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LEGGE SULLA TRASPARENZA
LEGGE FEDERALE SUL TRASFERIMENTO INTERNAZIONALE DEI BENI CULTURALI
- I. Oggetto della regolamentazione
- II. Modifiche dell'organizzazione (art. 85 CC)
- III. Modifiche dello scopo (art. 86 CC)
- IV. Procedura
- Bibliografia
I. Oggetto della regolamentazione
A. Punto di partenza: modifiche organizzative e di scopo come opzioni operative per affrontare la «rigidità» della fondazione
1 Dalla natura istituzionale della fondazione e dal principio di separazione e rigidità (cfr. OK-Brugger, art. 80 CC N. 4 segg.) deriva che la volontà del fondatore, fissata al momento della costituzione della fondazione, è in linea di principio immutabile e come tale deve essere perseguita dagli organi della fondazione. Spetta quindi in linea di principio al fondatore conferire alla fondazione una forma il più possibile duratura, che le consenta di perseguire la volontà del fondatore per un lungo periodo e, se del caso, anche molto tempo dopo la morte della persona che l'ha istituita. Da un lato è evidente che le strutture così create sono relativamente rigide (e devono esserlo per proteggere la fondazione e la volontà del fondatore da influenze esterne) e che gli organi della fondazione hanno principalmente una funzione amministrativa e di attuazione degli scopi, ma non una vera e propria funzione decisionale. Ciò comporta tuttavia anche dei rischi, poiché una rigidità (voluta) può anche essere svantaggiosa se il contesto giuridico o effettivo di una fondazione cambia in modo non previsto dal fondatore. Le persone che istituiscono la fondazione non possono infatti prevedere tutti i cambiamenti sociali, economici o di altro tipo, né prevedere sconvolgimenti radicali come eventi bellici, pandemie o crisi economiche. Se alla fondazione è stata data una struttura statutaria che non le consente di reagire adeguatamente a tali cambiamenti, siano essi graduali o immediati, la sua esistenza è potenzialmente a rischio.
2 Il diritto svizzero sulle fondazioni fornisce alla fondazione diversi strumenti per mitigare in modo proattivo questo problema o per affrontarlo a posteriori. Sebbene in Svizzera non esista un diritto legale e quindi automatico di modifica dello statuto da parte del fondatore, degli organi della fondazione o di terzi (poiché ciò sarebbe in contrasto con la natura della fondazione e con il principio di separazione e rigidità), sono disponibili le seguenti opzioni:
In primo luogo, il fondatore può stabilire le disposizioni organizzative che vanno oltre il contenuto obbligatorio dello statuto in regolamenti organizzativi o della fondazione facilmente (o più facilmente) modificabili, invece di fissarle nello statuto (cfr. infra n. 12). Inoltre, il fondatore è libero di non concepire la fondazione «per l'eternità» mediante disposizioni statutarie e/o una dotazione patrimoniale corrispondente. La libertà del fondatore consente quindi anche di prevedere che la fondazione esista e operi solo per un periodo di tempo limitato (cosiddetta fondazione a tempo determinato) o che il suo patrimonio sia esaurito e consumato in modo continuativo (cosiddetta fondazione di consumo). Da un punto di vista pratico-cautelare sono inoltre ipotizzabili le cosiddette fondazioni dipendenti, che non acquisiscono personalità giuridica propria e il cui patrimonio viene conferito a una cosiddetta fondazione mantello, il che può però essere subordinato a determinate condizioni.
In secondo luogo, il diritto svizzero in materia di fondazioni consente al fondatore di riservarsi nell'atto di fondazione la facoltà di modificare l'organizzazione o lo scopo, la cui applicazione non è tuttavia libera, ma soggetta a determinate condizioni (art. 86a CC, cfr. OK-Brugger/Humbel, art. 86a CC N. 10 segg.).
