimento dei compiti dell'amministrazione (cfr. N. 33 per il concetto di compiti dell'amministrazione). Gli strumenti a sua disposizione a tal fine, che rientrano in particolare nella sfera della vigilanza, sono già stati menzionati in precedenza (N. 16 e 17), è opportuno soffermarsi sul modo in cui i compiti dell'amministrazione devono essere eseguiti. Poiché le tre versioni linguistiche divergono notevolmente (« buona esecuzione », « zielgerichtete Erfüllung », « corretto adempimento »), è opportuno trovare un significato alla disposizione costituzionale che possa soddisfarle tutte.
23 La versione italiana incarica, a nostro avviso, il Consiglio federale di vigilare affinché l'amministrazione esegua i propri compiti in conformità con il principio di legalità e gli altri principi classici dello Stato di diritto. Il termine tedesco indica invece che i compiti dell'amministrazione devono essere eseguiti orientandosi innanzitutto agli obiettivi prefissati; introducendo così una dimensione di efficienza. Infine, il termine utilizzato nella versione francese si riferisce, a nostro avviso, al concetto di «buona amministrazione», noto in particolare in diversi ordinamenti giuridici stranieri e nell'ordinamento giuridico dell'Unione europea, che mira a conciliare le esigenze di legalità ed efficienza dell'attività statale. La versione francese sintetizza quindi le versioni italiana e tedesca e può servire da base per un vero e proprio principio di buona amministrazione. Si può concludere che i compiti dell'amministrazione devono essere eseguiti nel rispetto sia del principio di legalità che di quello di efficacia, senza trascurare il primo a favore del secondo. Il messaggio del Consiglio federale conferma tale interpretazione, aggiungendo tuttavia il termine «redditività», che non deriva dal testo costituzionale e che, a nostro avviso, non dovrebbe costituire un requisito per l'esecuzione dei compiti dell'amministrazione.
B. Cpv. 2
24 L'articolo 178 capoverso 2 Cost. stabilisce da un lato che l'amministrazione federale è divisa in dipartimenti e dall'altro che ciascuno di essi è diretto da un membro del Consiglio federale. Esso fa così eco all'articolo 177 capoverso 2 Cost. e non si può fare a meno di rilevare una certa ridondanza tra questi due articoli.
25 L'articolo 178 capoverso 2 Cost. ha tuttavia il merito di mettere in luce la tensione esistente tra il principio collegiale, da un lato, e il principio dipartimentale, dall'altro: infatti, ogni membro del Consiglio federale è allo stesso tempo membro del collegio governativo e capo del proprio dipartimento. Spetta quindi a lui difendere individualmente le proposte provenienti dal proprio dipartimento dinanzi al collegio e pronunciarsi su tali proposte in qualità di membro del Consiglio federale. In pratica, esiste il rischio che ogni membro del collegio governativo riconosca tacitamente agli altri la libertà di azione al fine di preservare la propria, cosicché emerge una certa supremazia di fatto della divisione in dipartimenti sulla collegialità. Questa tendenza si riflette anche nella ripartizione delle responsabilità politiche: il Consiglio federale risponde certamente in quanto collegio dinanzi all'Assemblea federale (art. 169 cpv. 1 e art. 187 cpv. 1 lett. b Cost.), ma sono spesso i suoi membri che assumono pubblicamente e individualmente la responsabilità dei fallimenti e delle mancanze dei rispettivi dipartimenti. Tuttavia, l'interazione tra questi due principi garantisce un certo equilibrio.
26 Più concretamente, la competenza di creare questi dipartimenti spetta, in quanto disposizione fondamentale relativa all'organizzazione dell'amministrazione federale, all'Assemblea federale (art. 164 cpv. 1 lett. g Cost.). Nella misura in cui la Costituzione fissa a sette il numero dei membri del Consiglio federale (art. 175 cpv. 1° Cost.) e che ciascuno di essi dirige un dipartimento, il costituente impone formalmente un numero minimo di sette dipartimenti. Non è necessario discutere se la Costituzione consenta o meno di aumentare il numero dei dipartimenti, poiché la loro struttura di base è flessibile: il Consiglio federale può liberamente attribuire compiti e competenze creando e distribuendo gli uffici tra i dipartimenti, garantendone l'equilibrio materiale e politico (art. 43 cpv. 3 LOGA). Questa stabilità numerica porta tuttavia a raggruppare in un unico dipartimento federale attività disparate che nei paesi vicini sarebbero normalmente distribuite in diversi ministeri. È così che il Dipartimento federale dell'interno (DFI) si occupa in particolare della cultura, della sanità pubblica, della statistica, della sicurezza alimentare e delle assicurazioni sociali.
