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CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CONVENZIONE DI LUGANO
CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
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CODICE PENALE
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LEGGE SUL RICICLAGGIO DI DENARO
LEGGE SULLA TRASPARENZA
LEGGE FEDERALE SUL TRASFERIMENTO INTERNAZIONALE DEI BENI CULTURALI
- I. Cronistoria
- II. Contesto della disposizione
- III. Contenuto normativo nel dettaglio
- Bibliografia
- I materiali
- Guida
I. Cronistoria
1 L'art. 35 AIMP è in vigore nella versione sopra riportata dal 1° gennaio 2011. In precedenza era in vigore una versione simile (ex art. 35 AIMP), entrata in vigore il 1° gennaio 1983 con la legge sull'assistenza giudiziaria.
2 Le modifiche apportate nel 2011 sono limitate: ora i fattori da non prendere in considerazione elencati al cpv. 2 (cfr. N. 56 segg.) sono suddivisi in due lettere (a e b); inoltre, nella lettera b è stato inserito il CP e sono state aggiornate le disposizioni penali interessate.
3 Il predecessore dell'art. 35 AIMP è l'art. 3 della legge sull'estradizione del 22 gennaio 1892. A differenza di quest'ultimo, il primo elencava singolarmente in un catalogo tutti i possibili reati che potevano dar luogo all'estradizione, in linea con il «metodo enumerativo» allora diffuso. L'art. 35 AIMP segue invece il «metodo della soglia», dominante nei moderni trattati di estradizione, secondo il quale possono essere motivo di estradizione tutti i reati punibili con una determinata pena minima (cfr. N. 16).
II. Contesto della disposizione
4 Nella sistematica della legge sull'assistenza giudiziaria, l'art. 35 si trova nella seconda parte dedicata all'estradizione, precisamente nel primo capitolo relativo ai presupposti dell'estradizione. L'art. 35 AIMP concretizza il presupposto dell'estradizione costituito dal reato (cfr. N. 6), già delineato dall'art. 32 AIMP. Tale presupposto deve essere verificato al momento della decisione sull'estradizione, ma può essere rilevante anche nell'ambito dell'esame della detenzione in attesa di estradizione, in particolare se il comportamento contestato non è evidentemente punibile secondo il diritto svizzero (ad es. adulterio, convivenza more uxorio): In tal caso, l'estradizione è manifestamente inammissibile ai sensi dell'art. 51 cpv. 1 AIMP.
5 In relazione alle disposizioni dei trattati internazionali, si applica la regola dell'art. 1 cpv. 1 lett. a AIMP, secondo cui le disposizioni degli accordi internazionali prevalgono sulla seconda parte della legge sull'assistenza giudiziaria e quindi anche sul suo art. 35. I trattati di estradizione possono in particolare abbassare la soglia per il reato che dà luogo all'estradizione, ossia consentire l'estradizione per reati meno gravi di quelli ammessi dall'art. 35 AIMP.
III. Contenuto normativo nel dettaglio
6 Come risulta dal titolo in tutte e tre le lingue ufficiali e dal suo contenuto, l'art. 35 AIMP ha la funzione di concretizzare il presupposto dell'estradizione del reato determinante (reato che dà luogo all'estradizione). Esso richiede che, secondo la documentazione allegata alla richiesta (A.), il reato sia punibile in entrambi i paesi con una sanzione minima determinata, senza tener conto di alcuni fattori (B.), e non sia soggetto alla giurisdizione svizzera (C.).
7 Secondo la sua chiara formulazione in tutte e tre le lingue ufficiali, l'art. 35 AIMP stabilisce solo le condizioni di ammissibilità dell'estradizione; non stabilisce alcun obbligo di estradizione. In tal modo riflette la disposizione facoltativa dell'art. 32 AIMP e il principio dell'art. 1 cpv. 4 AIMP, secondo cui dalla legge sull'assistenza giudiziaria non può essere dedotto alcun diritto alla cooperazione. Un obbligo di estradizione può tuttavia derivare da accordi internazionali (cfr. OK-Payer, art. 32 AIMP N. 10) .
8 L'art. 35 dell'AIMP disciplina solo la classica situazione in cui un altro Stato chiede alla Svizzera l'estradizione di una persona, e non anche la situazione in cui la Svizzera chiede a un altro Stato di assumere il perseguimento penale o l'esecuzione della pena e in questo contesto intende estradare la persona (cfr. art. 32 ultima parte della frase, art. 88 lett. b, art. 100 segg. AIMP). Ciò risulta chiaro in primo luogo dal cpv. 1 lett. a, che parla del «diritto sia della Svizzera sia dello Stato richiedente» («du droit suisse et du droit de l’État requérant»/«sia secondo il diritto svizzero sia secondo quello dello Stato richiedente»). In secondo luogo, ciò risulta dal fatto che il cpv. 1 lett. b subordina l'estradizione all'assenza di giurisdizione svizzera, sebbene questa sussista in caso di richiesta svizzera all'estero di presa in carico (cfr. art. 88, art. 100 AIMP) e l'estradizione in questa configurazione è ammessa in base ad altre disposizioni (art. 32, 88 lett. b e 101 AIMP). In terzo luogo, a favore di questa interpretazione restrittiva dell'articolo 35 AIMP depone il fatto che la Svizzera può accettare richieste straniere di trasferimento del procedimento penale/dell'esecuzione della pena in combinato disposto con la consegna anche per reati al di sotto della soglia minima di cui al cpv. 1 lettera a (gli articoli 85 e 94 segg. AIMP non prevedono tale soglia). Pertanto, l'art. 30 cpv. 1 AIMP non osta a una richiesta della Svizzera all'estero di assumere il perseguimento penale/l'esecuzione penale in relazione all'estradizione per reati al di sotto di tale soglia; al contrario, il principio di reciprocità giustifica il riconoscimento di tale diritto anche alla Svizzera. Per questi motivi, l'art. 35 AIMP deve essere interpretato nel senso che non è applicabile alle richieste della Svizzera all'estero; in questa configurazione non si applica quindi né il presupposto della mancanza di giurisdizione svizzera (cpv. 1 lettera b) né la soglia minima di cui al cpv. 1 lettera a. Ciò comporta naturalmente, almeno in teoria, il rischio che la soglia minima di cui al cpv. 1 lettera a venga aggirata laddove dovrebbe essere applicata, ovvero quando lo Stato estero richiede l'estradizione, presentando Su richiesta (informale) dell'estero, la Svizzera presenta la richiesta. Il rischio è tuttavia ridotto dal fatto che una richiesta della Svizzera può essere presa in considerazione solo se il trasferimento all'estero lascia prevedere un migliore reinserimento sociale (cfr. art. 88 lett. b, art. 100 lett. b AIMP) . Inoltre, l'UFG è tenuto al rispetto del principio di legalità e alla salvaguardia della valutazione del legislatore espressa nell'art. 35 AIMP.
A. Documenti della richiesta come base di esame (cpv. 1). Allo stesso tempo, per quanto riguarda la natura interna della procedura di estradizione
9 La base per l'esame degli ulteriori requisiti è costituita dai documenti della richiesta (art. 35 cpv. 1 AIMP). Ciò richiede una precisazione: la punibilità (ipotetica) e la sanzione minima secondo il diritto svizzero, nonché l'assenza di giurisdizione svizzera, devono essere esaminate con riferimento alle fonti giuridiche interne pertinenti.
10 Per quanto riguarda il contenuto della richiesta e dei suoi allegati, da essi deve risultare in particolare quale fatto è contestato alla persona perseguita e come esso è qualificato giuridicamente dallo Stato richiedente; deve essere allegato il testo delle norme giuridiche pertinenti (cfr. art. 28 cpv. 2 lett. c e cpv. 3 AIMP, art. 10 dell'ordinanza sull'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale [ordinanza sull'assistenza giudiziaria, OAG]). Inoltre, dalla documentazione deve risultare chiaramente su cosa si basi il sospetto dell'autorità inquirente nei confronti della persona perseguita, affinché la richiesta non appaia abusiva. Se esiste una sentenza penale esecutiva o un mandato di arresto, questi devono essere allegati (art. 41 AIMP). L'autorità richiedente non è tuttavia tenuta ad allegare prove alla sua richiesta.
