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CODICE PENALE
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LEGGE FEDERALE SULL’ARMONIZZAZIONE DELLE IMPOSTE DIRETTE DEI CANTONI E DEI COMUNI
LEGGE SULLE BANCHE
- I. Considerazioni generali e valutazione sistematica
- II. Condizioni e procedura di rimborso
- III. Ripresa dell’obbligo di versamento supplementare
- Bibliografia
I. Considerazioni generali e valutazione sistematica
1 Il rimborso dei versamenti supplementari effettuati costituisce un’eccezione al principio del vincolo del capitale. Mentre il capitale sociale deve rimanere permanentemente a disposizione della società e può essere rimborsato solo nell’ambito di una procedura formalizzata di riduzione del capitale (art. 782 CO in combinato disposto con gli art. 653j e segg. CO), l’art. 795b CO consente il rimborso dei versamenti supplementari a determinate condizioni. Contrariamente a quanto sostenuto da alcune scuole di pensiero, il rimborso dei versamenti supplementari non è equiparabile a una riduzione del capitale. Sebbene anche in questo caso venga sottratta liquidità dalla società, il rimborso non riguarda il capitale sociale nominale iscritto nel registro di commercio, bensì i fondi che i soci hanno versato oltre al liberamento delle loro quote sociali. I versamenti supplementari non costituiscono prestazioni volontarie: essi si basano su un obbligo statutario, il cui importo deve essere stabilito nello statuto e non può superare il doppio del valore nominale della quota sociale (art. 795 cpv. 1 e 2 CO); possono essere richiesti solo alle condizioni di cui all’art. 795a cpv. 2 CO e diventano esigibili con l’apertura della procedura di fallimento (art. 795a cpv. 3 CO). È volontaria solo la decisione di prevedere a livello statutario un obbligo di versamento supplementare. Il rimborso non incide sul capitale sociale nominale e non è quindi soggetto alle norme di tutela del diritto del capitale di cui all’art. 782 CO in combinato disposto con gli artt. 653j e segg. CO. Il legislatore ha invece creato, nell’art. 795b CO, una soluzione autonoma che garantisce funzionalmente la tutela dei creditori, in quanto il rimborso può avvenire esclusivamente a valere sul capitale proprio libero – inteso come somma delle riserve libere e dell’utile di bilancio.
2 Il legislatore ha consapevolmente deciso di non prevedere un divieto di rimborso o un periodo di carenza. Il progetto preliminare di riforma del diritto delle Sagl, sottoposto a consultazione dal 28 aprile al 31 ottobre 1999, disciplinava l’obbligo di versamenti supplementari negli articoli 803–803d del progetto e limitava temporalmente il rimborso anticipato dei versamenti supplementari effettuati. Il progetto del 2001 ha abbandonato tale divieto; l’art. 795b CO rinuncia a qualsiasi periodo di attesa. Il diritto svizzero si distingue così da quello tedesco: il § 30 cpv. 2 GmbHG, pur consentendo il rimborso dei versamenti supplementari solo nella misura in cui non siano necessari a coprire una perdita del capitale sociale, richiede inoltre un periodo di attesa di tre mesi a partire dalla pubblicazione della delibera di rimborso. Dal punto di vista attuale, un periodo di blocco potrebbe tuttavia essere considerato opportuno: anche se i presupposti sostanziali per il rimborso sono soddisfatti, sussiste il rischio che, immediatamente dopo l’effettuazione dei versamenti supplementari, vengano nuovamente prelevati fondi – nonostante la situazione finanziaria della società non si sia ancora stabilizzata in modo duraturo. Una breve fase di ripresa avrebbe potuto contribuire alla stabilizzazione della situazione patrimoniale. D’altra parte, l’attestazione di verifica da parte di un revisore autorizzato costituisce un efficace meccanismo correttivo: essa deve essere negata qualora il rimborso non appaia sostenibile alla luce della situazione reddituale e patrimoniale. La tutela dei creditori è quindi garantita sostanzialmente: il rimborso è ammesso solo se è interamente coperto da capitale proprio libero e se i requisiti sono documentati da un attestato di revisione.
