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CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
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LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE
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ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
LEGGE SUL RICICLAGGIO DI DENARO
LEGGE SULLA TRASPARENZA
LEGGE FEDERALE SUL TRASFERIMENTO INTERNAZIONALE DEI BENI CULTURALI
- I. Osservazioni preliminari
- II. Obblighi del debitore
- III. Obblighi dei terzi, in particolare delle banche (art. 222 cpv. 4 LEF)
- IV. Obbligo di informazione delle autorità
- Bibliografia
I. Osservazioni preliminari
1 L'art. 222 LEF disciplina l'obbligo di informazione e di restituzione in caso di fallimento. Questa disposizione ha lo scopo di garantire una rilevazione completa e esaustiva della massa fallimentare per un soddisfacimento equo dei creditori. L'obbligo di fornire informazioni e di restituire beni è, insieme all'obbligo di comparire (art. 229 LEF) e all'obbligo di verificare i crediti (art. 244 LEF), l'unico obbligo positivo del debitore nella procedura fallimentare.
2 Il debitore e i terzi devono essere informati delle conseguenze penali in caso di violazione dell'obbligo di fornire informazioni (art. 222 cpv. 6 LEF). La minaccia di conseguenze penali è una condizione oggettiva di punibilità.
II. Obblighi del debitore
A. Obbligo di informazione e di consegna (art. 222 cpv. 1 e 2 LEF)
1. Principio e ambito di applicazione personale
3 Ai sensi dell'art. 222 cpv. 1 LEF, il debitore è tenuto, pena sanzioni penali, a dichiarare all'ufficio fallimentare tutti i suoi beni patrimoniali e a metterli a disposizione.
4 Dal punto di vista personale, il debitore è soggetto all'obbligo di informazione e di consegna. Per quanto riguarda il caso di applicazione importante nella pratica delle società in fallimento, vale quanto segue:
Società anonima, società a responsabilità limitata e cooperativa: gli organi della società sono soggetti all'obbligo di informazione e di consegna (cfr. art. 30 cpv. 1 OLC). È soggetto a tale obbligo anche l'eventuale organo di revisione.
Società in nome collettivo e in accomandita: sono soggetti all'obbligo di informazione e di consegna i soci con responsabilità illimitata che sono presenti e autorizzati alla gestione degli affari (cfr. art. 30 cpv. 1 LSCP).
Associazione: sono tenuti a fornire informazioni e a consegnare documenti i membri del comitato direttivo.
Fondazione: sono tenuti a fornire informazioni e a consegnare documenti i membri dei suoi organi (in particolare il consiglio di fondazione).
5 Gli organi dimissionari o cancellati rimangono tenuti a fornire informazioni per le operazioni effettuate fino alla loro dimissione o cancellazione. Sono inclusi anche gli organi di fatto.
6 L'ufficio fallimentare può interrogare altri collaboratori che non ricoprono cariche istituzionali, almeno fintantoché procede in modo informale (cioè senza minaccia di sanzioni).
7 Se il debitore è deceduto o fuggito, tali obblighi ricadono sui suoi familiari maggiorenni (art. 222 cpv. 2 LEF).
2. Oggetto dell'obbligo di informazione e di restituzione
8 Il contenuto dell'obbligo di informazione e di restituzione del debitore fallito corrisponde all'obbligo del debitore nella procedura di pignoramento (art. 91 LEF; cfr. a questo proposito (OK-Marasco-Keller, art. 91 LEF N. 10 e segg.). Sostanzialmente si tratta di un obbligo generale di informazione e di restituzione in relazione a beni patrimoniali di ogni tipo. Esso riguarda non solo i beni patrimoniali propriamente detti, ma anche tutti i documenti necessari per rendere disponibili i beni patrimoniali corrispondenti. L'obbligo di informazione si estende a tutte le informazioni idonee a determinare l'esistenza, l'entità e, se del caso, l'ubicazione dei beni patrimoniali.
9 Dal punto di vista temporale, l'ufficio fallimentare può richiedere informazioni relative alle operazioni effettuate durante il periodo sospetto per le azioni revocatorie pauliane (cioè fino a cinque anni prima). Questa giurisprudenza consolidata per la procedura di pignoramento (cfr. OK-Marasco-Keller, art. 91 LEF N. 16) si applica anche al fallimento. L'ufficio fallimentare non è quindi tenuto a dimostrare una particolare urgenza né a provare il sospetto di operazioni potenzialmente impugnabili per le informazioni relative al periodo di sospetto di cinque anni.
10 Il debitore è tenuto a fornire informazioni (sotto pena di sanzioni penali) anche sui beni situati all'estero. Tuttavia, il debitore non può essere costretto, sotto pena di sanzioni penali, a rendere disponibili alla massa fallimentare i beni situati all'estero.
11 Un'ulteriore concretizzazione dell'obbligo di informazione si trova nell'art. 37 OFC, che definisce (in modo non esaustivo) l'oggetto dell'interrogatorio da parte dell'ufficio fallimentare. Secondo questa disposizione, l'ufficio fallimentare deve interrogare il debitore in particolare sui suoi creditori noti, sui procedimenti in corso, sui contratti assicurativi esistenti, su eventuali diritti patrimoniali dei figli e sulla sua posizione militare.