In terzo luogo, e soprattutto, le disposizioni relative allo scopo e all'organizzazione fissate negli statuti non sono assolute nemmeno in Svizzera. Il legislatore ha riconosciuto la necessità di un adeguamento delle fondazioni e ha quindi introdotto nell'art. 85 segg. CC disposizioni di diritto positivo, la cui applicazione è tuttavia subordinata a presupposti oggettivi al fine di prevenire abusi della forma della fondazione. Modifiche successive dell'organizzazione sono ammesse in via eccezionale ai sensi dell'art. 85 CC se sono urgentemente necessarie per la conservazione del patrimonio della fondazione o per il mantenimento dello scopo della fondazione (cfr. N. 15 segg.); Ai sensi dell'art. 86 CC, le modifiche del fine della fondazione presuppongono che il fine originario abbia assunto un significato o un effetto completamente diverso, cosicché la fondazione è stata manifestamente alienata dalla volontà originaria del fondatore. Si tratta, per così dire, di un caso di applicazione della clausula rebus sic stantibus, motivo per cui la sua applicazione è soggetta a requisiti rigorosi.
B. Liberalizzazione da parte del legislatore
3 In questo contesto si constata un costante sviluppo da un diritto delle fondazioni originariamente poco incline alle modifiche verso una concezione più moderna e dinamica delle fondazioni. Questa concezione ci sembra sensata, non da ultimo da un punto di vista pragmatico, poiché le fondazioni sono sempre più esposte a condizioni normative e fiscali in rapida evoluzione. Queste non sono solo connotate dalla lentezza della burocrazia federale, ma anche dalla rapidità con cui vengono emanate le norme da parte di organizzazioni inter e sovranazionali. In questo contesto, è logico che il legislatore adegui le strutture delle fondazioni esistenti a questo cambiamento anche dal punto di vista dogmatico. Ciò è avvenuto, da un lato, con la codificazione della distinzione praeter legem esistente tra modifiche sostanziali e modifiche non sostanziali (art. 86b CC, cfr. OK-Brugger/Humbel, art. 86b CC N. 3) e dall'introduzione della possibilità di una riserva di modifica dello scopo (art. 86a CC, cfr. OK-Brugger/Humbel, art. 86a CC N. 4 s.) con effetto dal 1° gennaio 2006. D'altro canto, la soglia delle modifiche irrilevanti ai sensi dell'art. 86b CC è stata recentemente abbassata, in quanto non presuppone più «motivi oggettivi» e non deve più essere «necessaria», ma solo «giustificata» o «apparire giustificata».
C. Delimitazioni
4 Le modifiche dello scopo e dell'organizzazione devono essere distinte dalle misure dell'autorità di vigilanza ai sensi dell'art. 83d cpv. 1 CC in caso di carenze organizzative e disposizioni organizzative originariamente insufficienti, nonché dalle disposizioni delle autorità di vigilanza ai sensi dell'art. 84 cpv. 2 CC. L'abolizione di un organo di revisione previsto dagli statuti presuppone il soddisfacimento delle condizioni di cui all'art. 85 CC e all'art. 83b cpv. 2 CC. Secondo la prassi delle autorità di vigilanza, le modifiche degli statuti relative all'obbligo di revisione sono approvate se sono soddisfatte le condizioni dell'ordinanza sull'organo di revisione delle fondazioni, ossia se il totale di bilancio della fondazione è inferiore a CHF 200'000 per due anni consecutivi, la fondazione non sollecita pubblicamente donazioni o altre prestazioni e la revisione non è necessaria per valutare in modo attendibile la situazione patrimoniale e reddituale della fondazione.
5 Occorre inoltre distinguere le modifiche dell'art. 86 CC dall'insorgere dello scopo successivo nelle cosiddette fondazioni successive (o, in modo meno preciso, poiché non coesistono mai due scopi contemporaneamente, nelle fondazioni successive miste). In tali fondazioni viene perseguito solo un scopo allo stesso tempo; il fondatore può tuttavia prescrivere un evento determinato o oggettivamente determinabile come motivo di transizione da uno scopo all'altro. Al momento del passaggio si verifica una modifica dello scopo senza trasformazione ai sensi dell'art. 86 CC; la modifica avviene quindi in virtù dell'atto di fondazione senza l'intervento del fondatore o degli organi. Se il momento del passaggio non è determinato con precisione (ma solo oggettivamente determinabile), gli organi della fondazione devono comunicare tale circostanza alle autorità di vigilanza e di registrazione delle imprese competenti.
