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LEGGE SULLA TRASPARENZA
LEGGE FEDERALE SUL TRASFERIMENTO INTERNAZIONALE DEI BENI CULTURALI
- I. Genesi della norma
- II. Contesto: la privazione della libertà in Svizzera nella pratica
- III. Ambito di applicazione dell'art. 21 Cost.
- IV. Art. 31 cpv. 1 Cost.: legalità e legittimità della privazione della libertà
- V. Garanzie procedurali dell'art. 31 Cost.
- VI. Prospettive
- Letture consigliate
- Bibliographie
- Matériaux
I. Genesi della norma
1 «La privazione della libertà deve sempre essere una misura di ultima istanza, strettamente necessaria e proporzionata. Qualsiasi altro approccio costituisce una violazione dei diritti umani». Queste sono le parole dell'ex Commissario per i diritti umani del Consiglio d'Europa, Dunja Mijatović, che ci ricordano che le garanzie in materia di privazione della libertà godono di una protezione particolare.
2 Per quanto riguarda le convenzioni internazionali, l'art. 5 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (di seguito: CEDU, ratificata dalla Svizzera nel 1974), che tutela il diritto alla libertà e alla sicurezza, nonché l'art. 9 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (di seguito: Patto ONU II, ratificato dalla Svizzera nel 1992) sono giuridicamente vincolanti per le autorità svizzere. Per qualsiasi questione relativa alla privazione della libertà è quindi indispensabile fare riferimento agli obblighi internazionali, in particolare all'art. 5 CEDU.
3 A livello costituzionale, l'articolo 31 Cost. riflette essenzialmente queste garanzie convenzionali. Va precisato che in origine la Costituzione federale non prevedeva garanzie in materia di privazione della libertà, poiché si trattava di un settore di competenza dei Cantoni. Di fatto, il diritto alla libertà personale, da cui deriva l'articolo 31 Cost., era considerato un diritto «inalienabile e imprescrittibile», ma non scritto fino alla revisione totale della Costituzione federale, entrata in vigore il 1° gennaio 2000.
4 Le garanzie in materia di privazione della libertà devono essere inserite in un contesto più ampio, ovvero quello della libertà di movimento. Il diritto alla libertà di movimento – di cui la privazione della libertà rappresenta la restrizione più estrema – è un diritto fondamentale essenziale da cui dipende di fatto l'esercizio della maggior parte dei diritti fondamentali, quali la libertà di circolazione o di comunicazione, la protezione della sfera privata, la libertà di religione o la libertà economica. La concretizzazione e la codificazione del diritto alla libertà di movimento si sono evolute attraverso la sua iscrizione, in particolare, nella Magna Carta del 1215 (divieto di privazione della libertà senza giudizio da parte di pari), nella Carta delle Nazioni Unite del 1945 (dignità umana e libertà fondamentali) o nella CEDU del 1950 (in particolare l'art. 5 CEDU, cfr. infra). La Costituzione federale svizzera vi fa riferimento nell'art. 10 (art. 10 cpv. 2, che tutela il diritto alla libertà di circolazione, cfr. N. 25) e, ovviamente, nell'art. 31 Cost. di cui si tratta in questo commento.
5 L'art. 31 Cost. comprende quattro commi. Il primo comma ha come unico modello l'articolo 5 § 1 CEDU, mentre i commi da 2 a 4 si ispirano anche alle disposizioni contenute in diversi progetti preliminari che hanno preceduto la revisione totale della Costituzione federale entrata in vigore nel 2000. Il terzo comma è l'unico che riguarda specificamente la detenzione preventiva, mentre gli altri tre commi si applicano a qualsiasi forma di privazione della libertà. Il testo di questa disposizione non ha subito modifiche dalla sua entrata in vigore. Va notato che il primo comma riguarda i requisiti relativi alla privazione della libertà, mentre i commi da 2 a 4 garantiscono determinati diritti alle persone già private della loro libertà.
II. Contesto: la privazione della libertà in Svizzera nella pratica
A. Statistiche relative alla privazione della libertà in Svizzera
6 Al 31 gennaio 2025, 6'994 persone erano private della libertà in Svizzera. Di queste, 4'362 erano detenute nell'ambito dell'esecuzione (compresa quella anticipata) di pene e misure (art. 75 segg. CP), 2'211 si trovavano in detenzione preventiva o per motivi di sicurezza (art. 220 segg. Codice di procedura penale, di seguito: CPP) e 220 erano in detenzione amministrativa in materia di diritto degli stranieri (art. 75-78 LStr). . Per quanto riguarda l'«effettivo» a una data di riferimento, la Svizzera si colloca quindi tra i Paesi con un tasso di detenzione particolarmente basso. Tuttavia, il numero totale di persone interessate da una privazione della libertà nel corso dell'anno (il «flusso») è «molto elevato» rispetto alla media europea: nel 2022, ad esempio, 37 127 persone sono entrate in carcere in Svizzera, il che rappresenta un tasso di incarcerazione tre volte superiore al tasso mediano europeo. Ciò spiega in parte il sovraffollamento carcerario che affligge da anni diversi istituti, in particolare nella Svizzera romanda.