12 Il debitore non ha il diritto di rifiutare di fornire informazioni adducendo un presunto diritto di impignorabilità. È quindi necessario fornire informazioni anche sui presunti beni di competenza e sui beni patrimoniali sui quali terzi fanno valere diritti.
13 Il debitore non può nemmeno invocare il segreto professionale o commerciale per rifiutarsi di fornire informazioni.
B. Obbligo di aprire locali e contenitori (art. 222 cpv. 3 LEF)
14 Su richiesta, il debitore deve aprire i locali e i contenitori al funzionario fallimentare. Se necessario, il funzionario fallimentare può ricorrere alla forza pubblica (art. 222 cpv. 3 LEF). In linea di principio, è possibile ricorrere immediatamente (cioè senza ulteriore decisione del tribunale) alla forza pubblica (OK-Marasco-Keller, art. 91 LEF N. 22 segg.). L'ufficio fallimentare decide in merito al ricorso alla polizia, ma deve rispettare il principio di proporzionalità.
III. Obblighi dei terzi, in particolare delle banche (art. 222 cpv. 4 LEF)
1. Principio e ambito di applicazione
15 I terzi che custodiscono beni patrimoniali del debitore o presso i quali questi detiene averi sono tenuti a fornire informazioni e a consegnare i beni nella stessa misura del debitore stesso (art. 222 cpv. 4 LEF).
16 Il concetto di terzo deve essere inteso in senso ampio e comprende in particolare anche i soggetti tenuti al segreto professionale. Il segreto bancario o professionale non autorizza a rifiutare l'informazione sui beni patrimoniali del debitore (OK-Marasco-Keller, art. 91 LEF N. 25).
17 Anche il concetto di credito deve essere inteso in senso ampio. Esso comprende non solo i classici «crediti bancari», ma anche tutti i crediti del debitore nei confronti di terzi. Sono compresi, ad esempio, anche i crediti ceduti ai sensi dell'art. 260 LEF, poiché in questo caso il creditore cessionario dispone di un bene patrimoniale di cui rimane proprietaria la massa fallimentare.
2. Presupposti dell'obbligo di informazione
18 Affinché l'ufficio fallimentare possa obbligare un terzo a fornire informazioni, è necessario che vi sia il sospetto che il terzo disponga effettivamente di beni patrimoniali. A differenza del pignoramento, tuttavia, il fallimento viene reso pubblico e con la pubblicazione tutti i terzi debitori sono invitati (sotto pena di sanzioni penali) a presentarsi all'ufficio fallimentare (art. 232 cpv. 2 LEF).
19 È controverso se, dopo la pubblicazione del fallimento, le banche debbano fornire di propria iniziativa (e quindi sistematicamente) informazioni agli uffici fallimentari. Poiché l'art. 232 cpv. 2 LEF prevale sul segreto bancario, secondo il parere qui sostenuto non vi è motivo di trattare le banche in modo preferenziale rispetto ad altri debitori terzi. Nella pratica, gli uffici fallimentari informano di norma le banche con richieste concrete di informazioni sull'apertura del fallimento, motivo per cui si tratta in primo luogo di un problema teorico.
20 Se un terzo è tenuto a fornire informazioni, tale obbligo corrisponde nel contenuto a quello del debitore (art. 222 cpv. 4 LEF). Sono comprese tutte le informazioni che consentono di trarre conclusioni sulla situazione patrimoniale del debitore.
21 Un terzo debitore deve divulgare all'ufficio fallimentare tutti i documenti e le informazioni che dovrebbe divulgare al debitore stesso in base al suo rapporto con il debitore (ad es. ai sensi dell'art. 400 CO).
22 In base all'art. 222 LEF, l'ufficio fallimentare può anche richiedere a un creditore cessionario informazioni sui crediti ceduti ai sensi dell'art. 260 LEF.
IV. Obbligo di informazione delle autorità
23 Le autorità sono soggette allo stesso obbligo di informazione del debitore (art. 222 cpv. 4 LEF). L'obbligo di informazione previsto dal diritto fallimentare prevale sul segreto d'ufficio. Sono interessate tutte le autorità. Non ha importanza se si tratti di un'autorità federale, cantonale o comunale, né in quale settore operi l'autorità (cfr. a questo proposito OK-Marasco-Keller, art. 91 LEF N. 32 segg.).
24 L'obbligo di informazione delle autorità si applica solo nella misura in cui si riferisce a informazioni essenziali per la procedura di fallimento. Non sono ammesse richieste alle autorità che vanno oltre tale ambito.
Bibliografia
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Rüetschi Sven/Schrober Roger, Kommentierung zu Art. 30 KOV, in: Milani Dominik/Wohlgemuth Marc (Hrsg.), Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV) Kommentar, 2016 (zit. Dike Komm. KOV-Rüetschi/Schrober)
Schober Roger/Avdyli-Luginbühl Monika, Kommentierung zu Art. 222 SchKG, in: Kren Kostkiewicz Jolanta/Vock Dominik (Hrsg.), Schulthess Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 2017 (zit. SK-Schober/Avdyli-Luginbühl).
Staehelin Daniel, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995, S. 259 ff.