27 Va inoltre precisato che la Costituzione non dice nulla sulla ripartizione concreta dei dipartimenti tra i membri del Consiglio federale. È consuetudine che se ne occupi quest'ultimo, con ciascun membro che esprime le proprie preferenze in ordine di anzianità.
28 Infine, l'articolo 178 capoverso 2 Cost. non menziona nemmeno cosa comporti la direzione di un dipartimento. A questo proposito si rimanda a quanto esposto in precedenza in merito al potere direttivo del Consiglio federale sull'amministrazione federale centrale (N. 14 segg.): analogamente, e poiché il principio della subordinazione gerarchica permea tutta l'amministrazione federale centrale, il membro del Consiglio federale dirige il proprio dipartimento con i poteri di orientamento, istruzione, vigilanza e, se del caso, di revoca e di richiamo. Va tuttavia osservato che tale direzione si esercita nell'ambito definito dall'organo superiore, ossia il Consiglio federale, che dirige l'amministrazione federale nel suo insieme (N. 14 segg.).
C. Cpv. 3
29 Il capoverso 3 dell'art. 178 Cost. prevede le condizioni alle quali l'amministrazione centrale può rinunciare ad eseguire direttamente i compiti che le sono stati affidati e delegarli a entità controllate dalla Confederazione, ossia all'amministrazione decentralizzata in senso stretto (decentralizzazione dell'esecuzione dei compiti, Ausgliederung), o a privati in senso stretto (privatizzazione dell'esecuzione dei compiti o privatizzazione funzionale dei compiti; Auslagerung; Beleihung). L'articolo 178 capoverso 3 Cost. non tratta invece della privatizzazione del compito stesso, ossia della rinuncia a compiti dell'amministrazione.
30 Di seguito, dopo una breve introduzione tematica (1.), si definirà il compito dell'amministrazione (2.), si identificheranno i possibili destinatari (3.) e si tratteranno le condizioni dell'esternalizzazione (4.).
1. Gli obiettivi del decentramento in senso lato e gli sforzi di sistematizzazione
31 Negli ultimi decenni, l'amministrazione federale ha conosciuto un movimento di decentralizzazione e privatizzazione funzionale relativamente importante, in particolare in nome della Nuova gestione pubblica (cfr. N. 39). Sebbene questa trasformazione sia iniziata prima dell'adozione della Costituzione federale del 1999, quest'ultima non fornisce informazioni né sull'entità del cambiamento, né sui motivi che lo impongono, o almeno lo giustificano, né sulle forme giuridiche possibili delle entità decentralizzate. Gli obiettivi generalmente invocati per l'esternalizzazione dei compiti dell'amministrazione sono tuttavia molteplici: efficienza, competitività, avvicinamento dell'amministrazione ai cittadini, cooperazione tra lo Stato, il settore privato e i cittadini, flessibilità o ancora reattività. Ora che la corrente della Nuova gestione pubblica ha superato il suo apice, la dottrina comincia a dubitare che l'esternalizzazione dei compiti dell'amministrazione possa mantenere tutte queste promesse; un rapporto pubblicato di recente sull'inadeguatezza della forma societaria di diritto privato per RUAG MRO Holding SA è forse un segnale precursore di una tendenza verso una re-internalizzazione.