11 La giurisprudenza non pone requisiti rigorosi alla descrizione dei fatti: non sono richiesti completezza e totale assenza di contraddizioni. Ciò è comprensibile nel caso dell'estradizione a fini di perseguimento penale, tanto più che questa spesso ha luogo in una fase iniziale del procedimento straniero e ha proprio lo scopo di consentire allo Stato richiedente di verificare se e, eventualmente, in che modo la persona perseguita si sia resa punibile. Diverso è invece il caso dell'estradizione ai fini dell'esecuzione della pena, in cui è già stato condotto un procedimento contraddittorio ed è stata emessa una sentenza penale. In questo caso dovrebbero essere richiesti requisiti più elevati per la descrizione dei fatti (e della qualificazione giuridica).
12 L'autorità competente a decidere in materia di estradizione – l'UFG – non deve quindi procedere a proprie indagini sui fatti, ma basarsi sulla richiesta e sui relativi documenti. Ciò si giustifica con i principi di fiducia e buona fede nelle relazioni internazionali. È conforme a tali principi che l'autorità competente si attenga in linea di principio a tali informazioni (per le eccezioni cfr. N. 15). In caso di ambiguità o traduzione imperfetta, lo Stato richiedente può essere invitato a fornire integrazioni o correzioni (art. 28 cpv. 6 AIMP).
13 Il fatto di basarsi sulla documentazione della richiesta (così come, ad esempio, il fatto che sia l'UFG e non un tribunale a decidere in merito all'estradizione, compresa la detenzione in attesa di estradizione) si spiega anche con il fatto che, dal punto di vista interno svizzero, la procedura di estradizione è una procedura amministrativa e non un procedimento penale o parte di un procedimento penale straniero. L'UFG non deve decidere in merito a un illecito, colpa o la pena, ma su una misura coercitiva di diritto amministrativo. Non deve quindi occuparsi della questione se l'imputato sia effettivamente colpevole del reato in questione, ma solo della questione se, in base alla richiesta e alla documentazione allegata, sussistano i presupposti per l'estradizione. La procedura di estradizione non serve quindi ad accertare la verità materiale e per l'estradizione non è necessario che il reato sia stato effettivamente commesso, ma solo che tale reato (presunto) sia perseguito o punito nello Stato richiedente. Anche la Corte europea dei diritti dell'uomo ha negato in linea di principio, in relazione alle procedure di estradizione, l'applicabilità delle garanzie contenute nell'articolo 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) alle accuse penali (così come alle azioni civili).
14 La qualificazione della procedura di estradizione e, più in generale, della procedura di assistenza giudiziaria come procedura amministrativa è stata recentemente (nuovamente) criticata da parte della dottrina. Non è questa la sede per una presa di posizione dettagliata, pertanto ci limiteremo a una breve osservazione: Esistono infatti alcuni elementi che sembrano indicare che la procedura di estradizione presenti una componente di diritto penale (ad es. l'art. 12 cpv. 1 seconda frase AIMP, il ricorso al Tribunale penale federale, il presupposto della doppia incriminabilità). Tuttavia, essi possono essere spiegati anche in altro modo (cfr. ad es. N. 22 f.), e le critiche sembrano essere più forti laddove non si tratta di estradizione, ma di piccola assistenza giudiziaria o di misure coercitive ai sensi del Codice di procedura penale svizzero (CPP). La concezione dell'estradizione come questione amministrativa è in ogni caso quella del legislatore e appare comprensibile, tanto più che la Svizzera in questo caso non possiede né esercita alcun potere penale, nemmeno derivato. La Svizzera non può quindi condurre un proprio procedimento penale e chi ritiene che l'assistenza giudiziaria da essa fornita faccia parte del procedimento penale straniero dovrebbe dimostrare che lo Stato estero le ha trasferito (mediante la richiesta di estradizione) il proprio potere penale. Ciò appare tuttavia improbabile e non corrispondente alla concezione della procedura di estradizione praticata. Inoltre, sarebbe contrario allo scopo della cooperazione internazionale in materia penale riconoscere già nella procedura di estradizione tutte le garanzie procedurali penali, poiché ciò renderebbe la procedura più complessa e lunga. La detenzione in attesa di estradizione potrebbe protrarsi di conseguenza e la capacità e la disponibilità a prestare assistenza giudiziaria potrebbero diminuire. Quanto detto non esonera naturalmente la Svizzera dall'obbligo di impedire che l'estradizione consenta (gravi) violazioni dei diritti umani all'estero (cfr. art. 2 AIMP). La non concessione dei diritti processuali penali nella procedura di estradizione si basa sul presupposto della loro concessione nel procedimento penale straniero.
15 I principi sopra esposti (N. 9, N. 12 seg.) prevedono tre eccezioni: in primo luogo, in caso di prova alibi (liquida) ai sensi dell'art. 53 AIMP, l'UFG deve procedere a proprie verifiche e, in caso di chiara innocenza ai sensi dell'art. 53 cpv. 2 frase 1 AIMP, rifiutare l'estradizione. In secondo luogo, può discostarsi dalla descrizione dei fatti contenuta nella richiesta di estradizione o nei relativi documenti nella misura in cui questi «siano immediatamente confutati da errori evidenti, lacune o contraddizioni». Secondo il parere qui espresso, ciò dovrebbe avvenire anche se non viene effettuata alcuna rettifica o integrazione (cfr. N. 12). In terzo luogo, le richieste di estradizione che appaiono abusive dal punto di vista giuridico, in particolare a causa di una violazione particolarmente grave e manifesta del diritto processuale straniero, non devono essere accolte.
B. Presupposto positivo: minaccia reciproca di una sanzione minima (cpv. 1 lettera a)
16 L'articolo 35 dell'AIMP non definisce i reati che possono dar luogo all'estradizione mediante un elenco, ma formulando una soglia minima (N. 3): Il reato deve essere punibile in entrambi gli Stati, la Svizzera e quello richiedente, con una pena detentiva di almeno un anno o con una pena più grave (soglia minima). Rispetto a un elenco, questo metodo di definizione presenta in particolare il vantaggio di non richiedere continui aggiornamenti e integrazioni e di evitare ulteriori (difficili) questioni interpretative.
1. Principio della doppia incriminabilità
17 Per quanto riguarda innanzitutto il requisito che il reato sia punibile in entrambi gli Stati, esso corrisponde al principio della doppia incriminabilità, detto anche principio della doppia punibilità. Un'altra denominazione, tuttavia inadeguata o fuorviante (cfr. N. 54), è quella di principio della norma o delle norme identiche.
a. Ratio
18 A cosa serve la doppia punibilità? Il fatto che il reato debba essere punibile nello Stato richiedente o perseguente deriva dal principio di legalità penale e dalla logica dell'assistenza giudiziaria in materia penale. Ma perché deve esserlo anche nello Stato richiesto o assistente? È essenziale chiarire questo punto, perché solo la ratio del principio consente di decidere in modo coerente e su basi sicure diverse questioni relative alla sua portata (cfr. sotto N. 30, 47, 49, 51 seg., 55, 58, 63).
19 Un primo approccio argomentativo vuole ricondurre anche questo al principio di legalità penale. Uno Stato non può applicare misure di procedura penale se il presunto reato non è punibile secondo le sue leggi. Tuttavia, questa argomentazione non può convincere a priori se si qualifica l'assistenza giudiziaria come diritto amministrativo (cfr. N. 13 e segg.).
20 Un secondo approccio fa riferimento alla prevedibilità dell'assistenza giudiziaria penale: il principio della doppia incriminabilità servirebbe allo Stato richiedente, in quanto renderebbe prevedibile la portata della cooperazione dello Stato richiesto. Ciò può essere vero, ma alcuni Stati richiedenti preferirebbero che lo Stato richiesto rinunciasse a questo principio, che limita l'assistenza giudiziaria. Inoltre, si può affermare che ogni requisito normativo dell'assistenza giudiziaria favorisce la prevedibilità della portata della cooperazione, ma ciò non fornisce ancora una ragione intrinseca per la sua esistenza (in altre parole: perché proprio quello?).
