I. Emanazione di regolamenti da parte dell'organismo di autoregolamentazione (cpv. 1)

A. Generalità

1 L'art. 25 cpv. 1 stabilisce che gli organismi di autoregolamentazione (OAD) devono emanare regolamenti . Questa disposizione non ha un significato indipendente, poiché i regolamenti dell'OAD basati sull'art. 24 cpv. 1 lett. a costituiscono già un requisito per il riconoscimento dell'OAD.

B. Limitata autonomia dell'OAD nell'elaborazione dei regolamenti

2 Secondo il messaggio, la legge sul riciclaggio di denaro è caratterizzata dall'idea di autoregolamentazione. Pertanto, il legislatore ha inteso creare una legge quadro che disciplinasse gli obblighi imposti agli intermediari finanziari in modo altrettanto contenuto e meno dettagliato, per lasciare la funzione di concretizzazione agli organismi di autoregolamentazione. Tuttavia, l'autonomia formulata dal legislatore per gli OAD di determinare liberamente il contenuto dei loro regolamenti nel rispetto dei requisiti di legge è limitata: Nell'approvare i regolamenti degli OAD, la FINMA si attiene ai parametri dell'ORD (art. 1 cpv. 2 ORD).

3 Sono possibili scostamenti dall'ORD, ma devono essere indicati nei regolamenti OAD (art. 1 cpv. 3 ORD). In linea con l'intenzione del legislatore, che mira a raggiungere la massima uniformità possibile nell'applicazione del diritto, il Tribunale federale parte dal presupposto che i regolamenti OAD divergenti debbano limitarsi a particolarità settoriali oggettivamente giustificate: In questo modo si dovrebbe evitare che singoli regolamenti OAD divergenti mettano a repentaglio il sistema complessivo di prevenzione del riciclaggio di denaro attraverso il cosiddetto “arbitraggio normativo” o una “corsa al ribasso”. Di conseguenza, la FINMA dovrebbe essere moderata quando le regolamentazioni OAD divergenti, che rappresentano delle semplificazioni rispetto all'ORD, si basano su caratteristiche specifiche del settore; d'altro canto, dovrebbero essere sempre ammesse disposizioni più severe nei regolamenti OAD rispetto alle disposizioni della LRD e dell'ORD.

4 Di conseguenza, le disposizioni dei regolamenti OAD che specificano gli obblighi di diligenza sono in gran parte congruenti con le disposizioni dell'ORD.

5 Se la FINMA interviene sul contenuto dei regolamenti OAD al di là delle prescrizioni della LRD, si pone la questione del rispetto del principio di legalità: per le norme tecniche subordinate è sufficiente una regolamentazione emanata in base alle competenze rilevanti in senso materiale, ossia un'ordinanza legislativa o esecutiva come l'ORD, mentre per la creazione di obblighi fondamentalmente nuovi è necessaria una base legale, ossia una modifica della LRD. Il confine tra i requisiti autorizzati dalla FINMA e quelli non più coperti dalla legge è fluido. Nella decisione di primo piano DTF 143 II 162, il Tribunale federale ha ampiamente sostenuto la FINMA quando ha attuato le raccomandazioni del GAFI - senza prima modificare la LRD - sulla base dell'ORD e ha successivamente chiesto agli OAD di modificare i loro regolamenti di conseguenza. Il Tribunale federale ha infatti considerato le raccomandazioni del GAFI/IFG come “chiarimenti tecnici per garantire uno ‘standard minimo’ riconosciuto a livello nazionale o internazionale”, la cui attuazione può essere imposta dalla FINMA sulla base dell'ORD.

II. Contenuto del regolamento (cpv. 2 e 3)

A. Specificazione degli obblighi di diligenza ai sensi del secondo capitolo (cpv. 2)

6 In base all'art. 25 cpv. 2 LRD, il regolamento OAD deve (1) specificare gli obblighi di diligenza degli intermediari finanziari ai sensi del secondo capitolo e (2) stabilire le modalità di adempimento di tali obblighi. Poiché la “specificazione” degli obblighi di diligenza comprende naturalmente la “determinazione delle modalità di adempimento”, la seconda frase non ha un significato autonomo.

