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- Art. 5a Cost.
- Art. 6 Cost.
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CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
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CODICE DI PROCEDURA PENALE
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LEGGE FEDERALE SUI DIRITTI POLITICI
CODICE CIVILE
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LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Genesi della norma
- II. Attuazione nel Codice penale
- III. Commento vero e proprio
- IV. Valutazione critica
- Letture consigliate
- Bibliographie
I. Genesi della norma
1 Il 1° marzo 2006, l'associazione "Marche Blanche" ha presentato alla Cancelleria federale un'iniziativa popolare "per l'imprescrittibilità degli atti di pornografia infantile", con 119.375 firme valide. Il testo proposto chiedeva che "gli atti punibili di natura sessuale o pornografica nei confronti di minori di età inferiore" fossero esentati dalla prescrizione (aggiunta di un articolo 123b della Costituzione svizzera).
2 Il Consiglio federale ha ritenuto che questa iniziativa popolare non fosse in grado di migliorare la prevenzione dei reati di pedofilia. Tuttavia, vista la necessità di rafforzare la protezione dei bambini, ha presentato una controproposta indiretta al Parlamento sotto forma di un nuovo statuto speciale di prescrizione. Il termine di prescrizione di 15 anni per alcuni gravi reati contro l'integrità sessuale (artt. 182, 187-119 e 195 del Codice penale svizzero) e per i più gravi reati contro la vita e l'incolumità fisica (artt. 111-113 e 122 del Codice penale svizzero) commessi da autori adulti nei confronti di minori di 16 anni inizierebbe a decorrere dalla data di compimento della maggiore età delle vittime. Nel caso in cui gli autori siano minorenni, il termine di prescrizione scadrebbe al compimento del 25° anno di età della vittima. Il Parlamento ha proposto di respingere l'iniziativa e ha adottato la controproposta indiretta. Se l'iniziativa fosse respinta, il controprogetto entrerebbe in vigore, con riserva di essere respinto da un referendum.
3 Al momento della votazione, i principali argomenti dei promotori erano che la non applicabilità della prescrizione prevista dall'iniziativa (i) era giustificata principalmente dalla natura specifica del "reato di atti sessuali contro un minore", (ii) aveva un effetto dissuasivo, (ii) aveva un effetto dissuasivo, incoraggiava la denuncia da parte delle vittime e quindi riduceva il numero di bambini abusati, e (iii) rappresentava un aiuto nel processo terapeutico della vittima, e che (iv) le testimonianze delle vittime diventavano più numerose e più credibili con il passare del tempo.
4 D'altra parte, il Consiglio federale ha sostenuto (i) che l'iniziativa mancava di chiarezza nella sua formulazione ed era difficile da attuare, (ii) che presentava rischi di disparità di trattamento a causa della fluttuazione dell'età puberale tra i bambini, (iii) che non distingueva tra autori adulti e minori, (iv) che il passare del tempo rendeva difficile l'accertamento dei fatti, (v) che la non applicabilità della prescrizione dava alle vittime l'illusione che lo Stato sarebbe stato in grado di perseguire e condannare i colpevoli decenni dopo la commissione del reato e (vi) che il controprogetto forniva una protezione più efficace alle vittime.
5 Il 30 novembre 2008, l'iniziativa popolare è stata adottata dal 51,9% delle schede valide e da 16 Cantoni e 4 semicantoni.
II. Attuazione nel Codice penale
6 Il Consiglio federale ha ritenuto che l'art. 123b della Costituzione svizzera fosse direttamente applicabile. Tuttavia, la soluzione di affidare alle autorità penali il compito di interpretare questa disposizione ha sollevato diversi problemi a causa dei concetti imprecisi contenuti nella norma costituzionale. Avrebbe potuto dare origine a pratiche cantonali diverse, con conseguente incertezza giuridica e disparità di trattamento. Questa soluzione avrebbe inoltre messo le vittime in una posizione scomoda, in quanto non avrebbero potuto sapere fin dall'inizio se i reati subiti non fossero o meno soggetti a prescrizione. Infine, avrebbe minato il principio di precisione della base giuridica.