21 Secondo un terzo approccio motivazionale diffuso, il principio della doppia incriminabilità riflette quello della reciprocità (reciprocità di diritti e doveri). L'idea è la seguente: se nello Stato A un comportamento X non è punibile, mentre nello Stato B lo è, e A chiedesse a B l'estradizione di una persona per X (il che sarebbe ovviamente assurdo), B rifiuterebbe l'estradizione perché A non potrebbe perseguire penalmente X. Da ciò A può dedurre che non dovrebbe concedere l'estradizione a B per X – o, più in generale, per comportamenti non punibili secondo il suo (A) diritto. Ciò si basa tuttavia su un modo di pensare semplicistico o su una comprensione superficiale della reciprocità. Il ragionamento sopra descritto trascura infatti il motivo per cui B rifiuterebbe l'estradizione per X ad A: perché A non può perseguire il comportamento X in A in assenza di criminalizzazione. Un'applicazione rigorosa del principio di reciprocità deve tenere conto di questo motivo, cosicché A, sulla base di tale principio, può rifiutare l'estradizione a B solo per reati che quest'ultimo non può perseguire in B in assenza di criminalizzazione. Ciò non si applica a X. Se A non vuole estradare a causa di X, ciò non trova alcun sostegno nel principio di reciprocità. In breve: se l'altro Stato fosse disposto a fornire assistenza giudiziaria anche in assenza di punibilità secondo il proprio diritto, non è chiaro in che misura il principio di reciprocità possa sostenere il principio della doppia punibilità. In ogni caso, il ricorso a questo principio sembra essere limitato a un livello formale e quindi mancare il motivo per cui uno Stato dovrebbe richiedere (per la prima volta) la doppia punibilità (da cui derivano conseguenze di reciprocità per altri Stati).
22 Alle tre spiegazioni insufficienti illustrate (N. 19–21) si contrappone una quarta motivazione più convincente, che fa riferimento al pluralismo dei valori. Secondo tale motivazione, il principio della doppia incriminabilità tutela gli Stati nelle loro diverse convinzioni valoriali, in quanto nessuno Stato è tenuto ad assistere un altro Stato nell'azione penale o nell'esecuzione della pena se non ritiene il comportamento punibile. Il diritto penale è infatti, come nessun altro settore giuridico, espressione dell'ordinamento dei valori sociali.
23 Simile e ugualmente non del tutto da scartare è una quinta interpretazione utilitaristica: se lo Stato richiesto non ritiene punibile il comportamento contestato, semplicemente non ha alcun interesse ad aiutare l'estero. Rinunciando alla punibilità secondo il proprio diritto, potrebbe certamente esigere una corrispondente rinuncia da parte dell'estero alle sue richieste. Tuttavia, l'assistenza giudiziaria in materia penale non viene fornita solo per acquisire diritti reciproci, ma soprattutto per consentire una lotta efficace contro la criminalità che non si fermi ai confini nazionali. Questo concetto di solidarietà interstatale o di responsabilità comune per la sicurezza raggiunge tuttavia i suoi limiti quando lo Stato richiesto non considera il comportamento perseguito come reato (anche in caso di modifica dei fatti).
24 Recentemente, la letteratura ha sviluppato diverse proposte su come sostituire il principio della doppia incriminabilità, talvolta percepito come troppo restrittivo, con una nuova normativa che tenga conto della legittima preoccupazione alla base di tale principio (cfr. N. 22), ma eviti un'inutile limitazione dell'assistenza giudiziaria. Secondo tale proposta, lo Stato richiesto dovrebbe poter rifiutare l'assistenza giudiziaria se il comportamento non è punibile secondo il proprio diritto e se (cumulativamente) secondo il parere dell'autorità competente non appare punibile o non può essere legittimamente criminalizzato in tale ordinamento giuridico. Un tale approccio avrebbe infatti il vantaggio di consentire l'assistenza giudiziaria nei casi in cui non sia una valutazione fondamentalmente diversa, ma ad esempio motivi di natura tecnica legati alle risorse disponibili ad aver portato a una criminalizzazione più limitata nello Stato richiesto. Tuttavia, ciò richiederebbe alle autorità una valutazione più complessa e, in alcuni casi, anche delicata. Durante le deliberazioni sulla legge sull'assistenza giudiziaria, il Parlamento ha respinto una clausola di eccezione proposta dal Consiglio federale che avrebbe consentito l'estradizione per reati non punibili in Svizzera, punibili all'estero a causa di circostanze particolari e che, secondo i principi generali del diritto svizzero, appaiono punibili (art. 32 cpv. 3 AIMP).
b. Effetti collaterali
25 Occorre distinguere tra la ratio del principio della doppia incriminabilità e i suoi (potenziali) effetti collaterali. Tra questi vi è, ad esempio, il fatto che la verifica della doppia incriminabilità richiede un confronto con le differenze esistenti tra gli ordinamenti penali e può quindi favorire l'armonizzazione. Può anche accadere che, nell'ambito della verifica della doppia incriminabilità, si debba decidere per la prima volta su una determinata questione interpretativa relativa a un reato svizzero; in questo modo la doppia incriminabilità contribuisce all'interpretazione delle norme penali locali. Tuttavia, il contesto della richiesta di assistenza giudiziaria o la volontà di cooperare possono indurre a un'interpretazione eccessivamente estensiva dei fatti, il che è problematico e dovrebbe essere evitato. Alcuni reati sono stati addirittura introdotti specificamente per consentire l'assistenza giudiziaria o in considerazione del requisito della doppia punibilità.
c. Ambiti di applicazione e relative differenze
26 Il principio della doppia incriminabilità è in linea di principio inerente anche al metodo di enumerazione utilizzato nei trattati di estradizione più vecchi. Secondo una sentenza pilota del Tribunale federale del 1979, il requisito della doppia incriminabilità è universalmente valido e, di conseguenza, deve essere considerato tacitamente presupposto nei trattati di estradizione che non lo sanciscono espressamente. Secondo il metodo soglia, esso è sancito, ad esempio, dall'art. 2 n. 1 frase 2 della Convenzione europea di estradizione del 13 dicembre 1957 (RS 0.353.1; di seguito: EAÜ) e nell'art. 2 n. 1 frase 1 del trattato di estradizione del 14 novembre 1990 tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America (SR 0.353.933.6; di seguito: AVUS). Al contrario, all'interno dell'UE tale requisito è stato in parte abolito con il mandato d'arresto europeo. La tendenza a relativizzare il principio a livello europeo solleva la questione se la suddetta prassi del Tribunale federale possa ancora essere mantenuta; secondo il parere qui espresso, essa è comunque da confermare per l'estradizione.
27 Il principio della doppia incriminabilità si applica anche in caso di assunzione dell'azione penale o dell'esecuzione della pena da parte della Svizzera (cfr. art. 86, 94 cpv. 1 lett. b AIMP). Se il reato non è punibile in Svizzera, non può essere perseguito né comportare sanzioni penali.
28 Il principio della doppia incriminabilità si applica in linea di principio anche alla piccola assistenza giudiziaria, nella misura in cui si debba ricorrere alla coercizione processuale (art. 64 cpv. 1 AIMP), ma in modo diverso: in questo caso è sufficiente che i fatti descritti nella richiesta di assistenza giudiziaria possano essere ricondotti a un unico reato previsto dal diritto svizzero. In caso affermativo, non è necessario verificare se i fatti possano ricadere sotto altre fattispecie. Inoltre, nel caso dell'assistenza giudiziaria minore non è necessario che la persona interessata dalla misura di assistenza sia essa stessa imputata nel procedimento penale estero.
29 Al contrario, nel diritto dell'estradizione occorre verificare la doppia incriminabilità (nonché la soglia minima, N. 48) in relazione a ogni reato o fatto per cui è stata richiesta l'estradizione. Di conseguenza, lo Stato richiedente può perseguire la persona estradata solo per i fatti (commessi prima dell'estradizione) per i quali la Svizzera ha confermato la doppia incriminabilità e ha autorizzato l'estradizione (principio di specialità, art. 38 cpv. 1 lett. a AIMP). Se desidera perseguire ulteriori reati, deve presentare una richiesta di estradizione supplementare. Può essere estradata solo la persona perseguita.