II. Condizioni e procedura di rimborso
3 Il rimborso dei versamenti supplementari effettuati è ammesso solo a condizioni chiaramente definite. L’art. 795b CO presuppone un’architettura di protezione a due livelli, costituita da requisiti sostanziali (solo a valere sul capitale proprio libero) e formali (attestazione di revisione da parte di esperti di revisione). I paragrafi seguenti illustrano questi requisiti nel dettaglio.
A. Capitale proprio liberamente utilizzabile
4 Il rimborso può avvenire solo a carico del capitale proprio liberamente utilizzabile. Con questo termine si intende la somma delle riserve libere e dell’utile di bilancio – ovvero quelle componenti del capitale proprio che non sono soggette né a divieti legali di distribuzione né a vincoli statutari di destinazione. Ciò garantisce che il rimborso non attinga a parti di capitale vincolate, quali il capitale sociale o le riserve legali. Resta da chiarire come debbano essere contabilizzati gli stessi versamenti supplementari effettuati. Tramite il rinvio dell’art. 801 CO si applicano le disposizioni in materia di riserve previste dal diritto delle società per azioni; ai sensi dell’art. 671 cpv. 1 n. 3 CO, alla riserva di capitale legale devono essere attribuiti «ulteriori versamenti e contributi effettuati dai titolari di titoli di partecipazione». In caso di applicazione strettamente letterale, i versamenti supplementari effettuati costituirebbero quindi riserva di capitale legale e sarebbero soggetti al limite di distribuzione di cui all’art. 671 cpv. 2 CO – il che, in pratica, ne bloccherebbe in larga misura il rimborso. È preferibile l’interpretazione secondo cui l’art. 795b CO, in quanto lex specialis, prevale su tale limite: La disposizione disciplina in modo esaustivo il rimborso dei versamenti supplementari effettuati e lo subordina esclusivamente alla copertura da parte del capitale proprio liberamente utilizzabile, nonché alla conferma di verifica da parte di un revisore autorizzato. In caso contrario, la flessibilità del finanziamento tramite versamenti supplementari voluta dal legislatore risulterebbe vanificata. È tuttavia raccomandabile indicare separatamente i versamenti supplementari all’interno del capitale proprio, affinché la base del rimborso sia documentata in modo comprensibile. È fondamentale che il capitale proprio liberamente disponibile richiesto sia presente al momento del rimborso. Una successiva riduzione del capitale proprio – ad esempio a causa di perdite successive – non rende il rimborso illegale. È evidente la differenza terminologica rispetto all’art. 825a CO, che per l’indennizzo dei soci uscenti parla semplicemente di «capitale proprio utilizzabile», mentre l’art. 795b CO richiede «capitale proprio liberamente utilizzabile». Non si può attribuire al legislatore una differenziazione oggettiva: in entrambi i casi si tratta di quelle componenti del capitale proprio di cui la società può disporre senza violare vincoli legali o statutari. L’aggiunta del termine «libero» nell’art. 795b CO ha quindi un significato chiarificatore e non restrittivo. Ciò è confermato dall’art. 783 cpv. 1 CO, che subordina anch’esso l’acquisto di proprie quote ordinarie all’esistenza di «capitale proprio liberamente utilizzabile». È inoltre degno di nota l’art. 783 cpv. 3 CO: se alle azioni ordinarie da acquisire è associato un obbligo di versamento supplementare, tale obbligo deve essere eliminato prima dell’acquisizione. Il legislatore opera quindi anche in questo caso una chiara distinzione tra il semplice rimborso dei versamenti supplementari effettuati e l’eliminazione dell’obbligo di versamento supplementare in quanto tale.