7 Lo standard costituzionale ha giustamente trovato una forma legislativa esaustiva nell'art. 101 cpv. 1 let. e e cpv. 3 phr. 3 del Codice penale svizzero, nell'art. 59 cpv. 1 let. e e cpv. 3 phr. 3 del Codice penale militare del 13 giugno 1927 (CPM) e nell'art. 1 cpv. 2 lett. j della Legge federale del 20 giugno 2003 sullo stato penale dei minori (DPMin), entrata in vigore il 1° gennaio 2013.
8 Secondo l'art. 101 cpv. 1 lett. e del Codice penale svizzero, non c'è prescrizione per i reati sessuali contro i minori (art. 187 n. 1 CP), la coercizione sessuale (art. 189 CP), lo stupro (art. 190 CP), i reati sessuali contro una persona incapace di discernimento o di resistenza (art. 191 CP), gli atti di natura sessuale contro una persona incapace di intendere e di volere (art. 191 CP). 191 CP), atti di natura sessuale con persone ricoverate, detenute o in custodia cautelare (art. 192 al. 1 CP) e abuso di disagio (art. 193 al. 1 CP), se commessi su minori di 12 anni. Inoltre, l'autore del reato deve essere maggiorenne (art. 1 al. 2 let. j DPMin caso contrario). Altri atti che potrebbero rientrare nell'ambito di applicazione dell'art. 123b Cost. in base a un'interpretazione ampia di tale disposizione non possono essere considerati imprescrittibili.
9 Ai sensi dell'art. 101 cpv. 2 del Codice penale svizzero, il tribunale può ridurre la pena quando il procedimento penale è prescritto ai sensi degli artt. 97 e 98 del Codice. L'articolo 48(e) del Codice penale svizzero, relativo alla circostanza attenuante del decorso del tempo, non si applica ai reati per i quali non è prevista la prescrizione.
10 L'art. 101 cpv. 3 phr. 3 del Codice penale svizzero disciplina il diritto transitorio. I reati per i quali il 30 novembre 2008 - ossia il giorno in cui l'iniziativa è stata accettata - non erano ancora caduti in prescrizione, in base alla legge applicabile a quella data, non sono soggetti alla prescrizione. Questa regola è compatibile con l'art. 2 cpv. 1 del Codice penale svizzero e con l'art. 7 § 1 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, che sanciscono il principio di irretroattività del diritto penale. La Corte europea dei diritti dell'uomo accetta l'applicazione di un termine di prescrizione più lungo per i reati che non erano ancora prescritti al momento dell'entrata in vigore della nuova legge.
11 L'art. 59 cpv. 1 lett. e e il cpv. 3 lett. e. 3 CPM è il corrispettivo dell'art. 101 cpv. 1 let. e e cpv. 3 phr. 3 CP nel diritto penale militare. In base a questa disposizione, gli atti di coercizione sessuale (art. 153 CPM), lo stupro (art. 154 CPM), gli atti di natura sessuale commessi su una persona incapace di discernimento o di resistenza (art. 155 CPM), gli atti di natura sessuale commessi con bambini (art. 156 cap. 1 CPM) e lo sfruttamento di una situazione militare (art. 157 CPM) non sono soggetti alla prescrizione se commessi su bambini di età inferiore ai dodici anni.
III. Commento vero e proprio
A. Bambini al di sotto dell'età della pubertà
12 Il concetto di "bambino impubero" era sconosciuto nell'ordinamento giuridico svizzero prima dell'adozione dell'art. 123b Cst. Da un punto di vista medico, la pubertà è il periodo di transizione dall'infanzia all'età adulta, un processo accompagnato da cambiamenti somatici, psicologici, metabolici e ormonali. Dal punto di vista giuridico, la definizione di questo concetto è stata sviluppata quando la norma costituzionale è stata incorporata nel Codice Penale. È stato raggiunto un accordo quasi unanime sul fatto che la legislazione attuativa dovesse includere un criterio chiaro e facilmente applicabile, ovvero l'età della vittima al momento del reato, età da determinare sulla base della comprensione del concetto di bambino impubero. Il progetto preliminare dell'Ufficio federale di giustizia proponeva l'età di 10 anni, la cosiddetta età media di inizio della pubertà. Durante la consultazione su questa bozza, l'Associazione dei medici cantonali svizzeri, i Servizi psichiatrici universitari di Berna e la Federazione svizzera degli psicologi hanno criticato questa scelta. Dopo aver sottolineato, in particolare, che la fase della vita corrispondente alla pubertà varia da un bambino all'altro, si sono espressi a favore della fissazione di un limite più alto, ossia fissare rispettivamente a 16, 14 o 12 anni l'età in cui un bambino non dovrebbe più essere definito "prepuberale". L'età di 12 anni è stata infine adottata dal Consiglio federale nel suo Messaggio e successivamente dal Parlamento (cfr. art. 101 al. 1 lett. e in fine CP).