7 Un altro fattore che spiega l'elevato tasso di incarcerazione è la frequenza delle pene detentive brevi, cioè inferiori a 6 mesi, pronunciate senza sospensione condizionale. Nel 2024, su un totale di 4'997 pene detentive (PPL) senza sospensione condizionale, il 56,8% (2'837) riguardava PPL inferiori a sei mesi. Nel 2023 questa cifra era di 4'267, con una drastica diminuzione del 48% delle PPL brevi. Questo calo potrebbe essere legato alla revisione del CPP, in particolare all'introduzione dell'art. 352a CPP, che prevede ora l'audizione della persona perseguita dall'autorità di perseguimento penale se è probabile che l'ordinanza penale comporti una PPL da eseguire.
8 Una parte significativa delle PPL brevi eseguite riguarda tuttavia pene sostitutive privative della libertà (PPLS), pronunciate in sostituzione di una pena pecuniaria (art. 36 CPP) o di una multa (art. 106 CPP). La Svizzera si distingue a livello internazionale per una frequenza particolarmente elevata di imposizione delle PPLS, che rappresentano circa la metà (4'964) delle 9'297 incarcerazioni per l'esecuzione di una pena o di una misura nel 2023.
9 La breve durata della detenzione solleva questioni fondamentali in relazione all'obiettivo di reinserimento sancito dall'art. 75 CP, poiché pochi giorni o settimane di privazione della libertà non consentono generalmente né l'attuazione di misure di accompagnamento durature, né un'influenza significativa sul percorso di vita della persona condannata. La pena sostitutiva privativa della libertà è criticata anche dal punto di vista dei diritti umani e la sua abolizione è sempre più spesso richiesta. Per quanto riguarda la Svizzera, la Corte europea dei diritti dell'uomo (CEDU) ha analizzato la PPLS dal punto di vista dell'articolo 8 CEDU relativo alla protezione della vita privata. Ha giudicato che una PPLS di cinque giorni per una multa di 500 CHF inflitta a una persona in situazione di accattonaggio costituisse una violazione di tale articolo.
B. Gruppi particolarmente interessati
10 In Svizzera, gli stranieri sono particolarmente interessati dalla privazione della libertà. Ciò si spiega in particolare con l'esistenza di reati specifici in materia di diritto degli stranieri, quali il soggiorno illegale (art. 115 cpv. 1 lett. b della legge sugli stranieri e l'integrazione, di seguito: LSI), la violazione di un divieto di ingresso (art. 119 cpv. 1 LStrI) o la mancata collaborazione durante le procedure di allontanamento (art. 115 cpv. 1 lett. a LStrI). A ciò si aggiungono forme di privazione della libertà che rientrano nel diritto amministrativo, quali la detenzione in vista del rinvio o dell'espulsione (art. 76 segg. LEI) o la detenzione preparatoria (art. 75 LEI), che possono aggiungersi alla detenzione penale o prolungarne gli effetti in modo cumulativo. Un rapporto pubblicato nel 2025 dall'Osservatorio svizzero del diritto d'asilo e degli stranieri (ODAE-Suisse) mette in luce alcune carenze strutturali nella detenzione amministrativa in Svizzera.
11 A ciò si aggiunge il fatto che i cittadini stranieri sono, in alcuni casi, esclusi a priori dalle forme alternative di esecuzione quali il lavoro di pubblica utilità, la semilibertà o la sorveglianza elettronica. Inoltre, la libertà condizionale viene negata agli stranieri in anticipo o applicata con maggiore cautela, spesso per motivi legati allo status di soggiorno piuttosto che alla condotta o al reinserimento della persona interessata. Questo trattamento, basato su criteri migratori piuttosto che sulla prognosi individuale, è considerato da alcuni autori contrario al principio di uguaglianza (art. 8 Cost.) e al divieto di arbitrarietà (art. 9 Cost.). In sintesi, le pratiche sopra descritte contribuiscono alla sovrarappresentazione degli stranieri nella popolazione carceraria e sono interpretate nella letteratura come una forma di criminalizzazione della migrazione.
12 Anche le persone affette da disturbi psichici sono fortemente colpite dalla privazione della libertà, questa volta in nome di imperativi di sicurezza. Questa dinamica si riflette in parte nel significativo aumento del numero medio di persone sottoposte a internamento o a una misura istituzionale ai sensi dell'art. 59 CP (cfr. anche N. 42) a causa di un rischio di recidiva ritenuto elevato: tale cifra è aumentata di circa il 70 % dall'entrata in vigore del nuovo diritto sanzionatorio nel 2007. Parallelamente, la durata media della detenzione è aumentata notevolmente dal 2007: mentre nel 2007 era di 595 giorni, nel 2023 ha raggiunto i 1'605 giorni, con un aumento di circa il 170 %. Questi dati testimoniano un'evoluzione del diritto penale che si allontana progressivamente da un modello incentrato sulla punizione di un atto passato (logica della pena limitata nel tempo) per avvicinarsi a un diritto della prevenzione, il cui obiettivo prioritario è la neutralizzazione del pericolo che la persona rappresenterebbe (vedi anche N. 55). Questa svolta, che Oberholzer descrive come un passaggio «dalla repressione alla prevenzione», solleva questioni fondamentali sui principi di proporzionalità, prevedibilità e legalità delle misure penali in uno Stato di diritto. Inoltre, l'utilità di tali misure rimane discutibile.