30 Il principio della doppia incriminabilità disciplina anche l'estradizione accessoria ai sensi dell'art. 36 cpv. 2 AIMP, in base alla quale, oltre al reato che ha dato luogo alla richiesta di estradizione, vengono estradati anche i reati che non costituiscono tale reato. Come chiarito dalla giurisprudenza, anche questi altri reati devono essere punibili secondo il diritto svizzero; la disposizione citata rende superfluo il raggiungimento della soglia minima di cui all'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP. Questo punto di vista corrisponde alla ratio del principio (N. 22 f.). Lo stesso vale per un'estensione dell'azione penale dopo l'estradizione: una richiesta supplementare in tal senso deve essere respinta se non sussiste punibilità secondo il diritto svizzero; non è invece necessario che i reati da perseguire raggiungano la soglia minima di cui all'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP.
31 Inoltre, diverse disposizioni del diritto penale normativizzano il principio della doppia incriminabilità (ad es. art. 6 cpv. 1 lett. a, art. 7 cpv. 1 lett. a CPP). In questo caso, tuttavia, il principio svolge una funzione diversa: impone alle autorità penali nazionali di verificare se il reato sia punibile secondo il diritto straniero (dello Stato in cui è stato commesso). Ciò serve principalmente a impedire un'ingerenza illecita negli affari esteri e a proteggere l'individuo, che può così orientarsi esclusivamente in base alle leggi del luogo in cui risiede.
32 A differenza di ciò, nel diritto di assistenza giudiziaria il principio della doppia incriminabilità induce l'autorità competente dello Stato richiesto a verificare innanzitutto se il fatto sia punibile anche secondo il proprio diritto penale. Questo requisito serve gli interessi nazionali (N. 22 seg.). A causa di questi diversi compiti, il principio non deve essere interpretato in modo identico in entrambi i settori giuridici; invece di una trasposizione letterale dei risultati interpretativi, occorre procedere a un'interpretazione specifica che tenga conto delle peculiarità del rispettivo settore.
2. Soglia minima: pena privativa della libertà di un anno
33 L'articolo 35 cpv. 1 lettera a AIMP non si limita al requisito della doppia incriminabilità, ma richiede inoltre che il reato sia punibile in entrambi gli Stati con una pena privativa della libertà di almeno un anno o con una pena più grave. La funzione di questa soglia minima o «sanzione minima massima» consiste in una delimitazione verso il basso: solo a partire da una certa gravità del reato la Svizzera è disposta ad assumersi l'onere dell'estradizione e solo in tal caso appare giustificato il notevole intervento nei diritti della persona interessata. In tal senso, l'articolo 35 cpv. 1 lettera a AIMP svolge la stessa funzione di filtro – ma specificamente per l'assistenza giudiziaria in materia penale – già prevista dall'articolo 1 cpv. 3 e dall'articolo 4 AIMP, che escludono l'assistenza giudiziaria in materia penale per reati minori o procedimenti nello Stato richiedente in cui non è possibile adire un giudice; in entrambi i casi si tratta di garantire la proporzionalità. Diversi trattati di estradizione prevedono una soglia minima pari a quella dell'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP, come ad esempio l'EAÜ (art. 2 n. 1 frase 2) e il trattato di estradizione del 29.7.1988 tra la Svizzera e l'Australia (RS 0.353.915.8; di seguito: AVAUS) nel cui art. 2 n. 1. Tuttavia, la cerchia dei reati che raggiungono tale soglia è ampia.
34 A questo punto è opportuno ricordare che la soglia minima di cui all'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP non si applica alle estradizioni in relazione a richieste provenienti dalla Svizzera di ripresa delle indagini penali o di esecuzione della pena (N. 8). Questa eccezione serve gli interessi della persona perseguita, poiché una tale richiesta può essere presa in considerazione solo se il trasferimento all'estero lascia prevedere un migliore reinserimento sociale (cfr. art. 88 lett. b, art. 100 lett. b AIMP).
35 Per quanto riguarda i concetti di «sanzione», che comprende anche le misure privative della libertà, e «restrittivo della libertà», che è equiparabile a «privativo della libertà», si rimanda a OK-Payer, art. 32 AIMP n. 37.
36 «Sanzioni più gravi» rispetto a una sanzione restrittiva della libertà (pena detentiva o misura privativa della libertà) della durata massima di almeno un anno sono la pena di morte e le pene corporali. Se sono previste tali pene, l'estradizione è esclusa per motivi di tutela dei diritti umani o di ordine pubblico (art. 2, 37 cpv. 3 AIMP, art. 2 segg. CEDU, art. 1 Protocollo n. 6 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali relativo all'abolizione della pena di morte del 18.4.1983 [SR 0.101.06]). L'estradizione può essere presa in considerazione solo a condizione (art. 80p cpv. 1 AIMP) che lo Stato richiedente garantisca di rinunciare alla richiesta, alla discussione e all'esecuzione di tale pena.
37 La soglia minima di cui all'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP si basa sulla minaccia (astratta) di sanzione, non sulla misura della sanzione prevista. Ma cosa succede se è già stata emessa una sentenza penale, ossia se l'estradizione deve consentire l'esecuzione della sanzione, e la sentenza ha pronunciato una sanzione inferiore a tale soglia o se deve essere eseguita solo una pena detentiva inferiore a tale soglia? Cosa succede se l'autore del reato è stato condannato a una pena detentiva con la condizionale? Risposte a queste domande si trovano in OK-Payer, art. 32 AIMP N. 38 f. Alle durate minime della pena detentiva da eseguire ivi indicate va tuttavia sempre aggiunto che la pena astratta deve raggiungere la soglia minima di cui all'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP (presupposti cumulativi).
38 Nell'ambito dei lavori legislativi, il Consiglio federale ha espressamente deciso di non limitare l'estradizione ai reati d'ufficio e di non elevare il perseguimento d'ufficio del reato a caratteristica dei reati estradabili. Infatti, sebbene i reati perseguibili su querela siano spesso reati minori, per i quali un'azione penale d'ufficio non appare proporzionata in considerazione dell'onere che comporta, il requisito della querela può anche avere altre funzioni (ad es. la protezione del rapporto tra autore del reato e vittima, l'agevolazione di una soluzione consensuale) e non costituisce quindi un criterio affidabile per valutare la gravità di un reato.3. Contenuto e modalità dell'esame.
39 L'autorità competente a decidere in materia di estradizione deve innanzitutto determinare in base a quali fonti giuridiche straniere e nazionali e in quale versione temporale devono essere esaminate la doppia incriminabilità e la pena minima e massima (a.). Inoltre, deve trasporre i fatti secondo il diritto svizzero (b.) ed essere chiara sulla portata (c.) e l'intensità (d.) dell'esame. A questo punto si richiama nuovamente l'attenzione sulla sussidiarietà dell'AIMP rispetto agli accordi internazionali (cfr. N. 5); questi ultimi devono essere applicati in primo luogo, se pertinenti, e possono richiedere un esame modificato. Le seguenti considerazioni riguardano l'esame della pena minima reciproca ai sensi dell'art. 35 AIMP.a. Fonti giuridiche determinanti.
40 La fonte giuridica da cui deriva la punibilità o la minaccia di sanzione secondo il diritto dello Stato richiedente è irrilevante. Può trattarsi di un codice penale, di un decreto speciale o anche – si pensi agli ordinamenti giuridici di common law – di diritto giurisprudenziale. Il principio «nullum crimen sine lege scripta» non si applica in questo caso.
41 La norma penale secondo il diritto straniero deve tuttavia essere già esistita al momento della commissione del reato. Ciò deriva dal divieto di retroattività garantito dai diritti umani (cfr. art. 7 n. 1 CEDU; art. 15 n. 1 Patto internazionale sui diritti civili e politici del 16.12.1966 [SR 0.103.2; di seguito: IPBPR]), la cui violazione all'estero non può essere oggetto di assistenza da parte della Svizzera (cfr. art. 2 AIMP). Inoltre, la punibilità deve sussistere al momento della valutazione dei presupposti per l'estradizione, poiché altrimenti si violerebbe il principio lex mitior, anch'esso sancito dai diritti umani (art. 15 n. 1 IPBPR), o si presterebbe assistenza a tale violazione. Pertanto, l'autorità competente a decidere in materia di estradizione deve consultare sia il diritto straniero vigente al momento del reato sia quello attuale (per quanto riguarda la portata di tale consultazione, cfr. N. 49).