6 In caso di eventuale scioglimento della fondazione ai sensi dell'art. 88 cpv. 1 CC, le modifiche dello scopo o dell'organizzazione prevalgono in base al principio di proporzionalità e sussidiarietà.
7 Per quanto riguarda le modifiche dello scopo nell'ambito di fusioni, la LFus rimanda all'art. 86 CC (art. 78 cpv. 2, 3a LFus) e ai trasferimenti patrimoniali (art. 86 cpv. 2, 1a LFus), ma non si esprime in merito alle modifiche dell'organizzazione. Questi possono tuttavia rendersi necessari nell'ambito di fusioni o trasferimenti patrimoniali per adeguare l'organizzazione della fondazione alla nuova struttura e devono quindi essere valutati alla luce dei requisiti generali di cui all'art. 85 CC (o, in caso di modifiche organizzative irrilevanti, all'art. 86b CC). Poiché gli art. 78 segg. LFus non prevedono né scissioni né trasformazioni di fondazioni, anche fattispecie quali i trasferimenti della sede (nella misura in cui richiedono una modifica dello statuto, cfr. N. 9) devono essere trattate nell'ambito delle disposizioni relative alle modifiche organizzative essenziali o non essenziali (cfr. N. 8 segg.).
II. Modifiche dell'organizzazione (art. 85 CC)
A. Ambito di applicazione
8 L'ambito di applicazione personale dell'art. 85 CC si riferisce, oltre che alle fondazioni «classiche», anche alle fondazioni di previdenza e alle fondazioni di famiglia. A differenza della fondazione classica, tuttavia, in quest'ultimo caso spetta all'organo supremo della fondazione verificare la sussistenza dei presupposti per la modifica.
9 Il campo di applicazione oggettivo dell'art. 85 CC comprende tutti i fattori che riguardano l'organizzazione della fondazione e che non sono di natura irrilevante. Sono ad esempio l'organizzazione, la nomina e la composizione degli organi della fondazione (requisiti professionali o personali per l'assunzione del mandato, limiti di durata del mandato, limiti di età, ecc.), le norme procedurali interne alla fondazione, nonché le norme relative all'investimento o alla gestione del patrimonio, i diritti di intervento del fondatore, dei beneficiari o di terzi, nonché i cambiamenti di nome e i trasferimenti della sede. In parte della letteratura si sostiene che i cambiamenti di denominazione e i trasferimenti della sede siano sempre da qualificarsi come modifiche irrilevanti ai sensi dell'art. 86b. A nostro avviso, sebbene di norma sia vero che i trasferimenti della sede sono modifiche irrilevanti, occorre tuttavia verificare nel singolo caso quale importanza rivesta il trasferimento della sede nell'ambito della fondazione e quali effetti abbia la modifica sul patrimonio della fondazione o sul perseguimento dello scopo della fondazione. Un trasferimento della sede non comporta necessariamente un cambiamento dell'autorità di vigilanza competente, tanto più che la competenza dell'autorità di vigilanza non deriva dalla sede, ma dall'estensione territoriale dell'attività della fondazione (cfr. OK-Brugger/Humbel, art. 84 CC, n. 5). Pertanto, prima e dopo un cambiamento di sede, la stessa autorità di vigilanza (cantonale o dell'Autorità federale di vigilanza sulle fondazioni) può continuare ad essere competente per la fondazione. A nostro avviso, una modifica è comunque sostanziale se la fondazione deve diventare una fondazione di consumo.