C. Effetti negativi della privazione della libertà
13 Qualsiasi privazione della libertà rappresenta un'esperienza psicologica e sociale estremamente incisiva per le persone interessate. La rottura dei contatti sociali, la perdita dell'autonomia fisica e finanziaria, l'impossibilità di organizzare liberamente la propria vita, i danni emotivi e sociali per la famiglia e l'ambiente circostante, nonché le violenze psicologiche o fisiche durante la detenzione costituiscono molteplici fattori di stress. La Corte EDU riconosce addirittura che la detenzione, per sua stessa natura, comporta un certo grado di umiliazione per le persone detenute.
14 La detenzione preventiva (cfr. N. 39 e N. 63 ss) costituisce una violazione particolarmente brutale della libertà personale, in particolare a causa dell'assenza di un termine che consenta alla persona interessata di prepararsi alla privazione della libertà – termine che talvolta può esistere dopo una condanna definitiva o una decisione amministrativa passata in giudicato. La detenzione avviene in modo improvviso, senza transizione, il che non lascia né il tempo di prepararsi psicologicamente, né di anticipare le ripercussioni concrete come la perdita del lavoro, la separazione dai propri cari o il completo sconvolgimento della vita quotidiana. Questo brusco cambiamento – spesso definito «shock carcerario» – è associato a un aumento del rischio di suicidio, in particolare durante i primi giorni di detenzione. Questo rischio è tanto più elevato in quanto il regime di detenzione preventiva è normalmente più severo di quello di esecuzione delle pene, essendo ampiamente praticato l'isolamento completo, almeno all'inizio della detenzione.
15 Secondo un rapporto del Centro svizzero di competenza per i diritti umani (di seguito: CSDH), i professionisti dell'esecuzione delle sanzioni penali in Svizzera considerano « all'unanimità la detenzione preventiva come la forma più dura di privazione della libertà ». Pertanto, sebbene la detenzione preventiva abbia de jure solo carattere preventivo, è evidente che de facto ha inevitabilmente anche carattere punitivo. Questo è uno dei motivi per cui il terzo comma dell'art. 31 Cost. (cfr. N. 63 ss.) è specificamente dedicato alla detenzione preventiva, la cui attuazione in Svizzera è oggetto di numerose critiche da parte del Comitato europeo per la prevenzione della tortura (CPT) e della Commissione nazionale per la prevenzione della tortura (CNPT). Sono attualmente in corso diverse iniziative volte a migliorare le condizioni di detenzione di questo regime. Alla fine del 2023, la Conferenza dei direttori cantonali di giustizia e polizia (CCDJP) ha adottato un « orientamento in materia di detenzione preventiva e detenzione per motivi di sicurezza », che va nella direzione di un migliore rispetto del principio di proporzionalità nelle strutture di detenzione preventiva.
16 La pratica dell'isolamento, ovvero la detenzione individuale di una persona per almeno 22 ore al giorno senza alcuna possibilità reale di mantenere contatti con altre persone, è particolarmente dannosa. Secondo un rapporto dell'Organizzazione mondiale della sanità (OMS), le ripercussioni mediche dell'isolamento comprendono attacchi di panico, depressione, rabbia, ira, disturbi della percezione, persino confusione totale, disturbi sensoriali, allucinazioni, paranoia, psicosi, autolesionismo e suicidio. In Svizzera, i gravi danni alla salute causati dall'isolamento sono noti da tempo. Una rassegna della letteratura del 1983 dello psichiatra zurighese Reto Volkart offre una panoramica sconcertante su questo argomento. La pratica dell'«isolamento prolungato», ovvero per più di 15 giorni consecutivi, è considerata un trattamento crudele, inumano e degradante ed è assolutamente vietata dalle Regole di Nelson Mandela. Ciononostante, l'isolamento prolungato continua ad essere praticato in Svizzera, in particolare nell'ambito dell'esecuzione delle pene sotto forma di misura di sicurezza ai sensi dell'art. 78 lett. b CPP, che prevede la possibilità di una tale misura di sicurezza per la protezione della persona detenuta o di terzi. Alcune legislazioni cantonali autorizzano inoltre la detenzione in cella come sanzione disciplinare (in relazione all'art. 78 lett. c CPP) per una durata superiore a 14 giorni.
17 L'isolamento è particolarmente problematico quando viene applicato a persone con disabilità (compresi i disturbi psichici): il Comitato delle Nazioni Unite per i diritti delle persone con disabilità (CRPD) sottolinea che l'isolamento applicato alle persone con disabilità può essere considerato una forma di tortura.
D. Suicidio e assistenza al suicidio
18 In Svizzera, tra il 2003 e il 2023, in media 8 persone all'anno si sono suicidate in carcere. La Svizzera si colloca in una posizione sfavorevole a livello internazionale per quanto riguarda il tasso di suicidi in carcere. Secondo le indagini annuali del Consiglio d'Europa, figura regolarmente tra i paesi con un tasso «molto elevato», ovvero superiore di oltre il 25% alla mediana europea. Questa mortalità eccessiva per suicidio costituisce un indicatore preoccupante delle condizioni di detenzione e della vulnerabilità delle persone incarcerate in Svizzera.