7 È discutibile quali disposizioni rientrino negli “obblighi di diligenza degli intermediari finanziari di cui al secondo capitolo”. Le disposizioni del secondo capitolo che riguardano i commercianti sono chiaramente escluse, in quanto i commercianti non sono soggetti alla vigilanza dell'OAD e quindi non sono destinatari dei regolamenti OAD. L'interpretazione grammaticale porta a limitare il campo di applicazione dell'art. 25 cpv. 2 LRD alla prima sezione del secondo capitolo “Obblighi di diligenza degli intermediari finanziari”, che comprende gli artt. 3-8 LRD. Alla stessa conclusione si giunge attraverso l'interpretazione sistematica in relazione all'art. 25 cpv. 3 lett. b LRD, che si riferisce inoltre all'intero secondo capitolo intitolato “Obblighi”. Dal punto di vista del contenuto, gli artt. 9-11a LRD, a causa del loro elevato grado di dettaglio, corrispondono meno alle disposizioni di una legge quadro e richiedono quindi una minore concretizzazione rispetto agli artt. 3-8 LRD. Anche la FINMA sembra essere di questo avviso, poiché i regolamenti OAD da essa approvati riprendono la formulazione degli artt. 9-11a LRD senza modifiche o si limitano a rinviare alle corrispondenti disposizioni di legge.

8 Come spiegato in precedenza, le disposizioni dei regolamenti OAD che specificano gli obblighi di diligenza corrispondono essenzialmente alle disposizioni dell'ORD. Ciò vale a maggior ragione per gli organismi che, oltre a essere riconosciuti come organismi di autoregolamentazione, sono anche autorizzati come organismi di vigilanza ai sensi dell'art. 43a LFINMA: I loro regolamenti OAD fanno riferimento direttamente all'ORD.

B. Condizioni di affiliazione e di esclusione degli intermediari finanziari (cpv. 3 lett. a)

9 Secondo l'art. 25 cpv. 3 lett. a LRD, i regolamenti OAD devono disciplinare i requisiti per l'affiliazione e l'esclusione degli intermediari finanziari. Sebbene l'art. 25 LRD faccia riferimento a “un regolamento”, è possibile disciplinare il contenuto ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 e 3 LRD in più regolamenti o negli statuti dell'OAD; in questo caso, tutti i regolamenti devono essere sottoposti all'approvazione della FINMA ai sensi dell'art. 18 cpv. 1 lett. c LRD.

10 Per quanto riguarda i requisiti per l'affiliazione a un OAD, occorre osservare l'art. 14 cpv. 2 e 3 LRD: Secondo l'art. 14 cpv. 2 LRD, un intermediario finanziario ha diritto all'affiliazione a un OAD se (a) garantisce l'osservanza degli obblighi previsti dalla LRD attraverso il proprio regolamento interno e la propria organizzazione aziendale, (b) gode di una buona reputazione e offre la garanzia dell'osservanza degli obblighi previsti dalla LRD, (c) le persone incaricate dell'amministrazione e della gestione soddisfano anch'esse i requisiti di cui alla lettera b) e (d) le persone qualificate di cui dispone soddisfano i requisiti di cui alla lettera c). b, e (d) i suoi partecipanti qualificati godano di una buona reputazione e garantiscano che la loro influenza non pregiudichi un'attività commerciale prudente e sana. Ai sensi dell'art. 14 cpv. 3 LRD, l'OAD può anche subordinare l'affiliazione all'attività in determinati settori. Il regolamento OAD non può stabilire requisiti per l'affiliazione che vadano oltre quelli espressamente menzionati nell'art. 14 cpv. 2 e 3 LRD, in quanto si tratta di “requisiti massimi”.

11 Le condizioni per l'esclusione degli intermediari finanziari derivano sia dal diritto di vigilanza che dal diritto privato: l'esclusione, ossia la perdita involontaria della qualità di socio, può basarsi sia su violazioni della legislazione sul riciclaggio di denaro (comprese le disposizioni penali) sia sulla violazione di puri obblighi di affiliazione, come il mancato pagamento delle quote associative. Sebbene l'espulsione ai sensi della legislazione sul riciclaggio di denaro rappresenti l'ultima ratio della sanzione per le violazioni della legge, essa rappresenta anche - per la (maggior parte degli) OAD organizzati come associazioni ai sensi dell'art. 60 e segg. CC - è anche la sanzione più importante per le associazioni. La legge sulle associazioni (art. 72 CC) stabilisce che l'esclusione deve essere motivata. In assenza di una disposizione specifica sui motivi di esclusione, l'esclusione è consentita solo per motivi importanti (art. 72 cpv. 3 CC).