32 Per quanto riguarda la scelta della forma giuridica e organizzativa di un'entità decentralizzata, all'inizio del XX secolo il Consiglio federale, influenzato anche in questo caso dalla nuova gestione pubblica, aveva fatto riferimento al modello dei quattro cerchi. Questo modello, «puramente descrittivo», suddivide le diverse forme di decentralizzazione in quattro cerchi in base al loro livello di autonomia. Nel rapporto sul governo delle imprese del 2006 e nel suo complemento del 2009, il Consiglio federale ha affinato questo modello proponendo una tipologia di compiti statali che doveva guidare e razionalizzare maggiormente i decentramenti. Questi sforzi di sistematizzazione non hanno tuttavia portato ai risultati sperati. Non è stato ancora trovato il rimedio alla «crescente insoddisfazione» per la mancanza di criteri uniformi applicabili al decentramento. Al contrario, si deve constatare che la scelta della forma organizzativa o giuridica è ancora spesso dettata da criteri ideologici o psicologici, oppure dalle tendenze attuali delle scienze amministrative. Soprattutto in nome di una maggiore flessibilità, dell'autonomia gestionale, della depoliticizzazione dell'esecuzione dei compiti o di un «migliore orientamento al mercato», esiste ancora oggi una preferenza per le forme giuridiche di diritto privato, anche se le forme di diritto pubblico sono in grado di raggiungere gli stessi obiettivi. In Svizzera non esiste quindi attualmente alcun quadro teorico generale né alcuna sistematica della decentralizzazione.
2. Il compito dell'amministrazione: oggetto dell'esternalizzazione
33 In assenza di una definizione costituzionale dei compiti dell'amministrazione, oggetto dell'esternalizzazione prevista dall'articolo 178 capoverso 3 Cost., è opportuno definirli come tutti i compiti affidati allo Stato dalla Costituzione o dalla legge che non sono attribuiti né al potere legislativo né al potere giudiziario. È dall'interpretazione della legge che si può dedurre che un determinato compito costituisce un compito dell'amministrazione. La creazione o l'esistenza di un tale compito comporta inoltre, per l'amministrazione, l'obbligo e la responsabilità di eseguirlo essa stessa o di delegarne l'esecuzione.
34 I compiti dell'amministrazione possono essere riassunti nella classica attività esecutiva, ovvero l'applicazione delle norme di diritto a situazioni concrete. Tuttavia, essi possono comprendere anche attività normative, il che solleva la questione se queste ultime possano essere esternalizzate. La risposta è a priori positiva: né l'art. 178 cpv. 3 Cost. né altre disposizioni della Costituzione, in particolare l'art. 164 cpv. 2 Cost., escludono l'esternalizzazione di attività normative. La giurisprudenza e la dottrina lo ammettono tuttavia solo per le norme secondarie, ossia disposizioni di minore importanza che potrebbero figurare in un'ordinanza di esecuzione.
35 Ai fini della qualificazione come compito dell'amministrazione, è irrilevante come, ovvero con quali modalità e strumenti di azione pubblica, il compito è o sarà eseguito. Non è nemmeno importante conoscere il tipo di compito o classificarlo in una delle categorie definite dal Rapporto sul governo delle imprese (cfr. N. 32). La natura più specifica del compito può invece, se del caso, influire sulla scelta delle modalità di controllo da istituire, in particolare per quanto riguarda i compiti di natura economica.
36 Si pone quindi inevitabilmente la questione se alcuni compiti, pur essendo «dell'amministrazione», siano esclusi dall'esternalizzazione, in particolare dalla delega a privati in senso stretto. Mentre la Costituzione stessa non pone limiti materiali espressi all'esternalizzazione dei compiti dell'amministrazione, la dottrina sembra abbastanza unanime nel sostenere l'esistenza di compiti così intrinsecamente legati allo Stato – in particolare quelli legati al monopolio della violenza legittima – da non poter essere delegati, senza che vi sia tuttavia un consenso sui compiti concreti non delegabili. Tuttavia, questa teoria non è spesso seguita nella pratica, che sembra essere più liberale in materia di compiti esternalizzabili. Ad esempio, sono stati esternalizzati la competenza di infliggere ammende d'ordine, l'attività di sorveglianza della navigazione aerea o il compito di ospitare i richiedenti asilo.