19 La questione dell'assistenza al suicidio è strettamente legata a quella del suicidio. L'aiuto al suicidio è soggetto a un regime giuridico relativamente liberale in Svizzera, poiché l'articolo 115 del CPP punisce solo l'istigazione e l'assistenza al suicidio per motivi egoistici. L'articolo 10 capoverso 2 Cost. e l'articolo 8 capoverso 1 CEDU tutelano il diritto all'autodeterminazione della persona, che comprende il diritto di decidere quando e come porre fine alla propria vita. Questo diritto è tutelato anche dalla garanzia costituzionale della dignità umana (art. 7 Cost.). Da ciò non deriva tuttavia un diritto all'assistenza al suicidio da parte di terzi o delle autorità statali. Il Centro svizzero di competenza per l'esecuzione delle sanzioni (CSCSP) ha elaborato una guida destinata agli istituti penitenziari, che prevede diverse condizioni per il trattamento di una richiesta di assistenza al suicidio.
III. Ambito di applicazione dell'art. 21 Cost.
A. Ambito di applicazione personale
20 A causa delle conseguenze significative della privazione della libertà sulla vita e sulla salute di una persona, l'art. 31 Cost. copre un ampio ambito di applicazione personale, indicando che «nessuno può essere privato della sua libertà ». La garanzia costituzionale copre sia i cittadini ordinari (compresi i minori) sia gli stranieri residenti sul territorio svizzero, legalmente o meno. Poiché la privazione della libertà è concepita in senso lato, non è necessario che una persona sia coinvolta in un procedimento penale per beneficiare della protezione prevista dall'art. 31 Cost. Inoltre, qualsiasi forma di privazione della libertà da parte dello Stato, che si tratti di una pena o di una misura penale, di una misura amministrativa (nei settori dell'asilo, della migrazione, della sicurezza interna) o di una misura civile o ancora di una sanzione di diritto militare, rientra nella protezione costituzionale e convenzionale. Questa considerazione è particolarmente importante alla luce della crescente rilevanza delle misure extrapenali che limitano la libertà personale.
21 Sul piano soggettivo, secondo la giurisprudenza costante della Corte europea dei diritti dell'uomo, una privazione della libertà presuppone l'assenza di un consenso libero e informato da parte della persona interessata. Per quanto riguarda la questione del consenso nel contesto delle misure civili privative della libertà, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha precisato – in particolare nella sentenza Stanev c. Bulgaria – che la presenza di un tutore o di una tutrice o l'assenza di opposizione espressa non sono sufficienti per considerare volontario un ricovero. Essa richiede un consenso libero, informato e giuridicamente valido da parte della persona interessata. Quando una persona accetta di rimanere in un istituto in cui è stata inizialmente trasferita senza il suo consenso, la Corte EDU ritiene che non sussista più una privazione della libertà. Tuttavia, il solo consenso non è sufficiente per compromettere il beneficio della protezione prevista dalle convenzioni internazionali.
B. Ambito di applicazione materiale
22 Per determinare se un individuo sia privato della sua libertà e possa quindi beneficiare delle garanzie convenzionali e costituzionali in materia, è opportuno considerare la sua situazione concreta e tenere conto di una serie di criteri, quali il tipo, la durata e il contesto della detenzione, i suoi effetti o le modalità di esecuzione. Gli effetti delle misure devono essere esaminati in modo «cumulativo e combinato».
23 Un aspetto centrale di questa valutazione di fondo riguarda la distinzione tra privazione della libertà e «semplice» restrizione della libertà di movimento, alla quale si applicano le garanzie relative alla libertà personale previste dall'articolo 10 capoverso 2 Cost. e dall'articolo 12 capoverso 1 del Patto II dell'ONU. La differenza tra privazione e restrizione della libertà è una differenza di intensità e di grado, non di natura o di sostanza. Le misure devono essere straordinariamente incisive, impedendo a una persona di andare e vivere dove desidera. La privazione della libertà comporta tuttavia garanzie più ampie rispetto alla restrizione della libertà di movimento. Se tale restrizione deve certamente rispettare i principi di legalità e proporzionalità, non è necessario ricorrere a un esame della legalità della misura da parte di un tribunale, come previsto per una privazione della libertà. Contrariamente all'articolo 5 CEDU, che elenca in modo esaustivo le situazioni in cui una privazione della libertà è ammissibile dal punto di vista dei diritti umani (cfr. N. 36 ss), non esiste un elenco analogo che disciplini le restrizioni della libertà. Inoltre, poiché la Svizzera non ha ratificato il 4° protocollo aggiuntivo alla CEDU, una misura che limita (e non priva) la libertà personale non gode della protezione specifica della CEDU.
24 Per quanto riguarda il criterio temporale, otto minuti possono già essere sufficienti per configurare una privazione della libertà. In linea di principio, maggiore è la restrizione spaziale, minore è la durata della privazione che entra in gioco. La reclusione in una cella per pochi minuti costituisce una privazione della libertà. L'assegnazione a domicilio (cfr. infra, N. 26) deve invece durare più a lungo per raggiungere la soglia necessaria per essere considerata una privazione della libertà.