B. Presupposti e attuazione pratica
10 Le modifiche organizzative da parte dell'autorità di vigilanza presuppongono che «la conservazione del patrimonio o il mantenimento dello scopo della fondazione rendano la modifica urgentemente necessaria» (secondo la precedente formulazione «urgentemente richiesta»). Nella pratica, la necessità della modifica è soggetta a requisiti elevati, che vengono valutati in modo diverso nella letteratura. Mentre una parte della dottrina accoglie esplicitamente o almeno accetta la rigida giurisprudenza con riferimento alla natura simile alla clausola di questa disposizione, l'opinione contraria ritiene sufficiente che la modifica sia nell'interesse dell'adempimento dello scopo della fondazione o che consenta di raggiungere lo scopo «in modo sostanzialmente migliore» rispetto alla precedente forma organizzativa. Secondo von Orelli, in caso di modifiche organizzative occorre sempre chiedersi se la modifica possa migliorare l'efficacia della fondazione nel senso voluto dal fondatore o dalla fondatrice, scegliendo, tra le diverse varianti, quella che massimizza l'effetto voluto dal fondatore. A nostro avviso, la definizione della soglia di necessità rimane in ultima analisi una questione semantica. È invece decisivo orientare tale necessità in direzioni praticabili dal punto di vista contenutistico. Questa situazione può essere determinata sulla base di diversi criteri ausiliari, idealmente oggettivamente determinabili, quali ad esempio (minacciati) blocchi degli organi della fondazione (rilevanti per il perseguimento dello scopo); costi eccessivi causati da un'organizzazione disfunzionale che gravano sul patrimonio della fondazione in misura tale da renderlo insufficiente per il perseguimento a lungo termine dello scopo; mancanza di strumenti di governance della fondazione, senza i quali la governance interna della fondazione sarebbe compromessa.
11 Anche nella formulazione delle disposizioni organizzative modificate, lo scopo deve fungere da linea guida: gli statuti modificati devono eliminare il suddetto pericolo per lo scopo della fondazione e garantirne la migliore realizzazione possibile. Dall'art. 86b CC risulta inoltre a maiore ad minus che la modifica dell'organizzazione della fondazione non deve avere effetti negativi su eventuali diritti di terzi.
C. Regolamento organizzativo o della fondazione
12 Alla luce di questa soglia elevata fissata dalla giurisprudenza, occorre sottolineare l'importanza pratica dei regolamenti organizzativi o della fondazione. Dal punto di vista del diritto delle fondazioni, è infatti ammissibile disciplinare l'organizzazione in tutto o in parte in un regolamento di livello inferiore a quello statutario. Questo approccio presenta il vantaggio di una maggiore e più rapida adattabilità rispetto a una disciplina statutaria: l'organo supremo della fondazione può apportare modifiche organizzative a livello di regolamento di propria competenza.
13 Mentre in passato le autorità di vigilanza richiedevano abitualmente l'approvazione dei regolamenti nell'ambito della loro attività di vigilanza, oggi ciò avviene correttamente solo a titolo di «esame», tanto più che l'approvazione da parte dell'autorità di vigilanza non ha alcun effetto costitutivo né è richiesta dal diritto delle fondazioni. Le modifiche devono essere portate a conoscenza dell'autorità di vigilanza affinché questa possa esercitare la propria funzione di vigilanza, prendere atto del contenuto del regolamento e, se necessario, intervenire in caso di violazioni del diritto oggettivo o dell'ordinamento statutario.
14 Il fatto che spetti all'organo supremo della fondazione modificare il regolamento organizzativo o della fondazione sotto la propria responsabilità non significa che ciò sia riservato esclusivamente a quest'ultimo. Anche le autorità di vigilanza hanno la competenza derivante dal loro mandato di vigilanza di ordinare modifiche al regolamento necessarie per la protezione del patrimonio e dello scopo della fondazione. Ciò deriva, da un lato, a maiore ad minus dalla competenza delle autorità di vigilanza di adottare misure in caso di carenze organizzative ai sensi dell'elenco non esaustivo di cui all'art. 83d CC e, dall'altro, dal principio di sussidiarietà. Una disposizione in tal senso dovrebbe quindi essere emanata sotto forma di decisione impugnabile.
III. Modifiche dello scopo (art. 86 CC)
A. Ambito di applicazione
15 L'ambito di applicazione personale dell'art. 86 CC si riferisce, oltre alle fondazioni «classiche», anche alle fondazioni di previdenza del personale e alle fondazioni di famiglia. Come nel caso della modifica dell'organizzazione, l'organo supremo delle fondazioni di famiglia deve verificare la sussistenza dei presupposti per la modifica.