12 Se l'adesione si basa su una pretesa giuridica, per cui esiste un diritto di ammissione - come nel caso degli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD sulla base dell'art. 14 cpv. 2 LRD - l'esclusione è ammessa solo per giusta causa. Anche se il legislatore ha lasciato invariata la disposizione nonostante l'introduzione del diritto di ammissione ai sensi dell'art. 14 LRD, non si può concludere che i requisiti di esclusione possano essere definiti al di fuori dell'ambito dei motivi importanti. Già prima dell'introduzione del diritto di ammissione ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 LRD, quando l'intermediario finanziario poteva ancora scegliere tra l'affiliazione all'OAD e la vigilanza diretta da parte della FINMA, la dottrina prevalente affermava che gli intermediari finanziari erano obbligati ad aderire, per cui il diritto di esclusione dell'OAD era già allora limitato e poteva essere esercitato solo per giusta causa. Nella sentenza DTF 123 III 193, il Tribunale federale ha inoltre affermato che se “[...] un'associazione appare al pubblico, alle autorità, ai potenziali clienti dei suoi membri, ecc. come un'organizzazione autorevole della professione o del settore economico in questione”, deve esistere un motivo valido per l'esclusione: In assenza di tale motivo, il divieto (di fatto) dell'attività associata all'esclusione non può essere giustificato alla luce del diritto personale allo sviluppo economico (art. 28 CC). Christen/Kuert partono dal presupposto che, in linea con la prassi della Corte Suprema Federale, l'esclusione deve essere giustificata solo se l'intermediario finanziario non è più in grado di svolgere la propria attività di intermediario finanziario in Svizzera. Ciò vale soprattutto per gli intermediari finanziari per i quali è disponibile un solo OAD di settore, ma meno per quelli che hanno la possibilità di aderire a un altro OAD.

13 È vero che un OAD non può stabilire nei propri regolamenti “l'assenza di esclusione da un OAD” come requisito (aggiuntivo) di affiliazione, poiché l'art. 14 cpv. 2 e 3 LRD ha carattere esaustivo. Tuttavia, l'esclusione o i fatti che l'hanno determinata possono avere un impatto negativo nell'esame della buona reputazione e della garanzia dell'intermediario finanziario e/o dei suoi organi ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 lett. b e c LRD. Per questo motivo si ritiene che la definizione dei requisiti di esclusione al di fuori dell'ambito dei motivi importanti richieda cautela: I requisiti di esclusione definiti al di fuori dell'ambito dei motivi importanti devono pertanto basarsi su violazioni della legislazione sul riciclaggio di denaro (comprese le disposizioni penali) e soddisfare i requisiti imposti alle sanzioni di vigilanza ai sensi dell'art. 25 cpv. 3 lett. c LRD, ossia devono essere “adeguati” (art. 25 cpv. 3 lett. c LRD) o “proporzionati”.

C. Controllo del rispetto degli obblighi del secondo capitolo (cpv. 3 lett. b)

14 Ai sensi dell'art. 25 cpv. 3 lett. b LRD, il regolamento deve anche specificare “le modalità di controllo dell' osservanza degli obblighi di cui al secondo capitolo”. La formulazione di questa disposizione va quindi oltre quella dell'art. 25 cpv. 2 LRD, che menziona “gli obblighi di diligenza di cui al secondo capitolo”: essa include “gli obblighi di cui al secondo capitolo”, ossia non solo gli artt. 3-8 LRD, ma anche gli artt. 9-11a LRD, escluse le disposizioni del secondo capitolo relative ai commercianti. Gli OAD devono quindi controllare il rispetto non solo degli obblighi di diligenza di cui agli artt. 3-8 LRD, specificati nei regolamenti OAD, ma anche degli artt. 9-11a LRD. Per quanto riguarda queste ultime disposizioni, gli OAD devono controllare solo l'osservanza delle disposizioni di legge, poiché gli artt. 9-11a LRD non rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 25 cpv. 2 LRD e quindi non devono o non possono essere specificati dall'OAD.

15 Il fatto che un OAD debba essere in grado di garantire che gli intermediari finanziari affiliati rispettino gli obblighi previsti dal secondo capitolo è già un presupposto per il riconoscimento dell'OAD (art. 24 cpv. 1 lett. b LRD). Dal punto di vista dottrinale, ciò comprende un'organizzazione sufficiente, personale sufficiente e risorse finanziarie sufficienti.

16 L'art. 25 cpv. 3 lett. b LRD richiede inoltre che le modalità (“come”) del controllo del rispetto degli obblighi di cui agli artt. 3-11a LRD siano disciplinate nel regolamento OAD. Secondo il legislatore, ciò dovrebbe avvenire “mediante norme procedurali adeguate”. Per il resto, il legislatore lascia agli OAD la determinazione delle modalità di controllo. Da un punto di vista dottrinale, il regolamento di un OAD deve contenere un concetto di controllo e rispondere a un catalogo minimo di domande, come ad esempio se la revisione LRD viene effettuata da revisori interni o esterni, se la revisione LRD viene registrata o meno e in quale forma il rapporto viene presentato all'OAD.