25 Per quanto riguarda le condizioni concrete di attuazione, le misure coercitive non costituiscono una condizione necessaria per qualificare una privazione della libertà. La persona interessata non deve necessariamente essere soggetta a contenzione fisica durante la detenzione. Secondo alcuni autori, anche il collocamento in unità chiuse di case di cura o istituti medico-sociali per anziani o persone affette da demenza deve essere qualificato come privazione della libertà ai sensi dell'art. 31 Cost. e dell'art. 5 CEDU.
26 I giudici godono inoltre di un ampio margine di apprezzamento per quanto riguarda il criterio dello spazio. Secondo il TF e la Corte EDU, il divieto di lasciare l'aeroporto per diversi giorni costituisce una privazione della libertà. Anche gli arresti domiciliari costituiscono una privazione della libertà, anche se sono concesse alcune eccezioni, in particolare per le visite mediche o i servizi religiosi. Un confinamento generale che si applica a tutta la popolazione, in particolare durante una pandemia, non costituisce una privazione della libertà. L'esilio forzato su un'isola può costituire una privazione della libertà se la sorveglianza della polizia è tale che la persona non può uscire dalla propria residenza senza previa autorizzazione, se lo spazio effettivamente utilizzabile è limitato (nel caso specifico, il 90 % della superficie dell'isola era occupato da una prigione) e se le possibilità di stringere contatti sociali sono quasi inesistenti. Tuttavia, l'impossibilità di fatto di lasciare un'enclave di 1,6 km2, causata dal divieto di ingresso nel Paese confinante, non costituisce una privazione della libertà ai sensi dell'articolo 5 CEDU, fintantoché la persona beneficia teoricamente della possibilità di trasferirsi in un'altra parte del Paese per sottrarsi de facto alla restrizione geografica.
27 Va inoltre osservato che gli articoli 31 Cost. e 5 CEDU non si applicano in linea di principio alle condizioni di detenzione in sé. Queste ultime sono trattate sotto il profilo di altre norme, in particolare l'articolo 3 CEDU (trattamento degradante) o l'articolo 7 Cost. (dignità umana), l'art. 8 CEDU (diritto alla vita privata) e l'art. 13 Cost. (protezione della sfera privata), o ancora l'art. 14 CEDU (discriminazione) e l'art. 8 Cost. (uguaglianza). Le modalità e le condizioni di detenzione devono in ogni caso rispettare la dignità umana (art. 7 Cost.) ed evitare di sottoporre le persone detenute a «una sofferenza o a un rigore di intensità superiore al livello inevitabile di sofferenza inerente alla detenzione». Questo principio è sancito anche dall'art. 75 CP, che stabilisce che la pena detentiva «deve corrispondere il più possibile alle condizioni di vita ordinarie, garantire al detenuto l'assistenza necessaria, combattere gli effetti nocivi della privazione della libertà e tenere adeguatamente conto della necessità di proteggere la collettività, il personale e i codetenuti».
28 Tali condizioni comprendono in particolare l'igiene, l'aria e la luce, l'alimentazione, i rapporti sociali, i diritti procedurali o l'esercizio dei diritti politici. L'isolamento carcerario, in particolare quando è prolungato o applicato a persone vulnerabili, può costituire una violazione dell'art. 3 CEDU. Il TF ha giudicato che il collocamento di un paziente tossicodipendente in una camera di sicurezza nell'ambito dell'esecuzione di un collocamento a scopo di assistenza (PAFA) costituisce «una restrizione supplementare della libertà personale» ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 Cost. e quindi necessita di una base legale. A livello di soft law, le condizioni di detenzione sono oggetto delle Regole penitenziarie europee (RPE) e delle Regole Nelson Mandela, nonché di altre direttive sulla privazione della libertà.
IV. Art. 31 cpv. 1 Cost.: legalità e legittimità della privazione della libertà
29 Il primo comma dell'art. 31 Cost. sancisce il principio di legalità, in linea con l'art. 5 § 1 CEDU. Esso dispone che «nessuno può essere privato della libertà se non nei casi previsti dalla legge e secondo le forme da essa prescritte». Questa formula rimanda, da un lato, all'esigenza di una base giuridica esplicita nel diritto interno per qualsiasi misura privativa della libertà (casi previsti dalla legge) e, dall'altro, al rispetto delle procedure formali previste dalla stessa legislazione (forme da essa prescritte). In altre parole, una privazione della libertà non solo deve essere fondata su una base giuridica, ma deve anche essere applicata nel rispetto delle garanzie procedurali stabilite da tale norma, poiché tali requisiti costituiscono garanzie essenziali contro l'arbitrarietà.
30 Nel caso in cui una causa sia sottoposta al controllo di convenzionalità, la Corte EDU si astiene in linea di principio dal mettere in discussione la legge interna. Tuttavia, trattandosi di una grave restrizione di un diritto fondamentale, la Corte esige che la legge sia «di qualità», ovvero accessibile, prevedibile e precisa, in altre parole caratterizzata da un'elevata densità normativa. Essa deve inoltre essere conforme allo scopo dell'art. 5 CEDU, che è quello di proteggere ogni individuo dall'arbitrarietà. Poiché la privazione della libertà è intesa nella sua accezione più ampia dall'art. 31 Cost., tutte le basi legali applicabili – comprese quelle derivanti dal diritto amministrativo (asilo, migrazione, PAFA, ecc.) o dal diritto civile (collocamento a scopo assistenziale, protezione degli adulti, ecc.), e non solo quelle derivanti dal diritto penale e dalla procedura penale, devono essere prese in considerazione e sono soggette alle garanzie previste dalla norma.