16 Il campo di applicazione materiale della norma si riferisce allo scopo della fondazione, ovvero al vero e proprio «cuore» della fondazione. In caso di modifica vengono intaccati i «fondamenti della fondazione». Ai fini dell'applicabilità dell'art. 86 CC è determinante che si tratti di un elemento che caratterizza l'identità della fondazione. Le semplici rettifiche formali o linguistiche (anche della destinazione) non rientrano quindi nel campo di applicazione dell'art. 86 CC, ma devono essere effettuate alle condizioni agevolate dell'art. 86b CC. A causa di questo ambito di applicazione ristretto, i casi di modifica dello scopo sono piuttosto rari nella pratica, con l'importante eccezione dell'adeguamento dello scopo delle fondazioni di famiglia più vecchie, che hanno dovuto adeguare le loro disposizioni allo scopo alla giurisprudenza del Tribunale federale prima di poter essere iscritte nel registro di commercio.
17 Rientrano nel campo di applicazione della norma anche gli oneri e le condizioni (art. 86 cpv. 2 CC) che, pur essendo sanciti negli statuti, non sono contemplati nell'atto di fondazione e compromettono la realizzazione dello scopo.
B. Presupposti e attuazione pratica
18 Considerata l'importanza della volontà del fondatore, cristallizzata nello scopo della fondazione, quale elemento centrale del diritto delle fondazioni, è corretto porre requisiti elevati per una modifica dello scopo. In caso contrario, il concetto fondamentale della fondazione verrebbe compromesso e l'istituto sarebbe esposto ad abusi. Prima di poter prendere in considerazione una modifica dello scopo, è necessario interpretare le disposizioni contenute nello statuto relative allo scopo, tenendo sempre conto, in base al principio della volontà, della vera volontà originaria del fondatore. Spetta innanzitutto alle parti coinvolte nella fondazione, in primo luogo agli organi della fondazione, interpretare le disposizioni dello statuto della fondazione in modo tale che la fondazione possa svolgere un'attività effettiva. A tal fine, gli organi della fondazione devono sempre tenere presente che non sono organi decisionali, ma hanno il solo compito di eseguire la volontà del fondatore: la fondazione non è infatti un ente, ma un istituto. Per l'attività quotidiana della fondazione, questa situazione di partenza implica già a livello concettuale una costante interpretazione e applicazione dello statuto. Non esistono praticamente statuti di fondazione che anticipino tutte le opzioni immaginabili e non lascino agli organi operativi alcun margine di interpretazione su come i fondi della fondazione debbano essere concretamente destinati allo scopo della fondazione. Le modifiche dello scopo sono modifiche della materia prima dell'attività della fondazione e possono quindi essere prese in considerazione solo se l'analisi della materia prima raggiunge i suoi limiti e l'attività effettiva della fondazione non è più possibile o lo è solo in misura minima. Una delle maggiori difficoltà di una pianificazione prudente in materia di diritto delle fondazioni è la consapevolezza che la formulazione scelta oggi non sarà più una guida per il prosperare della fondazione tra qualche decennio, ma si rivelerà un ostacolo se il contesto effettivo dovesse cambiare radicalmente. In linea di massima, è consigliabile definire lo scopo della fondazione in modo piuttosto ampio, in modo da lasciare agli organi della fondazione un margine di interpretazione sufficiente anche decenni (o secoli) dopo la costituzione della fondazione. Proprio nel caso di scopi della fondazione di ampia portata, è utile documentare le considerazioni e le intenzioni dei fondatori anche per le future generazioni di membri degli organi della fondazione. Ciò può avvenire anche sotto forma di documenti della fondazione non vincolanti dal punto di vista giuridico, come letter of wishes o guidelines, che fissano le intenzioni, i valori e i desideri e che nella maggior parte dei casi costituiscono solo un orientamento supplementare. D'altra parte, lo scopo della fondazione deve essere sufficientemente preciso da riflettere concretamente la volontà del fondatore e vincolare gli organi alla volontà del fondatore, invece di lasciare loro la facoltà di disporne (cosiddetto requisito di determinatezza), nonché da soddisfare i requisiti fiscali che richiedono anch'essi una definizione precisa dello scopo della fondazione.