B. Attestazione da parte di un revisore autorizzato
5 L’attestazione di verifica del revisore ai sensi dell’art. 795b CO svolge una fondamentale funzione di controllo nell’ambito del rimborso dei versamenti supplementari effettuati. Essa non conferisce ai creditori alcuna tutela individuale – in particolare nessun diritto di esigere una garanzia per i propri crediti –, ma agisce indirettamente attraverso il vincolo del capitale: assicura che il rimborso avvenga esclusivamente a carico di fondi propri liberamente disponibili, ovvero a carico di quelle componenti del capitale proprio che non sono soggette né a divieti di distribuzione previsti dalla legge né a vincoli statutari. Il carattere formale dell’attestazione di revisione è analogo alla normativa in materia di riduzioni di capitale (art. 782 cpv. 4 in combinato disposto con gli artt. 653j segg. CO). L’esperto da coinvolgere deve essere in possesso dell’abilitazione come esperto di revisione ai sensi dell’art. 4 LSR. L’esperto di revisione non agisce in questo contesto semplicemente come verificatore contabile, ma assume una funzione di controllo sostanziale. In qualità di «gatekeeper», deve impedire che i soci dispongano di fondi che, dal punto di vista degli interessi della società e dei creditori, dovrebbero rimanere vincolati. L’art. 795b CO non specifica quale organo deliberi in merito al rimborso. L’art. 795a cpv. 1 CO attribuisce sì agli amministratori il compito di richiedere i versamenti supplementari, ma da ciò non si può dedurre alcuna competenza per l’actus contrarius. È più plausibile che la competenza spetti all’assemblea dei soci: dal 1° gennaio 2023, la deliberazione sul rimborso delle riserve di capitale rientra tra i suoi poteri inalienabili (art. 804 cpv. 2 n. 5bis CO). Se i versamenti supplementari effettuati – come sostenuto nel caso di specie – sono qualificati come conferimenti di capitale da parte dei soci, la delibera di rimborso è di competenza esclusiva dell’assemblea dei soci; la direzione aziendale provvede alla sua preparazione e alla sua esecuzione. Per motivi di cautela, nella pratica è comunque necessario ottenere una delibera dell’assemblea dei soci. La conferma di verifica costituisce parte integrante della procedura di rimborso e deve essere presentata per iscritto, senza riserve e in tempi ravvicinati alla delibera di rimborso. Se viene ottenuta già prima della delibera, la condizione sospensiva viene meno; la sua tempestività è tuttavia determinante per la significatività e l’efficacia giuridica.
6 L’oggetto della conferma di verifica comprende tre elementi essenziali: (1) la prova che i versamenti supplementari siano stati effettivamente effettuati – poiché senza un effettivo flusso di fondi manca la base per il rimborso; (2) la prova che, al momento del rimborso, sia disponibile un capitale proprio liberamente utilizzabile in misura sufficiente, senza che ciò comporti una perdita di bilancio; (3) la conferma di una delibera di rimborso giuridicamente valida, che idealmente è soggetta alla condizione sospensiva di un’attestazione di verifica positiva. La differenza rispetto alla conferma di verifica ai sensi dell’art. 653m CO è marcata. Quest’ultima deve confermare, sulla base del bilancio e dell’esito della convocazione dei creditori, che i crediti dei creditori siano pienamente coperti nonostante la riduzione del capitale (art. 653m cpv. 1 CO); essa è quindi riferita ai creditori e presuppone una previa convocazione dei creditori. La conferma di verifica ai sensi dell’art. 795b CO si riferisce invece esclusivamente alla situazione del capitale proprio della società: viene confermata la copertura dell’importo da rimborsare mediante il capitale proprio liberamente disponibile, senza tenere conto dei singoli crediti dei creditori. Non si tratta quindi di uno strumento di tutela individuale a favore dei creditori, ma serve a garantire l’integrità sostanziale della struttura finanziaria della società.
C. Ulteriori questioni procedurali
7 L’art. 795b CO richiede la conferma da parte di un esperto di revisione abilitato, non di un organo di revisione. La società deve pertanto ricorrere a un esperto di revisione abilitato anche qualora abbia rinunciato alla revisione limitata (opting-out ai sensi dell’art. 818 cpv. 1 in combinato disposto con l’art. 727a cpv. 2 CO) o qualora il proprio organo di revisione sia abilitato esclusivamente come revisore. In queste situazioni – frequenti nelle PMI – l’esperto di revisione deve essere incaricato ad hoc. Occorre inoltre tenere conto dell’art. 818 cpv. 2 CO: un socio soggetto all’obbligo di versamento supplementare può richiedere una revisione ordinaria del conto annuale. Se tale diritto viene esercitato, il conto annuale sottoposto a revisione ordinaria costituisce la base più ovvia per l’attestazione di revisione.