31 Affinché una privazione della libertà sia regolare, essa non deve essere in contraddizione con i motivi elencati in modo esaustivo nell'articolo 5 § 1 CEDU. Questi consentono di concretizzare, come indicato dalla giurisprudenza del Tribunale federale, le garanzie previste dall'articolo 31 Cost. in relazione ai motivi di detenzione ammissibili. Dalla giurisprudenza della Corte EDU in materia di art. 5 § 1 CEDU derivano tre grandi principi: l'interpretazione restrittiva delle eccezioni, che sono elencate in modo esaustivo, la regolarità della privazione della libertà, su cui si pone l'accento sia dal punto di vista procedurale che sostanziale, e l'importanza della rapidità dei controlli giurisdizionali richiesti. Parallelamente, devono essere rispettati anche i principi di proporzionalità e di inviolabilità dell'essenza dei diritti fondamentali di cui all'articolo 36 capoversi 2-4 Cost.
32 Il principio di proporzionalità e la protezione dell'articolo 5 CEDU implicano che la libertà sia la norma e che qualsiasi misura che la limiti debba rimanere l'ultima ratio. Almeno nel discorso ufficiale, esiste un consenso a livello internazionale secondo cui la privazione della libertà dovrebbe essere utilizzata solo come ultima risorsa. Le norme del CPT e numerose raccomandazioni recenti del Consiglio d'Europa affermano esplicitamente che la detenzione dovrebbe essere considerata solo come ultima risorsa e sostengono una politica penale orientata alla riduzione del ricorso alla detenzione. Questo principio non trova esplicito riscontro nella giurisprudenza della Corte EDU relativa all'articolo 5 CEDU, ma le argomentazioni della Corte in casi riguardanti violazioni degli articoli 8-11 CEDU forniscono analogie pertinenti. Nella causa Hatton e altri c. Regno Unito, la Corte ha stabilito che gli Stati sono tenuti a ridurre al minimo l'ingerenza nell'esercizio dei diritti umani, ricercando alternative meno incisive e sforzandosi di «raggiungere i propri obiettivi nel modo più rispettoso di tali diritti». Ha inoltre affermato, riferendosi alla sentenza Dudgeon contro Regno Unito, che «quando una politica del governo che si traduce in leggi penali lede un aspetto della sfera più intima della vita privata di una persona, il margine di discrezionalità concesso allo Stato è ridotto». Lo Stato deve in particolare dimostrare scientificamente che l'ingerenza nei diritti fondamentali è necessaria.
33 Trasposte alla libertà personale, le suddette dichiarazioni della Corte EDU implicano l'obbligo per le autorità nazionali di dimostrare l'efficacia delle misure imposte per raggiungere il loro obiettivo e di trovare soluzioni alternative. In concreto, le autorità (in particolare il legislatore e i giudici) devono esaminare in modo sistematico, o addirittura caso per caso, se misure alternative o, in mancanza di queste, privazioni di più brevi consentano di raggiungere gli obiettivi perseguiti, quali il reinserimento sociale (art. 75 CP) o il ripristino della pace sociale. Occorre quindi tenere conto dei risultati delle ricerche sugli effetti delle diverse misure, in particolare sui figli e sui familiari delle persone detenute.
A. Motivi che giustificano una privazione della libertà ai sensi dell'art. 5 § 1 CEDU
34 Una privazione della libertà è ammissibile solo se si applica uno o più dei motivi elencati nell'art. 5 § 1 CEDU. Come stabilito nel testo della disposizione, «Ogni individuo ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della sua libertà, salvo nei seguenti casi e secondo le vie legali » (evidenziato da noi) . La CEDU riveste un'importanza fondamentale per qualsiasi violazione dei diritti fondamentali causata da una privazione della libertà: nella sua prassi, il Tribunale federale tiene conto della giurisprudenza della Corte EDU e delle sentenze che riguardano la Svizzera e quelle relative a ricorsi presentati contro altri Stati.
1. Detenzione post-sentenza
35 L'art. 5 § 1 lett. a) CEDU si riferisce alla detenzione regolare dopo una condanna («detenzione regolare dopo una condanna da parte di un tribunale competente»), tipicamente una pena privativa della libertà ordinata da un tribunale come previsto dagli articoli 40 CP, 36 CP (pena privativa della libertà sostitutiva) o 41 CP (pena privativa della libertà in sostituzione di una pena pecuniaria). Va notato che i giudici devono motivare espressamente la scelta di una pena detentiva (art. 41 cpv. 2 CP), che deve apparire come l'unico mezzo per impedire all'autore di commettere nuovi reati. Inoltre, le garanzie previste dall'art. 6 CEDU si applicano in materia di processo equo. Nel contesto svizzero, anche l'internamento (art. 64 CP), che costituisce una misura puramente di sicurezza, rientra nel campo di applicazione dell'art. 5 § 1 lett. a) CEDU. Infine, il concetto di «dopo» implica non solo una successione temporale, ma anche un nesso di causalità tra i motivi addotti nella condanna e la pronuncia della detenzione. Tuttavia, tale nesso si affievolisce con il passare del tempo.