19 Secondo l'art. 86 cpv. 1 CC, una modifica dello scopo presuppone una componente oggettiva e una componente soggettiva: dal punto di vista oggettivo è necessario un cambiamento nel significato e nell'effetto dello scopo, dal punto di vista soggettivo lo scopo deve essersi evidentemente allontanato dalla volontà originaria del fondatore. Il primo caso si verifica quando lo scopo originario della fondazione è assurdo, completamente superato o antieconomico, oppure in situazioni in cui le aspettative del fondatore non si sono realizzate. Il secondo caso va valutato sulla base della domanda se, alla luce delle mutate circostanze, la volontà originaria del fondatore possa ancora essere ragionevolmente realizzata come stabilito nell'atto di fondazione. Esempi tipici di uno scopo che può essere modificato perché obsoleto, insensato o già (in gran parte) realizzato sono la lotta contro una malattia ormai debellata, il perseguimento di obiettivi politici obsoleti perché già raggiunti (introduzione del diritto di voto alle donne o abolizione della pena di morte in Svizzera) o la promozione di un'istruzione che non è più al passo con i tempi o è stata assunta dalle istituzioni statali. Secondo una dottrina, anche un rapporto distorto tra fini e mezzi può suggerire un adeguamento del fine: quest'ultimo potrebbe essere diventato economicamente inefficiente, ad esempio perché sono disponibili mezzi eccessivi per un fine troppo ristretto o mezzi insufficienti per un fine troppo ampio, ma non suddivisibile in fini secondari, tanto da giustificare anche in questo caso un adeguamento del fine. A nostro avviso, prima di procedere a una modifica dello scopo, in caso di sovradotazione, occorre piuttosto procedere a un'interpretazione dinamica dello scopo della fondazione, tenendo conto del primato della volontà originaria del fondatore. Se ciò non fosse possibile, prima di modificare lo scopo occorrerebbe esaminare ulteriori alternative, come ad esempio una liquidazione parziale. Se invece si considera una fondazione con mezzi troppo limitati, a nostro avviso occorre esaminare altre misure entro i limiti dello scopo, come fusioni o trasferimenti patrimoniali, prima di prendere in considerazione modifiche dello scopo.
20 L'organo competente o le autorità competenti non sono liberi di formulare il nuovo scopo della fondazione. Questo deve piuttosto essere il più possibile ispirato allo scopo precedente e orientarsi anche oggettivamente al settore di attività e alla cerchia dei beneficiari precedenti. Il criterio guida è la volontà ipotetica o presunta del fondatore, da determinare eventualmente mediante interpretazione; si risponde quindi alla domanda su cosa avrebbe disposto il fondatore all'epoca se fosse stato a conoscenza delle circostanze e delle condizioni attuali. Va infine osservato che si deve rinunciare a una modifica dello scopo e sciogliere la fondazione (art. 88 cpv. 1 n. 1 CC) se anche un adeguamento non porterebbe a un risultato sensato e conforme alla volontà (ipotetica) originaria del fondatore.
IV. Procedura
21 La procedura di modifica dell'organizzazione e dello scopo è di norma avviata dall'organo supremo della fondazione, poiché è quest'ultimo che è in grado di valutare al meglio la situazione della fondazione. La procedura concreta da seguire dipende dalla forma della fondazione e dalla natura della modifica:
Nel caso delle fondazioni classiche, la competenza spetta a una speciale «autorità di trasformazione», che di fatto è identica all'autorità di vigilanza sia a livello federale che cantonale. A livello federale, ciò vale dal 1° gennaio 2006, da quando le fondazioni soggette alla sorveglianza della Confederazione non sono più trasformate dal Consiglio federale, ma dal DFI. Questo sviluppo si riflette anche a livello cantonale. Di conseguenza, la disposizione di legge secondo cui l'autorità di trasformazione competente agisce su richiesta dell'autorità di vigilanza non ha più molto senso. È conforme alla dottrina prevalente e alla prassi delle autorità che l'organo supremo della fondazione abbia non solo un diritto di essere consultato, ma anche un diritto di presentare una proposta non solo in caso di modifica dello scopo ai sensi dell'articolo 86 CC – dove ciò è esplicitamente sancito dal testo di legge –, ma anche