8 L’art. 795b CO consente il rimborso «totale o parziale». In caso di rimborso parziale, deve essere rispettato il principio di parità di trattamento: gli amministratori devono trattare i soci allo stesso modo a parità di condizioni (art. 813 CO) . Poiché l’obbligo di versamenti supplementari è legato alla singola quota sociale (art. 795 cpv. 2 e 3 CO), il rimborso deve avvenire in proporzione ai versamenti supplementari effettivamente effettuati; un rimborso selettivo a singoli soci richiede una giustificazione oggettiva.
9 A differenza della riduzione del capitale sociale, il rimborso dei versamenti supplementari effettuati non è soggetto né all’obbligo di pubblicazione né a quello di iscrizione. Esso non incide sui rapporti iscritti nel registro di commercio, poiché l’obbligo statutario di versamento supplementare continua a sussistere immutato.
D. Differenza rispetto alla riduzione del capitale
10 A differenza di quanto avviene nel caso della riduzione formale del capitale ai sensi dell’art. 782 CO in combinato disposto con gli artt. 653j e segg. CO, nel rimborso dei versamenti supplementari non è necessaria la convocazione dei creditori. Ciò è dovuto al fatto che il rimborso non riguarda il capitale sociale vincolato, bensì i fondi che i soci hanno versato oltre al liberazione e che, dopo il rimborso, possono essere nuovamente richiesti. Ciononostante, il rimborso comporta di fatto un rischio simile per i creditori, poiché si riduce la base di responsabilità della società. È quindi tanto più importante il sistema di protezione a due livelli previsto dall’art. 795b CO: protezione sostanziale (solo fondi liberi) più protezione formale (conferma da parte di un esperto di revisione). Questa combinazione è stata consapevolmente ritenuta sufficiente dal legislatore, per cui si è rinunciato a meccanismi di garanzia aggiuntivi come la chiamata ai creditori. Nel diritto delle società per azioni, il consiglio di amministrazione avvisa i creditori, tramite la Gazzetta ufficiale svizzera del commercio, che possono richiedere garanzie previa presentazione delle loro créanze; la richiesta deve essere presentata entro 30 giorni dalla pubblicazione (art. 653k cpv. 1 e 2 CO). Se, al momento della delibera di riduzione, la data di chiusura del bilancio risale a più di sei mesi prima, occorre redigere un bilancio intermedio (art. 653l CO). Tuttavia, anche nel diritto delle società per azioni questi requisiti non si applicano senza eccezioni: se il capitale viene ridotto per eliminare, in tutto o in parte, un disavanzo derivante da perdite e se un revisore autorizzato conferma che l’importo della riduzione non supera il disavanzo, non sono necessari né la garanzia, né il bilancio intermedio, né la conferma di revisione, né le constatazioni del consiglio di amministrazione (art. 653p CO). La rinuncia alla convocazione dei creditori di cui all’art. 795b CO non è quindi un caso isolato: la legge alleggerisce la procedura laddove non avvenga alcun rimborso di capitale vincolato agli aventi diritto o laddove la regolarità sia confermata da un revisore autorizzato. Per il rimborso dei versamenti supplementari non si applicano questi requisiti più rigorosi in materia di mantenimento del capitale. Il legislatore ha puntato qui esplicitamente su una soluzione semplice e favorevole all’economia, che si basa esclusivamente sulla copertura sostanziale e sulla conferma esterna da parte di un revisore autorizzato. Il contrappeso sistematico si trova nell’art. 795c CO: se l’obbligo statutario di versamenti supplementari viene ridotto o abolito, si applicano per analogia le disposizioni relative alla riduzione del capitale sociale (art. 795c cpv. 2 CO). Il legislatore assoggetta quindi l’eliminazione definitiva della riserva di garanzia al rigoroso regime di riduzione del capitale, mentre il semplice rimborso dei versamenti supplementari effettuati è soggetto alla procedura semplificata di cui all’art. 795b CO. Questa differenziazione è coerente, poiché l’obbligo di versamento supplementare persiste dopo il rimborso e i fondi possono essere nuovamente richiesti.