2. Detenzione preventiva non penale
36 L'art. 5 § 1 lett. b) CEDU prevede la possibilità di una detenzione per insubordinazione a un ordine emesso da un tribunale o per garantire l'esecuzione di un obbligo legale, ad esempio in caso di mancato pagamento di una multa o di violazione delle condizioni di libertà condizionale. Le misure in questione non devono avere carattere punitivo. È necessario che la persona interessata abbia ricevuto un ordine vincolante, che abbia avuto la possibilità di sottostarvi e che non lo abbia fatto. È inoltre necessario che la privazione della libertà serva esclusivamente a garantire l'adempimento dell'obbligo che non potrebbe essere adempiuto con misure meno severe. Tale obbligo deve essere specifico e concreto.
37 Per quanto riguarda la natura dell'obbligo legale, può trattarsi di un obbligo negativo, in particolare quello di astenersi dal commettere reati, il che apre la strada alla detenzione preventiva extrapenale, che è stata trattata dalla Corte EDU sia dal punto di vista dell'art. 5 § 1 lett. b) CEDU che dell'art. 5 § 1 lett. c) CEDU. È tuttavia necessario che l'autore «potenziale» sappia quale atto specifico avrebbe dovuto o dovrebbe astenersi dal commettere e che vi siano indizi concreti che lascino supporre che egli non avesse la volontà di astenersene. Affinché l'obbligo sia sufficientemente concreto e specifico, devono essere precisati il luogo e la data del reato, nonché le potenziali vittime. Una detenzione preventiva che non soddisfi questo requisito di precisione non può quindi essere presa in considerazione. Questo è uno dei motivi per cui il progetto di detenzione preventiva per i «potenziali terroristi» ha dovuto essere abbandonato nell'ambito dell'adozione della legge federale sulle misure di polizia per la lotta al terrorismo (LMPT) in Svizzera nel 2020. L'assegnazione a domicilio è stata invece mantenuta e fa ora parte dell'arsenale preventivo della legge federale che istituisce misure volte a mantenere la sicurezza interna (LMSI). Ciò nonostante il fatto che un'applicazione conforme all'art. 5 CEDU sembra impossibile, in particolare perché i motivi enunciati all'art. 23o LMSI e nel messaggio relativo alle MPT non sono sufficientemente precisi per giustificare una detenzione preventiva ai sensi né dell'art. 5 § 1 lett. b) CEDU, né dell'art. 5 § 1 lett. c) CEDU (cfr. infra, N. 39 ss).
38 La CorteEDU ritiene che l'art. 5 § 1 CEDU non sia violato fintantoché la detenzione rispetta il principio di proporzionalità e la privazione della libertà è revocata non appena il rischio concreto scompare. Ciò richiede una valutazione continua della situazione e non può in linea di principio giustificare una detenzione superiore a poche ore. In accordo con questa giurisprudenza, il TF ritiene che il mantenimento dei manifestanti in un cordone di polizia («kettling») per 2,5 ore, seguito da una detenzione a fini di controllo di sicurezza di 3,5 ore, costituisca una privazione della libertà ammissibile, sia dal punto di vista della lettera b) – per impedire alle persone interessate di commettere un reato, nella fattispecie atti violenti durante una manifestazione vietata – sia dal punto di vista della lettera c) (cfr. infra) – per arginare i sospetti relativi alla commissione di nuovi reati.
3. Detenzione preventiva penale
39 L'art. 5 § 1 lett. c) CEDU fa riferimento alle forme di privazione della libertà che si applicano alle persone sospettate di aver commesso un reato penale. Questa lettera copre gli arresti provvisori da parte della polizia per condurre una persona alla stazione di polizia (art. 217 CPP) e la custodia cautelare. Anche un semplice fermo da parte della polizia (art. 215 CPP) può essere preso in considerazione, poiché l'esistenza di un elemento di coercizione nell'esercizio dei poteri di polizia di fermo e perquisizione indica una privazione della libertà, nonostante la brevità di tali misure. La durata del arresto che precede un arresto da parte della polizia è dedotta dal termine di 24 ore entro il quale la persona deve essere rilasciata o condotta dinanzi al pubblico ministero (cfr. art. 219 cpv. 4 CPP).
40 La materializzazione più tipica dell'art. 5 § 1 lett. c) CEDU è la detenzione prima del giudizio prevista dall'art. 220 CPP, che comprende la detenzione provvisoria fino al deposito dell'atto d'accusa dinanzi al tribunale e la detenzione per motivi di sicurezza tra tale momento e l'entrata in vigore della sentenza. Per ordinare la detenzione preventiva è necessario un «forte» sospetto e, cumulativamente, la presenza di almeno uno dei quattro motivi specifici di detenzione, ovvero il rischio di collusione, il rischio di fuga, il rischio di recidiva e il rischio di reiterazione del reato (art. 221 CPP) . In questo modo, il CPP va oltre la CEDU, che menziona solo un sospetto «sufficiente» . L'esistenza di uno dei quattro motivi deve essere fondata su indizi concreti, poiché la sola presunzione non è sufficiente. La detenzione preventiva deve essere in linea di principio una misura di ultima istanza, al fine di rispettare il principio di proporzionalità (art. 36 cpv. 3 Cost.). Si deve constatare che spesso ciò non avviene nella pratica, poiché l'ampia gamma di misure sostitutive possibili (art. 237 CPP) rimane sottoutilizzata. Dal punto di vista dello Stato di diritto, ciò è problematico, dato il carattere vincolante del principio di proporzionalità.