in caso di modifiche organizzative ai sensi dell'articolo 85 CC. Alla luce dell'attuale formulazione della legge, riteniamo tuttavia discutibile se si tratti di un diritto azionabile in giudizio o piuttosto di una possibilità di iniziativa di fatto (nel senso di un diritto di segnalazione, che dovrebbe spettare anche ad altri soggetti coinvolti nella fondazione). Nella prassi nota agli autori, quasi tutte le modifiche dello scopo o dell'organizzazione di una fondazione provengono dai suoi organi. Di conseguenza, a nostro avviso, l'ingiustificata disparità di trattamento tra gli articoli 85 e 86 CC dovrebbe essere adeguata de lege ferenda: in primo luogo, la disparità di trattamento di questi casi si basa su una lacuna del legislatore, che non ha coordinato questi due processi. Inoltre, e soprattutto, anche considerazioni teleologiche militano a favore di un diritto di ricorso giustiziabile dell'organo supremo della fondazione anche in caso di modifiche organizzative: per la fondazione e il suo prosperare è infatti altrettanto importante che l'organo supremo della fondazione possa reagire alle carenze organizzative e indurre l'autorità di trasformazione ad agire. Ciò è attualmente possibile anche in caso di rifiuto dell'autorità di vigilanza di presentare una richiesta o, nel caso normale di identità dell'autorità di vigilanza e dell'autorità di trasformazione, di emanare un provvedimento, ma deve essere ottenuto attraverso il ricorso e, in ultima istanza, attraverso un ricorso in materia civile dinanzi al Tribunale federale. Una volta disposta la modifica, l'organo supremo della fondazione non ha un vero e proprio diritto di veto. Tuttavia, anche in questo caso è disponibile un procedimento di ricorso. L'impugnazione è aperta non solo agli organi della fondazione, ma anche ai destinatari, i quali tuttavia, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, non hanno né la qualità di parte né il diritto di essere sentiti preventivamente nella procedura di modifica. A nostro avviso, tuttavia, nell'ottica di una pianificazione lungimirante e di una maggiore certezza del diritto, essi dovrebbero essere coinvolti il più presto possibile nel processo di modifica, al fine di evitare successive impugnazioni.
Nel caso delle fondazioni di famiglia, la giurisprudenza del Tribunale federale, più datata ma sostanzialmente ancora valida, e l'opinione prevalente partono dal presupposto che il consiglio di fondazione abbia un diritto autonomo di modifica, che gli consente di decidere in merito alle modifiche senza previa autorizzazione del tribunale. Tuttavia, esso rimane vincolato ai requisiti sostanziali di cui all'art. 85 segg. CC e al principio di un corretto esercizio del potere discrezionale. In caso di violazioni, la responsabilità ricade sull'organo supremo della fondazione. Una minoranza più datata ritiene che il tribunale debba essere sempre coinvolto nelle modifiche dell'organizzazione o dello scopo. Nella pratica si pone il problema che anche l'Ufficio federale del registro di commercio (UFRC) sembra richiedere un'ordinanza giudiziaria di questo tipo, non prevista dal testo di legge, il che ha comportato lunghi procedimenti e costi considerevoli per le fondazioni di famiglia (cfr. anche OK-Brugger/Humbel, art. 57 CC, n. 13 segg.).
Ai sensi dell'art. 62 cpv. 2 LPP, l'autorità di vigilanza competente ai sensi degli art. 61 segg. LPP è anche l'autorità di conversione ai sensi dell'art. 85 segg. CC per gli istituti di previdenza costituiti come fondazioni di previdenza. Si tratta di norma della stessa autorità che esercita la vigilanza sulle fondazioni a livello cantonale o sovracantonale.
22 La modifica dello statuto deve essere comunicata al registro di commercio (art. 97 cpv. 1 lett. c ORC), cosa che nel caso delle fondazioni «classiche» e delle fondazioni di previdenza del personale avviene d'ufficio da parte dell'autorità di trasformazione stessa. Contrariamente a una precedente prassi cantonale, secondo la quale era richiesto un atto pubblico soggetto all'approvazione dell'autorità di conversione, secondo il testo esplicito della legge la decisione di modifica non richiede più alcuna forma di autenticazione (nart. 86c CC, cfr. OK-Brugger/Humbel, art. 86c CC N. 2).
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