E. Significato pratico e rischi
11 Nella pratica, il rimborso dei versamenti supplementari rappresenta un ambito delicato. Pur essendo uno strumento ammissibile per alleggerire in modo flessibile l’onere a carico dei soci, comporta tuttavia notevoli rischi di responsabilità se i presupposti non vengono verificati con precisione. Attestazioni errate o incomplete, iscrizioni di bilancio errate o impegni trascurati possono comportare la responsabilità degli amministratori, nonché del revisore incaricato della certificazione (art. 827 in combinato disposto con gli art. 754 segg. CO). A ciò si aggiunge l’obbligo di restituzione previsto dal diritto societario: se il rimborso è stato effettuato senza il rispetto dei presupposti di cui all’art. 795b CO, i soci beneficiari sono tenuti al rimborso ai sensi dell’art. 800 in combinato disposto con l’art. 678 cpv. 1 CO. A seguito della revisione del diritto delle società per azioni, tale diritto non presuppone né colpa né malafede da parte dei beneficiari; spetta alla società e a ciascun socio (art. 678 cpv. 4 CO), si prescrive ai sensi dell’art. 678a CO e, in caso di fallimento della società, si applica per analogia l’art. 757 CO (art. 678 cpv. 6 CO). Le società e gli organi di direzione farebbero quindi bene a effettuare i rimborsi solo con un'accurata consulenza giuridica e gestionale e a documentare meticolosamente tutta la documentazione.
12 Inoltre, occorre tenere conto del diritto di impugnazione ai sensi degli articoli 285 e seguenti della Legge sul fallimento e sulla liquidazione (LF). Poiché il rimborso ai soci avviene senza una controprestazione di pari valore, è prioritaria l’impugnazione per donazione ai sensi dell’articolo 286 LF; in caso di atti a favore di persone vicine – tra cui rientrano regolarmente i soci – spetta al beneficiario l’onere della prova che non sussista alcuna sproporzione tra prestazione e controprestazione (art. 286 cpv. 3 LP). Inoltre, può essere presa in considerazione l’impugnazione per dolo ai sensi dell’art. 288 LP. L’impugnazione per sovraindebitamento ai sensi dell’art. 287 LP si applica invece solo agli atti giuridici ivi elencati in modo esaustivo e di norma non comprende il rimborso in contanti di un versamento supplementare. Proprio nel caso di società economicamente deboli, i rimborsi dovrebbero quindi essere sempre valutati sotto il profilo della loro sostenibilità ai sensi del diritto fallimentare, al fine di evitare successive annullamenti. Rimane irrisolta la questione del trattamento fiscale dei versamenti supplementari. Già nella procedura di consultazione sul progetto preliminare era stato richiesto un chiarimento legislativo in merito alla qualificazione fiscale; il legislatore ha tuttavia rinunciato a fornirlo. Nella pratica si pone in particolare la questione se i versamenti supplementari effettuati si qualifichino come conferimenti ai sensi del principio del conferimento di capitale e se il loro rimborso possa quindi avvenire esente dall’imposta anticipata. Prima di ogni rimborso è quindi consigliabile effettuare un accertamento fiscale preventivo.
III. Ripresa dell’obbligo di versamento supplementare
13 A seguito di un rimborso effettuato nel rispetto delle forme, l’obbligo di versamento supplementare riprende in linea di principio, purché sussista ancora la base statutaria e siano soddisfatti i presupposti di cui all’art. 795a CO. Il rimborso non ha quindi alcun effetto liberatorio definitivo, ma solo un effetto di estinzione temporanea. Un ulteriore ricorso a tali versamenti è escluso solo se l’obbligo di versamento supplementare viene ridotto o soppresso ai sensi dell’art. 795c CO. Ciò presuppone che il capitale sociale e le riserve legali siano interamente coperti (art. 795c cpv. 1 CO). Dal punto di vista procedurale, si applicano per analogia le disposizioni relative alla riduzione del capitale sociale (art. 795c cpv. 2 CO), il che richiede, oltre alla delibera di modifica dello statuto, in particolare la pubblicazione di un avviso di debito, la conferma di verifica e l’iscrizione nel registro di commercio.
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