42 Per quanto riguarda il momento della minaccia della pena minima massima prevista dal diritto straniero, è necessario che essa sussista sia al momento del reato sia al momento della valutazione o della consegna. Se al momento del reato esisteva una norma penale, ma questa non prevedeva una pena massima che raggiungesse la soglia di cui all'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP, l'estradizione non è ammessa anche se nel frattempo la pena è stata aumentata e raggiunge tale soglia. Infatti, o sussiste una violazione del divieto di retroattività (poiché lo Stato estero intende applicare la nuova pena più severa) oppure si tratta di un reato che non può essere perseguito con la severità prevista dall'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP (se lo Stato estero intende applicare la vecchia pena). Viceversa, se al momento del reato la norma penale prevedeva una pena che raggiungeva la soglia minima, ma nel frattempo tale pena è stata ridotta al di sotto di tale soglia, l'estradizione è ugualmente inammissibile. Infatti, sussiste il rischio di una violazione del principio lex mitior (se lo Stato estero intende applicare la pena più severa prevista in precedenza) oppure si tratta di un reato che non può essere perseguito con la severità prevista dall'articolo 35 cpv. 1 lettera a AIMP (se lo Stato estero intende applicare la nuova pena).
43 Anche per la punibilità o la minaccia di sanzioni secondo il diritto svizzero, ogni legge è sufficiente come fonte giuridica; non è quindi necessario che sia disciplinata nel CP, ma può anche esistere solo secondo il diritto penale accessorio. Ciò è dovuto a una decisione consapevole ed esplicita del legislatore. È ammessa anche un'ordinanza autonoma del Consiglio federale in materia di diritto di emergenza (cfr. art. 185 cpv. 3 della Cost. federale svizzera [Cost.]), purché preveda una sanzione corrispondente, il che è ammesso secondo la giurisprudenza (non del tutto incontrastata) in deroga alla riserva di legge (art. 31 cpv. 1, art. 36 cpv. 1 seconda frase Cost.). Per contro, la punibilità secondo il diritto cantonale (a differenza forse di quella prevista per la piccola assistenza giudiziaria) non può essere sufficiente, poiché essa è limitata alle contravvenzioni (art. 335 cpv. 1 CP), che tuttavia non possono mai costituire motivo di estradizione.
44 Il momento determinante in cui devono sussistere la punibilità e la pena minima e massima secondo il diritto svizzero è esclusivamente quello della valutazione dei presupposti dell'estradizione, ossia della decisione in merito. Non è quindi rilevante il momento in cui è stato commesso il reato o è stata presentata la richiesta di estradizione, né, in caso di estradizione basata su un trattato di estradizione, il momento della conclusione o dell'entrata in vigore di tale trattato (salvo disposizioni contrarie). Se il diritto svizzero cambia durante il procedimento, si applica il nuovo diritto. Il divieto di retroattività penale non è applicabile in questo caso. I trattati internazionali possono prevedere una disposizione diversa, ma occorre rispettare il principio di favore del Tribunale federale.
b. Adeguamento dei fatti per l'esame secondo il diritto svizzero
45 I fatti descritti nella richiesta di estradizione devono essere adeguati per l'esame. Questo procedimento viene spesso descritto in modo tale da far immaginare che l'atto sia stato commesso in Svizzera. Ciò è appropriato se lo Stato richiedente è lo Stato in cui è stato commesso il reato. Se tuttavia, per giustificare la propria giurisdizione penale, esso non invoca il principio di territorialità, ma ad esempio il principio di protezione dello Stato, l'atto deve essere immaginato come se fosse stato commesso all'estero, ma contro la Svizzera (anziché contro lo Stato richiedente). La formulazione più aperta del Tribunale federale ne tiene conto: «Ai fini della valutazione della punibilità secondo il diritto svizzero, i fatti esposti nella richiesta di estradizione devono essere valutati come se la Svizzera avesse avviato un procedimento penale per i fatti in questione». Ma cosa significa «in questione», con quale precisione deve essere effettuata la trasposizione dei fatti? Come indicazione concreta si propone quanto segue: Nei fatti, lo Stato richiedente deve essere sostituito dalla Svizzera. Se un funzionario pubblico di questo Stato ha agito, bisogna immaginarlo come un funzionario pubblico svizzero; se il reato è stato commesso nel territorio dello Stato richiedente, bisogna immaginarlo come commesso in Svizzera; se il reato era diretto contro un cittadino dello Stato richiedente, bisogna immaginare la vittima come uno svizzero, ecc.
46 A volte ciò non è sufficiente, ma è necessaria un'ulteriore modifica o astrazione dei fatti. Ad esempio, se alla persona perseguita viene contestato di aver guidato sul lato destro della strada in uno Stato in cui vige la circolazione a sinistra (ad es. nel Regno Unito): in questo caso occorre astrarre, limitando i fatti al fatto che la persona perseguita ha guidato sul lato sbagliato della strada, oppure modificare i fatti in modo tale da immaginare che abbia guidato sul lato sinistro della strada nel nostro Paese. Tale procedura è tuttavia possibile solo se si tratta di un comportamento equivalente e non se il diritto dello Stato richiedente fissa una soglia di punibilità (ad es. età di protezione [cfr. art. 187 CP], contenuto minimo di determinate sostanze per la qualificazione come stupefacente proibito) più bassa di quella vigente nel nostro Paese.
47 Sotto il regime della vecchia legge (legge sull'estradizione del 1892), Schultz scriveva che non doveva avvenire alcuna modifica degli elementi di fatto che sono in relazione diretta con il diritto svizzero, come la cittadinanza svizzera della persona perseguita o della persona lesa, la commissione del reato sul territorio o il perseguimento del reato in Svizzera. Ciò appare corretto anche per il diritto attuale, ma richiede una motivazione e alcune precisazioni. Se esiste realmente un punto di collegamento con la giurisdizione penale svizzera, il reato può essere punibile non solo ipoteticamente, ma realmente secondo il diritto svizzero; non è quindi necessario ricorrere al congiuntivo («sarebbe punibile») o quest'ultimo sembra essere impreciso. Tuttavia, in un caso del genere, il mancato ricorso al congiuntivo può offuscare l'attenzione sulla punibilità secondo il diritto svizzero (N. 49) può offuscare il fatto che lo Stato richiedente potrebbe (1.) non avere un punto di collegamento riconosciuto dal diritto internazionale per la sua giurisdizione penale (ad esempio, se persegue un furto commesso in un altro Stato da un cittadino svizzero a danno di un cittadino di un altro Stato) o (2.) avere un tale punto di collegamento, il diritto svizzero non lo utilizza (ad es. domicilio nazionale dell'autore del reato), oppure (3.) ha ampliato l'ambito di protezione dei suoi reati rispetto al diritto svizzero (ad es. criminalizzando anche il favoreggiamento [cfr. art. 305 CP] a scapito della giustizia straniera, in casu svizzera). Nel primo caso, l'estradizione deve essere rifiutata già solo perché l'art. 32 AIMP richiede la competenza penale internazionale dello Stato richiedente; indipendentemente da ciò, non si deve dare adito a procedimenti penali contrari al diritto internazionale, tanto più se privi di un punto di riferimento. Nel secondo caso, il principio di reciprocità ostacola l'estradizione (che tuttavia non fonda la doppia punibilità, cfr. N. 21). Anche nel terzo caso può sembrare strano che il reato non sarebbe punibile in Svizzera se i fatti fossero analoghi. Tuttavia, in questi ultimi due casi, la doppia incriminabilità dovrebbe essere affermata e l'estradizione dovrebbe essere possibile, poiché il reato, così come si è realmente verificato, è punibile anche secondo il diritto svizzero e quindi punibile secondo la valutazione svizzera, e sussiste quindi un (anche particolare) interesse della Svizzera a sostenere il procedimento penale straniero (cfr. la ratio della doppia incriminabilità N. 22 seg.). A seconda del riferimento dei fatti alla Svizzera, può tuttavia sussistere un interesse prioritario della Svizzera al perseguimento penale sul proprio territorio, nel qual caso l'estradizione deve essere rifiutata (cfr. N. 65, 67).
c. Entità dell'esame – disposizione positiva
48 Come visto, la doppia incriminabilità deve essere verificata in relazione a ogni fatto per il quale è stata richiesta l'estradizione (N. 29). Ciò vale anche per la pena minima massima, che può essere dispensabile solo in base all'art. 36 cpv. 2 AIMP (cfr. N. 30).