37 Va inoltre ricordato che, oltre al concetto di compito dell'amministrazione, la Costituzione federale fa riferimento, in altri punti, ai «compiti dello Stato» (art. 5a, 43a Cost.), ai «compiti della Confederazione» (art. 6, 35 cpv. 2, 43a cpv. 5 Cost.) o ancora ai «compiti della Confederazione» (art. 187 I a Cost.). La legislazione federale contiene inoltre altre variazioni terminologiche, in particolare «compito amministrativo», «compito pubblico» e «compito di diritto pubblico». Avendo definito sopra il concetto di compito dell'amministrazione, contenuto nell'art. 178 cpv. 3 Cost., non è necessario esaminare in dettaglio i rapporti e le sovrapposizioni tra i diversi termini. È sufficiente precisare i legami tra l'art. 178 cpv. 3 e gli articoli 35 cpv. 2 e 187 cpv. 1 lett. a Cost. Pertanto, il concetto di «compito dell'amministrazione», se non inteso come sinonimo, fa almeno parte del concetto di «compito statale» utilizzato nell'articolo 35 cpv. 2 Cost.: infatti, non è contestato che ogni ente decentralizzato e ogni persona incaricata di un compito pubblico è tenuta a rispettare i diritti fondamentali e a contribuire alla loro realizzazione (cfr. infra N. 47). Allo stesso modo, il Consiglio federale è senza dubbio autorizzato, in virtù dell'articolo 187 capoverso 1 lettera a Cost., a sorvegliare gli organi e le persone ai quali sono affidati compiti dell'amministrazione, anche se tale articolo parla di compiti della Confederazione.
38 Infine, il compito dell'amministrazione deve essere distinto da altri concetti in parte connessi. In primo luogo, quando lo Stato decide di acquistare beni o servizi (ad es. materiale informatico, servizi di pulizia o prestazioni giuridiche), la produzione dei beni o la prestazione dei servizi da parte dell'aggiudicatario costituiscono attività amministrative ausiliarie (Hilfstätigkeit, Bedarfsverwaltung) e non compiti dell'amministrazione. Sebbene più o meno comprensibile in teoria, la delimitazione tra compito dell'amministrazione e attività amministrativa ausiliaria non è altrettanto chiara nella pratica. In secondo luogo, l'esternalizzazione dell'esercizio di attività monopolistiche avviene generalmente tramite concessione. Le attività così concesse possono, ma non devono necessariamente, costituire compiti pubblici. Nel primo caso, la dottrina parla di concessione di servizio pubblico; in tal caso si applicano pienamente le condizioni per l'esternalizzazione dei compiti dell'amministrazione. Infine, la concessione di una sovvenzione a un privato per l'esercizio di un determinato compito non ci fornisce ancora informazioni sulla natura di quest'ultimo: può trattarsi di un compito dell'amministrazione delegato al privato, ma anche di un compito di interesse pubblico in cui l'intervento dello Stato si limita alla concessione della sovvenzione.
3. I destinatari dell'esternalizzazione dei compiti dell'amministrazione
39 L'articolo 178 capoverso 3 Cost. tratta dell'esternalizzazione di compiti a organismi o persone «estranei all'amministrazione federale». Questa formulazione è infelice: dal momento che svolgono compiti amministrativi, tutti gli organismi o le persone, siano essi di diritto pubblico o privato, sotto controllo statale o meno, sono «titolari del potere amministrativo», ovvero Verwaltungsträger (cfr. sopra N. 6) e fanno quindi parte dell'amministrazione decentralizzata in senso lato. Per maggiore chiarezza, sarebbe stato necessario precisare che gli organismi e le persone di cui all'art. 178 cpv. 3 Cost. sono esterni all'amministrazione federale centrale (cfr. sopra N. 11).
40 Come già accennato, tra i destinatari dell'esternalizzazione dei compiti dell'amministrazione si distingue generalmente tra gli enti controllati dalla Confederazione (amministrazione decentralizzata in senso stretto) e i privati propriamente detti. Per quanto riguarda i primi, va ricordato che la Costituzione non prevede espressamente la possibilità di crearli; la loro esistenza è tuttavia implicitamente prevista in diversi punti della Costituzione, in particolare all'articolo 178 capoverso 3 Cost. Non vi è inoltre alcun dubbio che la creazione di enti decentralizzati sia soggetta, al pari dell'esternalizzazione di compiti dell'amministrazione a tali enti, al requisito della base legale. È del resto perfettamente immaginabile che un compito dell'amministrazione sia creato dalla stessa legislazione che istituisce l'ente decentralizzato e che trasferisce il compito a quest'ultimo; l'art. 178 cpv. 3 Cost. non richiede quindi affatto che un compito dell'amministrazione sia prima eseguito dall'amministrazione centrale prima di essere trasferito. Infine, per quanto riguarda le forme degli enti decentralizzati, si rimanda ai N. 8 ss sopra.