17 L'analisi dei regolamenti OAD mostra che le risposte degli OAD a queste domande variano. Vi sono alcune differenze, di cui la frequenza di revisione e il metodo di campionamento sono evidenziati di seguito come esempi. Da un lato, l'audit ordinario viene solitamente condotto annualmente. Tuttavia, a seconda dell'OAD e della categoria di rischio, la frequenza di revisione può essere aumentata fino a un massimo di due o tre anni in base al rischio. Mentre per alcuni OAD l'aumento della frequenza di revisione è concesso dall'OAD di propria iniziativa nell'ambito dell'analisi del rischio, per altri OAD ciò è possibile solo su richiesta dell'intermediario finanziario. In secondo luogo, vi sono differenze nel metodo di campionamento. La loro selezione e la loro portata sono determinate da un approccio basato sul rischio, a volte combinato con specifiche tabellari che determinano la dimensione del campione dei mandati in termini numerici, o l'obbligo di esaminare tutte le relazioni d'affari che presentano rischi maggiori. Ne consegue che la FINMA, in qualità di autorità competente per la regolamentazione degli OAD, sembra sostenere l'autonomia degli OAD nella definizione delle loro modalità di controllo.

D. Sanzioni adeguate (cpv. 3 lett. c)

18 In base all'art. 25 cpv. 3 lett. c LRD, i regolamenti devono specificare “sanzioni adeguate”. Il sistema dell'art. 25 LRD determina quali violazioni del dovere debbano essere oggetto di “sanzioni adeguate”: Poiché il regolamento, sulla base dell'art. 25 cpv. 3 lett. b LRD, deve disciplinare il controllo dell'osservanza di tutti gli obblighi del secondo capitolo, ossia degli artt. 3-11a LRD (esclusi gli obblighi relativi ai soli commercianti), si può ritenere che, di conseguenza, l'art. 25 cpv. 3 lett. c LRD richieda sanzioni per le violazioni di tutti gli obblighi del secondo capitolo.

19 Dal punto di vista dottrinale, una sanzione è “adeguata” se è “proporzionata”, per cui lo standard per le sanzioni della FINMA ai sensi degli artt. 31 e segg. LFINMA può essere applicato per analogia. Pertanto, oltre ad esaminare la violazione oggettiva dell'obbligo, ossia la violazione di un obbligo normativo o legale attraverso un'azione o un'omissione, il test di proporzionalità richiede che si tenga conto della colpevolezza della persona interessata. In questo senso, la presente disposizione non solo richiede che il principio di proporzionalità sia osservato nel caso specifico (a livello di “applicazione della legge”), ma anche a livello di “legislazione”, cioè nel contesto della determinazione delle disposizioni generali astratte dei regolamenti. Sebbene questa concezione della proporzionalità possa essere presa in considerazione solo in misura limitata nel contesto della “legislazione”, essa richiede comunque una cascata di sanzioni ben ponderata come base per una sanzione appropriata nel contesto dell'“applicazione della legge”. In questo contesto, i regolamenti prevedono generalmente i seguenti tipi di sanzioni, in ordine crescente di gravità a seconda della gravità della violazione: un avvertimento, una multa e l'esclusione dall'OAD.

20 Secondo la legislazione, la giurisprudenza e la dottrina, le sanzioni OAD sono di diritto privato. Di conseguenza, le multe sono sanzioni contrattuali ai sensi dell'art. 160 cpv. 1 CO.

21 Va notato che nella valutazione del rapporto giuridico tra l'OAD e i membri affiliati sembra esserci uno spostamento generale verso il diritto pubblico, rafforzato non da ultimo dall'introduzione delle organizzazioni di vigilanza ai sensi dell'art. 43a LFINMA. Nella sentenza 2C_887/2017 del 23 marzo 2021, il Tribunale federale ha confermato la natura di diritto privato del meccanismo sanzionatorio dell'OAD PolyReg; tuttavia, ha sottolineato che, a causa dell'evoluzione della lotta contro il riciclaggio di denaro in Svizzera negli ultimi decenni - dalla sua forma iniziale di autoregolamentazione puramente privata a un compito pubblico essenziale - il Tribunale federale non esclude la possibilità di qualificare le sanzioni ai sensi della legge sul riciclaggio di denaro come diritto pubblico in futuro.

22 Secondo l'opinione espressa in questa sede, gli OAD sono in ogni caso vincolati dai diritti fondamentali basati sull'art. 35 cpv. 2 Cost. a causa dell'adempimento di compiti statali e devono osservare i principi dell'azione statale ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 Cost. La procedura sanzionatoria è quindi vincolata dal principio di uguaglianza davanti alla legge (art. 8 Cost.) e dal divieto di arbitrarietà (art. 9 Cost.), sia “legislativamente”, cioè per quanto riguarda le disposizioni sanzionatorie dei regolamenti, sia “giuridicamente”, cioè per quanto riguarda le specifiche decisioni sanzionatorie. Nel contesto dei procedimenti sanzionatori, all'intermediario finanziario deve essere garantito anche il diritto di essere ascoltato (art. 29 cpv. 2 Cost.), che include il diritto a una decisione motivata.

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