13 Una mozione del Consigliere nazionale Jean-Luc Addor del 18 giugno 2021, intitolata "Estendere il campo di applicazione della non applicabilità della prescrizione ai reati contro l'integrità sessuale per meglio proteggere i minori", metteva in discussione l'inserimento nel Codice penale del concetto di "bambino impubero" deciso nel 2012. Ha proposto una revisione dell'articolo 101, paragrafo 1, lettera e), del Codice penale svizzero, innalzando il limite di età per questi reati da 12 a 16 anni. Il Consiglio federale ha proposto di respingere la mozione. A suo avviso, l'estensione della non applicabilità della prescrizione ai casi di vittime di età superiore ai 12 anni andrebbe oltre l'iniziativa popolare che ha portato all'adozione dell'art. 101 cpv. 1 lett. e del Codice penale e l'obiettivo perseguito dagli iniziatori di proteggere le vittime più giovani, che non sono consapevoli della natura illecita degli atti commessi e non possono denunciarli. Il Consiglio nazionale ha respinto la mozione.
B. Atti punibili di natura sessuale o pornografica
14 Il concetto di "atto punibile di natura sessuale o pornografica" è frainteso nel Codice penale. È sorto il dubbio se questo concetto si riferisca solo a determinati reati contro l'integrità sessuale (articoli 187-193 e 198 del Codice penale) o anche a tutti o alcuni degli atti punibili di natura pornografica (articolo 197 del Codice penale). La proposta del Consiglio federale era di applicare la non applicabilità della prescrizione ai reati sessuali contro i minori (art. 187 n. 1 c.p.), alla coercizione sessuale (art. 189 c.p.), allo stupro (art. 190 c.p.) e ai reati sessuali commessi contro una persona incapace di discernimento o di resistenza (art. 191 c.p.; cfr. art. 101 c. 1 lett. e c.p.). Il Parlamento ha aggiunto gli atti sessuali con persone ricoverate in ospedale, in custodia cautelare o in attesa di giudizio (art. 192 cpv. 1 PC) e l'abuso di disagio (art. 193 cpv. 1 PC; cfr. art. 101 cpv. 1 lett. e PC). Il concetto di "atto pornografico punibile" avrebbe potuto essere reso più concreto includendo il reato di pornografia (Art. 197 PC) nell'elenco dell'Art. 101 cpv. 1 lett. e PC. Tuttavia, il Parlamento ha deciso di non farlo, ritenendo che il reato non fosse sufficientemente grave.
15 Con il Sex Offences Amendment Act, il Parlamento ha modificato l'elenco dei reati di cui all'art. 101 cpv. 1 lett. e del Codice penale come segue: atti sessuali con fanciulli (art. 187 cpv. 1 e 1bis del Codice penale), molestie sessuali e coercizione (art. 189 CP, stupro (art. 187 cpv. 1 e 1bis del Codice penale). 189 CP), stupro (art. 190 CP), atti sessuali commessi su una persona incapace di discernimento o di resistenza (art. 191 CP), abuso di disagio o dipendenza (art. 193 CP) e inganno sulla natura sessuale di un atto (art. 193a CP). Il termine referendario per la legge scadrà il 5 ottobre 2023.
C. Autori
16 L'articolo 123b della Costituzione svizzera non distingue tra autori di reato maggiorenni e minorenni. Tenendo conto dei consueti metodi di interpretazione delle norme costituzionali, il Consiglio federale ha tuttavia ritenuto che la prescrizione non debba essere estesa ai minori. Nonostante la formulazione della disposizione, questa esclusione è pienamente giustificata da un punto di vista sistematico (la legge svizzera prevede un regime speciale per gli autori minorenni), teleologico (l'assenza di qualsiasi legame emotivo o economico tra una vittima e un autore minorenne) e storico (l'assenza di qualsiasi presa di posizione pubblica da parte degli iniziatori sugli abusi tra minori). Il rispetto dei principi di proporzionalità (art. 5 cpv. 2 della Costituzione svizzera) e di parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 della Costituzione svizzera) giustifica anche questo trattamento differenziato degli autori minorenni.