41 Quando l'ente non è controllato dallo Stato, si parla di delega di compiti dell'amministrazione a privati propriamente detti (Auslagerung; Beleihung). La questione iniziale non è la stessa in questo caso: infatti, i delegati privati esistono di norma prima della delega di compiti. Questa forma di esternalizzazione solleva tuttavia altre questioni, in particolare quelle già affrontate relative all'esecuzione di compiti intrinsecamente legati allo Stato o di compiti normativi (N. 34 e N. 36). A priori, qualsiasi persona, fisica o giuridica, può essere delegata a svolgere compiti amministrativi. Tuttavia, sono generalmente le persone giuridiche (qualsiasi tipo di società, associazione o fondazione di diritto privato) a cui vengono affidati tali compiti, se non altro perché lo richiede la legislazione pertinente.
4. Le condizioni per l'esternalizzazione dei compiti dell'amministrazione
a. La base legale formale
42 L'articolo 178 capoverso 3 della Costituzione prevede che ogni esternalizzazione deve essere prevista dalla «legge». Il requisito della base legale vale indipendentemente dalla forma giuridica del destinatario dell'esternalizzazione e dal fatto che esso sia controllato dalla Confederazione o meno. Al di là del testo costituzionale, il requisito della base legale riflette, secondo il Tribunale federale, «un principio generale del diritto pubblico», valido in tutto l'ordinamento giuridico svizzero.
43 L'esternalizzazione di compiti dell'amministrazione deve basarsi almeno su una legge in senso formale, ossia su una legge federale o su una disposizione costituzionale. Il costituente ha voluto in tal modo che ogni esternalizzazione fosse discussa e approvata dall'Assemblea federale e sottoposta a referendum facoltativo o addirittura obbligatorio. Questo rigoroso requisito di base formale è giustificato dal fatto che, in caso di esternalizzazione, sia l'Assemblea federale che il Consiglio federale perdono parte del loro potere di controllo: la prima vede limitato il suo potere di vigilanza sul governo e il secondo vede sfuggire al suo potere gerarchico l'ente delegatario. Il popolo, dal canto suo, conserva la possibilità di opporsi a un'esternalizzazione tramite referendum. Il requisito della base legale formale garantisce così una forte legittimità democratica a qualsiasi esternalizzazione di compiti dell'amministrazione.
44 Durante i lavori preparatori della nuova Costituzione, era stata discussa una flessibilizzazione del requisito di base legale. Concretamente, le commissioni delle istituzioni politiche delle due Camere avevano proposto una versione dell'articolo 178 capoverso 3 Cost. – già suggerita in precedenza dal rapporto di esperti «Müller» – che prevedeva l'adozione, da parte dell'Assemblea federale, di una legge quadro che consentisse al Consiglio federale di procedere autonomamente, mediante ordinanza, all'esternalizzazione di compiti amministrativi. Tuttavia, tale proposta non è stata accolta durante i dibattiti, cosicché la versione iniziale, quella del Consiglio federale, è stata integrata nell'attuale Costituzione. Sebbene le teorie della New Public Management fossero all'apice della loro popolarità all'epoca, esse non sono state inserite nell'articolo 178 capoverso 3 Cost.