49 Nella pratica, la correttezza della sussunzione presentata nella richiesta ai sensi del diritto straniero non viene verificata in modo approfondito, anche se la Svizzera, in qualità di Stato richiesto, avrebbe il diritto di farlo. Ciò si spiega con il principio di fiducia (N. 12), ma anche con la funzione della doppia incriminabilità, che ha lo scopo di proteggere l'ordine valoriale e gli interessi nazionali (N. 22 s.); l'accento della verifica dovrebbe quindi essere posto sulla punibilità secondo il diritto svizzero. Gli operatori del diritto nazionali hanno inoltre una maggiore familiarità con il diritto nazionale; anche per questo motivo sembra opportuno adottare una certa cautela nella valutazione della situazione giuridica estera. Tuttavia, dovrebbe comunque essere effettuato un esame sommario, consistente in un confronto tra le disposizioni di diritto straniero allegate alla richiesta (N. 10) e i fatti, e nella valutazione se la sussunzione nella richiesta appaia almeno ragionevole. Come sostiene Garré, è necessaria «una certa dialettica critica [...], altrimenti la procedura di assistenza giudiziaria verrebbe degradata a procedura di autorizzazione automatica». Se l'assenza di punibilità secondo il diritto straniero è evidente, la richiesta appare abusiva. Per quanto riguarda la competenza penale straniera sul reato come presupposto per l'estradizione in particolare, cfr. OK-Payer, art. 32 AIMP N. 23 e segg.
50 Concretamente, alla luce del diritto svizzero, occorre verificare se i fatti modificati (N. 45 ss.) soddisfano gli elementi oggettivi e soggettivi del reato (o, in caso di reati di negligenza, gli elementi del reato; per elementi soggettivi particolari cfr. N. 58) di una disposizione penale locale che prevede una pena privativa della libertà di almeno un anno (N. 33 segg.). Ciò presuppone che la Svizzera abbia giurisdizione penale sul reato, cosa che deve essere verificata di conseguenza.
51 Se l'ipotetica sussistenza dei fatti è stata affermata, occorre inoltre verificare se secondo il diritto svizzero sussisterebbe un motivo di giustificazione. La giurisprudenza attuale la vede diversamente e intende limitarsi alla verifica della sussistenza dei fatti (il cosiddetto metodo astratto). Anche il Consiglio federale sembra aver ipotizzato una punibilità reciproca limitata in tal senso. A sostegno di questa posizione si potrebbe forse citare il testo in lingua tedesca dell'articolo 35 cpv. 1 lettera a AIMP, che parla solo di «è punibile con una sanzione...». Tuttavia, già il testo francese e italiano della legge («est frappée d’une sanction …», «è passibile di una sanzione …») sembrano avere una portata più ampia, e il cpv. 2 parla in tutte e tre le lingue ufficiali di «punibilità» («punissable», «punibilità»). L'elemento determinante deve essere l'interpretazione teleologica: la punibilità reciproca ha lo scopo di tutelare i valori e gli interessi nazionali (cfr. N. 22 seg.); tuttavia, sarebbe difficilmente conciliabile con questi ultimi, ad esempio, l'estradizione di una persona che ha agito per legittima difesa. Ora, è vero che la giurisprudenza concorda sul fatto che l'autorità che decide in materia di assistenza giudiziaria non deve, in linea di principio, procedere a una valutazione delle prove e a una ricostruzione autonoma dei fatti (cfr. N. 9 ss.). Tuttavia, se dalla descrizione dei fatti fornita dall'autorità straniera emerge già un motivo di giustificazione secondo i criteri del diritto svizzero (cosa che dovrebbe essere rara), occorre tenerne conto. Va inoltre osservato che il metodo astratto comporta anche il problema di dover decidere se il consenso abbia un effetto escludente (e quindi anche escludente la punibilità reciproca) o «semplicemente» giustificante.
52 I motivi di esclusione della colpa devono quindi essere esaminati (sulla base della descrizione dei fatti contenuta nella richiesta) in base alla ratio della punibilità reciproca (N. 22 f.) ed escludono, se del caso, l'estradizione, anche se ostacolano sia una pena che una misura privativa della libertà. Ciò vale in particolare per l'assenza di imputabilità penale (cfr. art. 3 della legge federale sul diritto penale minorile [LPMin] e contrario), l'errore inevitabile sull'illiceità (art. 21, prima frase, CP) o le scusanti di cui all'art. 16 cpv. 2 e all'art. 18 cpv. 2 CP, ma non a un grave disturbo psichico che, pur escludendo la colpa (e quindi la punibilità) (art. 19 cpv. 1 CP), consente una misura privativa della libertà ai sensi dell'art. 59 o dell'art. 64 cpv. 1 lett. b CP.
53 Ai fini di una definizione si può quindi affermare che sussiste punibilità secondo il diritto svizzero ai sensi dell'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP quando i fatti modificati sono da valutare come un reato, illegale e colposo o non colposo, ma che può dar luogo a una misura privativa della libertà.
d. Fattori da non esaminare. Compresi quelli espressamente esclusi dal cpv. 2
54 Non occorre verificare se le norme penali pertinenti dei due ordinamenti siano identiche o simili o se tutelino lo stesso bene giuridico. L'articolo 35 AIMP non richiede tali corrispondenze, ma si limita a stabilire che il reato descritto nella richiesta sia punibile secondo il diritto di entrambi gli Stati (cosiddetta identità del reato). Di conseguenza, la verifica della punibilità reciproca non richiede un confronto tra le norme penali straniere e quelle nazionali.
55 Alcuni autori hanno espresso critiche a questa interpretazione e hanno sostenuto il requisito più rigoroso della cosiddetta identità delle norme. Ciò non significa, come potrebbe suggerire il termine, che si richieda una denominazione e una formulazione delle norme identiche, ma solo che gli elementi costitutivi dei reati siano uguali o simili. Da un lato, si sostiene che un procedimento straniero meriti sostegno solo se persegue gli stessi obiettivi del diritto penale nazionale e non semplicemente quando sussiste una doppia punibilità accidentale. Dall'altro lato, senza identità normativa si teme una punizione eccessiva all'estero, ad esempio quando l'offesa al capo dello Stato è un semplice reato contro l'onore secondo il diritto svizzero, mentre secondo il diritto straniero è un crimine. Il primo aspetto appare in parte comprensibile: si possono immaginare casi in cui i motivi stranieri per la criminalizzazione e la punizione contraddicono l'ordine dei valori nazionale. Ad esempio, quando la lesione e l'uccisione di persone non sono criminalizzate per proteggere l'incolumità fisica delle persone coinvolte, ma per proteggere la «proprietà» di un governante assolutista. Tuttavia, la punizione (di per sé) di tali atti rimane legittima secondo i valori e gli interessi locali riflessi nel diritto penale svizzero (N. 22 f.). Non è raro, tuttavia, che in un caso del genere ci si chieda se il perseguito riceverà un processo conforme ai diritti umani nello Stato straniero (in caso contrario, ciò costituisce un motivo indipendente di esclusione dall'estradizione). Più frequenti dei casi eclatanti del tipo descritto sono tuttavia quelli in cui la diversa denominazione dell'interesse protetto non è in contrasto con i valori locali e risale, ad esempio, a peculiarità storicamente consolidate dell'ordinamento giuridico in questione o anche semplicemente a un diverso rapporto di forze nella dottrina. Inoltre, sarebbe difficile per chi decide in materia di estradizione o di assistenza giudiziaria determinare per ogni richiesta l'orientamento protettivo delle norme penali pertinenti di entrambi gli Stati; già la determinazione del bene giuridico protetto da un reato svizzero può essere controversa. Inoltre, non sarebbe opportuno che le autorità svizzere esprimessero un giudizio sulla politica penale dello Stato richiedente. Per quanto riguarda il secondo argomento addotto a favore dell'identità delle norme, ovvero il rischio di pene eccessive all'estero in caso di rinuncia all'identità delle norme, si può obiettare che il requisito dell'identità delle norme non è comunque uno strumento adeguato per ovviare a tali disparità di sanzioni, infatti, anche a parità di finalità di protezione, all'estero (ad esempio negli Stati Uniti) può essere inflitta una pena molto più severa. Uno strumento adeguato sembra piuttosto essere un obbligo (art. 80p cpv. 1 AIMP) nel singolo caso, secondo cui lo Stato richiedente deve garantire che non richiederà, imporrà o eseguirà sanzioni superiori a un limite massimo fissato, che secondo la concezione giuridica svizzera o la CEDU è ancora accettabile. Alla luce di quanto sopra, sembra preferibile determinare la portata della doppia incriminabilità in base all'identità del reato.