D. Procedimenti penali e sanzioni non soggette a prescrizione
17 L'articolo 123b Cost. prevede espressamente che i procedimenti e le sanzioni penali non siano soggetti a prescrizione.
IV. Valutazione critica
A. Opportunità della disposizione
18 Diversi studi dimostrano che molte vittime subiscono reati contro la loro integrità sessuale da parte di membri della loro stessa famiglia o di persone vicine. Quando esiste un forte legame emotivo o economico tra l'autore del reato e la vittima, quest'ultima spesso ha difficoltà a parlare degli atti subiti finché non si è liberata da questo vincolo e non si è sottoposta a un trattamento psicoterapeutico. Di conseguenza, possono uscire dal loro silenzio solo molti anni dopo l'abuso. Lo svantaggio di un periodo di prescrizione troppo breve è che ostacola i procedimenti penali e quindi permette all'autore di sfuggire alla punizione.
19 Nell'esaminare l'iniziativa popolare, il Consiglio federale ha concluso che per il reato di "abuso sessuale su minore" è necessaria una prescrizione speciale. Ha sottolineato che l'articolo 70, paragrafo 2, del Codice penale prevede una prescrizione di 15 anni per i reati gravi contro l'integrità sessuale di un minore di 16 anni (articoli 187 e 188 del Codice penale), e che la prescrizione decorre fino al compimento del 25° anno di età della vittima. Ad esempio, la vittima doveva agire prima dei 25 anni se i fatti erano stati commessi quando aveva meno di 10 anni, e fino ai 32 anni se aveva 17 anni al momento del reato. Il legislatore aveva quindi già riconosciuto che le vittime dovevano avere più tempo per denunciare i reati. Il Consiglio federale ha tuttavia ammesso che questo periodo dovrebbe essere esteso, ad esempio fissando il dies ad quo alla data della maggiore età della vittima. D'altra parte, ha contestato la non applicabilità della prescrizione perché andava oltre il necessario ed era quindi sproporzionata.
20 Oltre alle critiche giustificate del Consiglio federale, i promotori non hanno tenuto conto del fatto che una denuncia penale potrebbe essere fatta anche da terzi e portare, contro la volontà della vittima, all'apertura di un procedimento penale. In tali circostanze, c'è il rischio che la vittima venga messa alla prova anziché aiutata, soprattutto perché il passare del tempo rende più difficile l'accertamento dei fatti.
21 A nostro avviso, per quanto riguarda la prescrizione dei procedimenti penali (artt. 97 e 98 del Codice penale svizzero), il controprogetto indiretto presentato agli elettori nel 2008 avrebbe permesso di tenere sufficientemente conto delle difficoltà che le vittime minorenni incontrano nel denunciare i reati. Gli argomenti addotti dagli iniziativisti a sostegno della non applicabilità della prescrizione non ci sembrano convincenti, in particolare quelli relativi agli effetti dissuasivi per gli autori dei reati e terapeutici per le vittime, nonché quelli relativi alle testimonianze. Per quanto riguarda la prescrizione della pena (art. 99 c.p.) - che inizia a decorrere dal giorno in cui la sentenza diventa esecutiva (art. 100 c.p.) - solo la gravità del reato commesso dovrebbe essere presa in considerazione per stabilire la durata. A nostro avviso, la non applicabilità della prescrizione è giustificata solo per il genocidio, i crimini contro l'umanità, i crimini di guerra e gli atti di terrorismo (art. 101 cpv. 1 lett. a-d del Codice penale svizzero).
B. Compatibilità con il diritto internazionale
22 La Corte europea dei diritti dell'uomo ritiene che la prescrizione possa essere interpretata come una condizione preliminare per l'esame di un caso e che non pregiudichi l'esercizio del diritto a un processo equo (art. 6 CEDU). La non applicabilità della prescrizione ai procedimenti penali garantisce alla vittima l'accesso a un giudice senza limiti di tempo (art. 6 § 1 phr. 1 CEDU). Inoltre, non comporta ipso facto un indebolimento dei diritti concessi all'imputato nel procedimento penale a suo carico (art. 6 § 1 - 3 CEDU). Tuttavia, una volta che i fatti sono stati denunciati dalla vittima, l'assenza di un termine di prescrizione non dovrebbe in nessun caso comportare il mancato rispetto del principio di celerità da parte delle autorità penali (art. 6 § 1 phr. 2 CEDU). La non applicabilità della prescrizione a reati ordinari molto gravi non viola di per sé la CEDU.