45 Secondo la giurisprudenza e la dottrina, la base legale deve essere sufficientemente precisa e speciale, ovvero riferirsi a un settore specifico del diritto. Dal testo costituzionale deriva senza dubbio che la base legale deve contenere, come contenuto minimo, il principio stesso dell'esternalizzazione – che spesso consiste in un'autorizzazione, una Kann-Bestimmung, piuttosto che in un obbligo di esternalizzazione – nonché il compito dell'amministrazione oggetto dell'esternalizzazione. Per quanto riguarda il compito da esternalizzare, il principio di legalità e il principio di specialità che ne deriva esigono che esso sia sufficientemente descritto e delimitato. In tal modo si evita che un organismo esterno all'amministrazione centrale acquisisca troppe responsabilità e diventi un vero e proprio centro di potere autonomo. Al di là di questo contenuto minimo, la densità normativa richiesta dalla Costituzione per la base giuridica pertinente dipende dal tipo di compito da esternalizzare. In generale, i requisiti saranno più elevati se il compito comporta poteri di pubblica autorità o riguarda diritti fondamentali o diritti e obblighi dei cittadini. Pertanto, i requisiti in materia di base giuridica sono particolarmente elevati nel caso di una delega di compiti di polizia. Allo stesso modo, quando il destinatario deve essere abilitato a prendere decisioni amministrative – un privilegio di sovranità della pubblica autorità –, la base giuridica deve in linea di principio prevederlo esplicitamente; secondo la giurisprudenza, tale potere può tuttavia essere dedotto in via eccezionale dall'interpretazione del testo. A nostro avviso, tuttavia, tale deduzione per interpretazione dovrebbe essere ammessa solo entro limiti estremamente ristretti, al fine di garantire il rispetto della certezza del diritto. Oltre a questi veri e propri requisiti costituzionali, sarebbe auspicabile che la base legale contenesse qualsiasi altro elemento che il legislatore ritenga necessario nel caso specifico, come i principi o le modalità di esecuzione. In secondo luogo, il destinatario può essere specificato direttamente nella base legale: ciò avverrà spesso quando l'esternalizzazione avviene a favore di enti decentralizzati sotto il controllo della Confederazione, eventualmente creati dallo stesso testo legislativo. Quando il compito dell'amministrazione è delegato a un soggetto privato in senso stretto, la legge (formale) spesso si limiterà a prevedere la possibilità di delegare il compito a un terzo. Una volta selezionato il privato, la sua identità sarà registrata in una decisione amministrativa o in un contratto. Infine, il requisito di una base legale formale non esclude che il legislatore possa delegare all'esecutivo, nel rispetto dell'art. 164 cpv. 2 Cost., il potere di emanare norme di diritto volte a precisare le modalità dell'esternalizzazione, in particolare i compiti da esternalizzare.
46 Se la legge formale non contiene elementi sufficienti per l'esternalizzazione dei compiti dell'amministrazione, in particolare per quanto riguarda le modalità di esecuzione del compito, essa è generalmente integrata da una decisione amministrativa, una concessione o un contratto; quest'ultimo sarà spesso denominato mandato o contratto di prestazione.
b. Altre condizioni
47 Mentre l'articolo 178 capoverso 3 Cost. prevede la base legale formale come unica condizione per l'esternalizzazione di compiti dell'amministrazione, dal testo costituzionale derivano altre condizioni.
Pertanto, l'esternalizzazione deve essere giustificata da un interesse pubblico (art. 5 cpv. 2 Cost.), una condizione che può portare a conflitti di interesse, in particolare se il destinatario è una società commerciale che persegue (anche) uno scopo lucrativo.
Deve essere proporzionata allo scopo perseguito (art. 5 cpv. 2 Cost.). Ciò implica in particolare che il destinatario scelto sia in grado di garantire l'esecuzione dei compiti dell'amministrazione per tutto il tempo necessario.
Il destinatario dell'esternalizzazione deve essere scelto nel rispetto del principio della neutralità dello Stato in materia di concorrenza (art. 94 Cost.) e del principio della parità di trattamento dei concorrenti (art. 27 Cost.).
In caso di esternalizzazione di compiti dell'amministrazione, l'amministrazione centralizzata deve garantire che i diritti fondamentali (art. 35 cpv. 2 Cost.), in particolare i diritti procedurali generali (art. 29 Cost.) e l'accesso a un'autorità giudiziaria (29a Cost.), siano garantiti durante l'esecuzione dei compiti da parte del destinatario.
Infine, in caso di esternalizzazione di compiti dell'amministrazione, questi ultimi sono eseguiti da enti non soggetti al potere gerarchico. È quindi necessario garantire un'adeguata sorveglianza dei destinatari e del modo in cui essi eseguono i compiti (art. 187 cpv. 1a lett. a Cost.).
Informazioni sugli autori
Dominique Hänni è professore associato di diritto amministrativo presso l'Istituto di studi superiori in amministrazione pubblica (IDHEAP) dell'Università di Losanna e cancelliere presso la Ia Corte di diritto pubblico del Tribunale federale (dominique.haenni@unil.ch).
Marine Albertini è avvocato e assistente di ricerca presso l'Istituto di studi superiori in amministrazione pubblica (IDHEAP) dell'Università di Losanna (marine.albertini@unil.ch).
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