56 Inoltre, ai sensi dell'art. 35 cpv. 2 lett. a AIMP, nella valutazione della punibilità secondo il diritto svizzero non devono essere prese in considerazione forme particolari di colpa e condizioni di punibilità. Ciò significa che per affermare la punibilità secondo il diritto svizzero non è necessario che sussistano forme particolari di colpa e condizioni di punibilità richieste dai reati svizzeri. Ciò limita il criterio della doppia punibilità e amplia la cerchia dei fatti per i quali è ammessa l'estradizione.
57 Per condizioni particolari di punibilità si intendono le condizioni oggettive di punibilità. Nella letteratura viene proposta una differenziazione a seconda che la condizione derivi da particolarità procedurali (come ad esempio l'apertura della procedura di fallimento nei reati fallimentari [art. 163 segg. CP]) o da motivi di politica criminale e di dottrina giuridica (come ad esempio nel caso di rissa o aggressione [art. 133 segg. CP], dove la punibilità decorre solo dal momento in cui si verifica la lesione o l'uccisione di una persona, o nel caso di violazione della pace [art. 260 CP], che presuppone atti di violenza). L'art. 35 cpv. 2 lett. a AIMP dovrebbe applicarsi solo alle condizioni oggettive di punibilità del primo tipo, mentre quelle del secondo tipo riguarderebbero «la definizione stessa dell'ingiustizia punibile» e dovrebbero quindi essere prese in considerazione nell'esame della punibilità. Ciò è tuttavia in contrasto con la concezione classica delle condizioni oggettive di punibilità, secondo la quale queste riguardano solo la necessità della pena (economia penale) e, ad esempio, la rissa o l'aggressione costituiscono un illecito colposo o punibile anche se non si verificano lesioni o morte. Questa concezione classica evita il conflitto con il principio di colpa che sorgerebbe se si partisse dal presupposto che l'autore del reato viene punito per qualcosa che non rientra nella sua colpa (nel senso antico del termine). Secondo la concezione classica, invece, l'autore del reato viene punito solo per il suo atto colpevole e la circostanza che lo esonera dalla colpa – ovvero la condizione oggettiva di punibilità – ha solo un effetto limitativo della punibilità o favorevole all'autore del reato. L'autore del reato si è quindi già meritato la pena con il suo atto, ha solo «fortuna» se la condizione non si verifica e lo Stato rinuncia quindi a intervenire. Poiché le condizioni oggettive di punibilità non (co)definiscono l'ingiustizia punibile, la loro esclusione dall'art. 35 cpv. 2 lett. a AIMP appare giustificabile o non soggetta a restrizioni. Si può tuttavia discutere – ma non in questa sede – se l'attribuzione tradizionale di singole caratteristiche alle condizioni oggettive di punibilità sia giustificata o se non sia invece necessaria un'altra interpretazione.
58 Il concetto di forme particolari di colpa si riferisce alle intenzioni, alle motivazioni o alle caratteristiche di atteggiamento richieste in singoli casi; si basa quindi sul concetto di colpa psicologica, ormai superato, della dottrina causale dell'azione. Spesso tali elementi soggettivi particolari non costituiscono di per sé un reato, ma solo una qualificazione, un privilegio o la sostituzione di un reato con un altro (cfr. ad esempio gli articoli 111 e 112 CP [particolare spregiudicatezza]; art. 142 cpv. 1 e 2, art. 158 n. 1 cpv. 1 e 3 CP [intenzione di arricchimento]; art. 141 e art. 137 CP [intenzione di appropriazione]). In questi casi, di norma, già il reato di base o il reato residuale raggiunge la soglia minima di cui all'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP (cfr. N. 33), cosicché l'estradizione sarebbe ammissibile anche senza la disposizione dell'art. 35 cpv. 2 lett. a AIMP. Diverso è invece il caso degli elementi soggettivi particolari che costituiscono la base della punibilità (ad es. art. 115 CP [motivi egoistici]; art. 260quinquies [intenzione di finanziare il terrorismo]; art. 261 cpv. 2 e 3, art. 262 n. 1 cpv. 2 CP [malizia]). Se li si annovera tra le forme particolari di colpa ai sensi dell'art. 35 cpv. 2 AIMP, ne consegue che, nell'esame della doppia punibilità, la punibilità secondo il diritto svizzero deve essere affermata anche se tali elementi mancano nel caso concreto. Ciò è tuttavia in contrasto con le valutazioni e gli interessi interni, ovvero con la ratio del requisito della doppia incriminabilità (cfr. N. 22 f.). Se, ad esempio, l'art. 115 CP criminalizza l'istigazione e l'aiuto al suicidio solo in caso di atti compiuti per motivi egoistici, tali motivi giustificano la punibilità; chi aiuta una persona sofferente a togliersi la vita per compassione non merita alcuna pena secondo la valutazione locale. Estradarlo in un altro Stato che ha criminalizzato qualsiasi aiuto al suicidio indipendentemente dalla motivazione dell'autore del reato sarebbe in contraddizione con questa valutazione e la Svizzera non avrebbe alcun interesse a sostenere questo procedimento straniero. Per evitare questo conflitto, l'articolo 35 cpv. 2 lettera a AIMP deve essere interpretato in modo teleologico e restrittivo: per «forme particolari di colpa» ai sensi di questa disposizione si intendono solo quelle intenzioni, motivazioni e caratteristiche dell'atteggiamento mentale che non costituiscono affatto un reato. In questo modo, la restrizione di cui all'articolo 35 cpv. 2 lettera a AIMP ha solo un'importanza pratica molto limitata: essa consente l'estradizione solo nei casi in cui il reato soddisferebbe unicamente un elemento costitutivo di base o residuale al di sotto della soglia di cui all'articolo 35 cpv. 1 lettera a AIMP, ma esiste ancora un elemento costitutivo qualificante o alternativo che raggiunge la soglia e si caratterizza per un elemento soggettivo particolare. L'art. 35 cpv. 2 lett. a AIMP consente quindi di affermare la punibilità in base a questo reato più grave, anche se manca l'elemento soggettivo particolare da esso presupposto. L'interpretazione qui proposta appare ammissibile anche in considerazione del fatto che la presa di posizione del Consiglio federale sull'art. 35 cpv. 2 lett. a dell'AIMP risale a molto tempo fa e non affronta la problematica qui discussa, ma forse l'ha trascurata.
59 Ai sensi dell'articolo 35 cpv. 2 lettera b AIMP, nel valutare la punibilità secondo il diritto svizzero non si tiene conto delle condizioni relative al campo di applicazione personale e temporale del CP e del Codice penale militare (CPM) per quanto riguarda le disposizioni penali relative al genocidio, ai crimini contro l'umanità e ai crimini di guerra. Per questi reati gravissimi (tutti e tre reati fondamentali di diritto internazionale) devono applicarsi norme speciali, il più possibile favorevoli al perseguimento penale e all'assistenza giudiziaria, come risulta anche dall'esclusione dell'eccezione di reato politico ai sensi dell'articolo 3 cpv. 2 AIMP. In base all'articolo 35 cpv. 2 lettera b AIMP, non è necessario verificare l'applicabilità personale del MStG, il cui ambito di applicazione varia a seconda che si tratti di tempo di pace, di servizio attivo o di tempo di guerra. L'esclusione delle norme relative al campo di applicazione temporale (art. 2 CP, art. 2 CPM) implica che il divieto di retroattività non trova applicazione, cosa che comunque non è il caso nell'ambito della verifica della punibilità secondo il diritto svizzero (in quanto diritto dello Stato richiesto) (cfr. N. 44).
60 Non occorre quindi prestare attenzione ai concorrenti: se un fatto soddisfa diversi reati secondo il diritto dello Stato richiedente, ma secondo il diritto svizzero ne soddisferebbe solo uno o più, di cui però uno prevalerebbe sugli altri, sussiste la doppia punibilità e l'estradizione può essere concessa per tutti i reati purché il reato svizzero pertinente o rimanente raggiunga la soglia minima di cui all'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP. Se secondo il diritto svizzero fosse applicabile solo un reato privilegiato, la cui pena, a differenza del reato di base, non raggiunge tale soglia, la sanzione minima richiesta non sarebbe soddisfatta e l'estradizione sarebbe inammissibile, a meno che il reato privilegiato non sia caratterizzato esclusivamente da elementi soggettivi particolari irrilevanti ai sensi dell'art. 35 cpv. 2 lett. a AIMP (cfr. N. 58).