23 La Convenzione del Consiglio d'Europa sulla protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale del 25 ottobre 2007 (Convenzione di Lanzarote; CETS n. 201) è entrata in vigore per la Svizzera il 1° luglio 2014. L'articolo 33 impone agli Stati membri di adottare misure legislative per garantire che il termine di prescrizione per i procedimenti penali relativi ai reati di abuso sessuale (articolo 18) e reclutamento o coercizione alla prostituzione (articolo 19, paragrafo 1, lettere a) e b)) o spettacoli pornografici (articolo 21, paragrafo 1, lettere a) e b))) continui a decorrere per un periodo sufficientemente lungo da consentire un'efficace azione penale, dopo che il minore ha raggiunto la maggiore età, e che tale periodo sia proporzionato alla gravità del reato in questione. La legge svizzera è stata modificata per essere pienamente compatibile con la Convenzione. Essa va addirittura oltre la Convenzione nel caso dei reati previsti dall'articolo 101, paragrafo 1, lettera e), del Codice penale.
C. Effetti sulla prescrizione civile
24 La non applicabilità della prescrizione ai procedimenti penali ha un effetto anche sulla prescrizione civile. Secondo l'art. 60 para. 2 CO, se l'evento dannoso deriva da un atto punibile da parte della persona tenuta al risarcimento, l'azione per il risarcimento dei danni o per il pagamento di una somma di denaro a titolo di riparazione morale si prescrive non prima della scadenza del termine di prescrizione dell'azione penale, nonostante i paragrafi 1 e 1bis; se il termine di prescrizione dell'azione penale non è più applicabile perché è stata emessa una sentenza di primo grado, l'azione civile si prescrive non prima di tre anni dalla notifica della sentenza. Questa disposizione si applica solo se i fatti che hanno dato origine al danno costituiscono un reato. Se il procedimento penale non è soggetto a prescrizione, l'azione penale è possibile senza limiti di tempo e la sentenza penale di primo grado non ha alcun effetto interruttivo. Pertanto, la seconda frase non si applica e le richieste di risarcimento civile della vittima restano soggette alla prescrizione.
Informazioni sull'autore
Fabio Burgener ha conseguito una laurea in diritto presso l'Università di Ginevra (2013), un master bilingue in diritto civile e penale presso le Università di Ginevra e Basilea (2016) e un certificato di specializzazione in advocacy (2015). È dottorando e assistente presso il Dipartimento di diritto penale dell'Università di Ginevra. È inoltre membro dell'Ordine degli Avvocati di Ginevra ed esercita presso lo studio Keppeler Avocats. È anche giudice aggiunto presso il Tribunale penale di prima istanza del Cantone di Ginevra. La sua ricerca e la sua pratica si concentrano principalmente sul diritto penale sostanziale e sulla procedura penale.
Letture consigliate
Capus Nadja, Die Annahme der Unverjährbarkeits-Initiative: Ein Kommentar zur eidgenössischen Abstimmung, Forumpoenale 2009, p. 110-115.
De Becker Emmanuel/Hayez Jean-Yves, L’enfant victime d’abus sexuel et sa famille : évaluation et traitement, Paris 1999.
Frischknecht Tom, Zur Eidgenössischen Volksinitiative « für die Unverjährbarkeit pornografischer Straftaten an Kindern », RPS/ZStrR 126 (2008) p. 434-454.
Bibliographie
Asholt Martin, Verjährung im Strafrecht, Zu den theoretischen, historischen und dogmatischen Grundlagen des Verhältnisses von Bestrafung und Zeit in §§ 78 ff. StGB, Tübingen 2016.
Biaggini Giovanni, Commentaire de l’art. 123b Cst., in : BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2e éd., Zürich 2017.
Capus Nadja, Die Annahme der Unverjährbarkeits-Initiative : Ein Kommentar zur eidgenössischen Abstimmung, Forumpoenale 2009, p. 110-115.
Chancellerie fédérale, Examen préliminaire de l’initiative populaire fédérale « pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine » du 17.8.2004, FF 2004 4443 ss, disponible sous : https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2004/800/fr (dernière consultation : 18.8.2023) (cité : Examen).
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