61 Inoltre, eventuali motivi di attenuazione della pena sono irrilevanti. Infatti, un motivo di attenuazione della pena consente solo di scendere al di sotto della pena minima prevista e di riconoscere un altro reato (art. 48a CP); non impone tuttavia, in caso di reato che raggiunge la soglia di cui all'art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP, uno spostamento della pena al di sotto di tale soglia. Diverso è il caso in cui il reato è punibile con una pena detentiva massima di esattamente un anno; in caso di attenuazione obbligatoria della pena, questa non può più essere inflitta. Tuttavia, in un caso del genere (raro), alla luce dell'art. 35 cpv. 2 lett. a AIMP a maiore ad minus, sarebbe opportuno escludere la riduzione della pena nella valutazione della punibilità secondo il diritto svizzero.
62 Infine, non occorre esaminare la sussistenza dei requisiti procedurali, quali ad esempio una denuncia penale o un'autorizzazione. Anche la prescrizione, la cui natura è certamente controversa, non viene esaminata sotto il profilo della punibilità; essa è oggetto di una normativa specifica (art. 5 cpv. 1 lett. c AIMP).
e. Intensità dell'esame
63 Secondo la giurisprudenza, la doppia punibilità o l'esame della punibilità secondo il diritto svizzero deve essere sottoposto solo a un esame prima facie. Ciò significa che non è necessario un esame meticoloso e dettagliato e che è possibile escludere questioni giuridiche complesse. Secondo il parere qui espresso, la ratio della doppia incriminabilità (N. 22 f.), che mira a tutelare i valori e gli interessi nazionali, nonché le conoscenze specialistiche delle autorità nazionali in materia di diritto interno (cfr. N. 49) a sottoporre l'esame della punibilità secondo il diritto svizzero a requisiti più severi rispetto alla valutazione della punibilità secondo il diritto straniero, dove è sufficiente un esame di ragionevolezza (cfr. N. 49). Di conseguenza, dovrebbe essere richiesto che il comportamento sarebbe probabilmente punibile secondo il diritto svizzero (nel senso delle precisazioni di cui sopra [N. 50 segg.]). Un margine di incertezza può essere accettato, date le numerose controversie ancora aperte sull'interpretazione corretta delle disposizioni penali e la giurisprudenza del Tribunale federale talvolta carente o oscillante.
C. Presupposto negativo: assenza di giurisdizione svizzera (cpv. 1 lett. b)
64 Come presupposto negativo dell'estradizione, l'art. 35 cpv. 1 lett. b AIMP stabilisce che il reato non deve essere soggetto alla giurisdizione svizzera. L'art. 36 cpv. 1 AIMP prevede un'importante eccezione a tale regola nel caso in cui circostanze particolari, in particolare la possibilità di una particolare reinserimento sociale, giustifichino l'estradizione (nonostante la giurisdizione svizzera). La giurisprudenza riconosce ulteriori «circostanze particolari», cosicché, ad esempio, anche per motivi di economia procedurale e per consentire una valutazione congiunta di più autori di reati all'estero, se sussiste la giurisdizione svizzera.
65 La giurisdizione svizzera è determinata in particolare dagli articoli 3 e seguenti del CPP; ulteriori norme giustificative si trovano nella parte speciale del CPP e nel diritto penale accessorio. Il testo dell'articolo 35 cpv. 1 lettera b AIMP sembra escludere l'estradizione in caso di giurisdizione svizzera, indipendentemente dal fatto che essa si basi sul principio di territorialità, sul principio di protezione o sul principio di personalità attiva, ecc. Il messaggio del Consiglio federale chiarisce tuttavia che per «giurisdizione» si intende solo quella basata sul principio di territorialità. Di conseguenza, l'art. 35 cpv. 1 lett. b AIMP deve essere interpretato nel senso che è limitato alla giurisdizione svizzera basata sulla territorialità (art. 3 cpv. 1 in combinato disposto con l'art. 8 CP). All'elemento interpretativo storico si aggiunge infatti quello teleologico: la giurisdizione penale svizzera basata sul principio di territorialità è di norma la più importante per il territorio nazionale; sarebbe contrario al principio dell'assistenza giudiziaria se la Svizzera, ad esempio, in caso di giurisdizione penale nazionale basata sul principio di personalità passiva (art. 7 cpv. 1 CP), non potesse estradare lo Stato in cui è stato commesso il reato. Anche l'elemento interpretativo sistematico depone a favore della suddetta interpretazione restrittiva dell'art. 35 cpv. 1 lett. b AIMP. Infatti, diverse disposizioni di diritto penale relative a reati commessi all'estero richiedono – di norma come presupposto processuale – che l'autore del reato non sia estradato (ad es. art. 7 cpv. 1 lett. c CP). Se però l'art. 35 cpv. 1 lett. b AIMP escludesse l'estradizione anche in caso di giurisdizione penale svizzera fondata su extraterritorialità, dall'interazione di queste disposizioni risulterebbe che la Svizzera dovrebbe in linea di principio sempre procedere autonomamente e solo in via sussidiaria procedere all'estradizione. Ciò non sarebbe né nell'intenzione del legislatore né compatibile con la prassi del Tribunale federale di offrire prima l'estradizione. E nella misura in cui le disposizioni penali in questione stabiliscono che la non estradizione è addirittura un presupposto della giurisdizione penale interna (e quindi della giurisdizione) e non solo un presupposto processuale – vale a dire nel caso dell'esercizio sostitutivo della giurisdizione penale (art. 7 cpv. 2 lett. a CP) –, tali disposizioni diventerebbero circolari se l'art. 35 cpv. 1 lett. b AIMP si riferisse anche alla giurisdizione extraterritoriale. Infatti, per giustificare la giurisdizione penale ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 lett. a CP, l'autore del reato non dovrebbe essere estradato, cosa che non avviene ai sensi dell'art. 35 cpv. 1 lett. b AIMP in caso di giurisdizione penale ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 lett. a CP.
66 Il fatto che lo Stato richiesto possa rifiutare l'estradizione se, in base al principio di territorialità, ha esso stesso giurisdizione penale sui fatti (cosiddetto privilegio di perseguimento penale dello Stato richiesto) è espressamente garantito in vari trattati internazionali, ad esempio nell'art. 7 n. 1 EAÜ. Si tratta in questo caso di un motivo di rifiuto facoltativo.
67 Nel caso della giurisdizione svizzera, in base al principio della protezione dello Stato (art. 4 cpv. 1 CP; a condizione che l'autore del reato sia così sciocco da entrare nel territorio nazionale dopo aver commesso il reato) o al principio della bandiera o dell'immatricolazione, simile al principio di territorialità, il rifiuto dell'estradizione a favore di un proprio procedimento penale può apparire altrettanto opportuno. Tuttavia, non è necessario ricondurre questi casi all'art. 35 cpv. 1 lett. b AIMP, poiché l'estradizione ai sensi dell'AIMP è comunque facoltativa (N. 7) e in tali casi può già essere rifiutata con riferimento al proprio interesse penale della Svizzera.
Ringraziamenti:
L'autore ringrazia gli editori del commento online e l'avvocato Dr. Giuseppe Aufiero per le sue attente osservazioni.
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Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen und einem Bundesbeschluss über Vorbehalte zum Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 8.3.1976, BBl 1976 II 444 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1976/2_444_430_443/de, besucht am 17.8.2025.
Botschaft zur Revision der Bundesrechtspflege vom 28.2.2001, BBl 2001 4202 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2001/731/de, besucht am 17.8.2025.
Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG), Entwurf, BBl 1976 II 491 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1976/2_444_430_443/de, besucht am 17.8.2025.
Guida
Bundesamt für Justiz BJ, Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung, 9. Aufl., Bern 2009 (Rechtsprechung Stand Mai 2010), abrufbar unter https://www.rhf.admin.ch/dam/rhf/de/data/strafrecht/wegleitungen/wegleitung-strafsachen-d.pdf, besucht am 20.8.2025.