4. Detenzione di minori
41 L'art. 5 § 1 lett. d) CEDU fa riferimento alla detenzione di una persona minorenne, come previsto dal diritto penale minorile (DPmin, 311.1) tramite il collocamento (art. 15 DPmin) e, a seconda delle modalità di esecuzione, il divieto geografico (art. 16a DPmin). Entra in gioco anche la procedura penale applicabile ai minorenni, come previsto dall'art. 27 della Legge federale sulla procedura penale applicabile ai minorenni (PPmin, 312.1) (detenzione preventiva e detenzione per motivi di sicurezza). Dai principi in materia di diritto penale minorile di cui all'art. 2 DPmin e all'art. 4 PPmin deriva che le misure coercitive che comportano una privazione della libertà rimangono un'ultima ratio e sono soggette a termini di proroga più rigorosi (cfr. art. 26 segg. DPmin). L'art. 5 § 1 lett. d) CEDU include anche le misure di collocamento a fini assistenziali nel caso di persone minorenni (art. 314b CC). La Svizzera è regolarmente oggetto di critiche da parte di istanze sia nazionali che internazionali a causa della privazione della libertà di persone minorenni, in particolare nel settore della migrazione.
5. Detenzione di persone particolarmente vulnerabili
42 L'articolo 5, paragrafo 1, lettera e), CEDU riguarda la privazione della libertà delle persone affette da disturbi psichici o tossicodipendenza, o delle persone qualificate come «vagabondi». Anche la privazione della libertà pronunciata a fini di contenimento di una malattia contagiosa rientra nell'ambito di applicazione dell'articolo 5, paragrafo 1, lettera e), CEDU. Nel Codice penale svizzero, ciò corrisponde a forme di privazione della libertà che sono strictu sensu non punitive, vale a dire le misure terapeutiche istituzionali (art. 59 CP per il trattamento dei disturbi mentali, art. 60 CP per il trattamento delle dipendenze e art. 61 CP per i reati commessi da giovani adulti). Nel caso dei minori, il DPmin prevede il collocamento ai fini del trattamento di disturbi psichici (art. 15, cpv. 2, lett. a DPmin). Per quanto riguarda l'obbligo di sottoporre le persone affette da disturbi mentali a misure istituzionali ai sensi dell'art. 59 CP, la Svizzera è stata richiamata sia a livello nazionale che internazionale.
43 Secondo il CSDH, gli istituti di esecuzione delle misure e le divisioni di psichiatria forense degli istituti penitenziari esistenti «possono essere qualificati solo in parte come istituzioni sottratte all'esecuzione delle pene e collegate al settore sanitario, anche nell'ambito di un'interpretazione generosa» . Anche il Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite ha criticato il trattamento inadeguato derivante da un collocamento inappropriato. Esso indica che la detenzione di persone affette da disturbi mentali deve essere utilizzata solo come ultima risorsa e che devono essere individuate e applicate alternative alla privazione della libertà in istituto. Inoltre, ritiene che l'articolo 59 CP non sia compatibile con il Patto II delle Nazioni Unite. Il Comitato raccomanda alla Svizzera di adeguare le sue disposizioni legali al fine di conformarsi ai suoi obblighi internazionali. La situazione delle persone affette da gravi disturbi mentali è stata anche oggetto di un lungo dialogo tra il CPT e le autorità svizzere. Nel suo rapporto sulla visita del 2021, il CPT raccomanda alle autorità svizzere di abrogare le sanzioni disciplinari per le persone sottoposte a misure di trattamento istituzionale e affette da disturbi mentali. Alla luce di queste critiche, il costante aumento del numero di persone affette da disturbi mentali sottoposte a privazione della libertà nell'ambito del diritto delle misure è fonte di preoccupazione.
44 Il Codice civile (CC, 210) prevede il collocamento a scopo assistenziale (art. 426 e 427 CC) . L'Autorità di protezione dei minori e degli adulti (APEA) deve decidere senza indugio su una richiesta di liberazione (art. 385 CC, art. 426 cpv. 4 CC) e procedere a un esame della legalità del collocamento entro sei mesi al massimo (art. 431 cpv. 1 CC) . Come per l'art. 5 § 1 lett. a) CEDU, la detenzione penale di una persona qualificata come «paziente psichiatrico» deve avere un nesso causale con i motivi della condanna. Nel caso in cui la persona non risieda in un istituto adeguato, la misura deve essere revocata (art. 62c CP). Il 30 aprile 2019, la Corte EDU ha condannato la Svizzera per aver posto in assistenza una persona affetta da malattia psichica. Nella sua sentenza, la Corte ha precisato che la privazione della libertà a fini di assistenza per il solo motivo di pericolo per altre persone non era prevista dall'art. 426 CC. La privazione della libertà del ricorrente non aveva quindi alcun fondamento giuridico secondo la legislazione nazionale e violava l'articolo 5 § 1 lett. e) CEDU (diritto alla libertà e alla sicurezza). In altri termini, il ricorso a misure di diritto civile a fini esclusivamente preventivi e di sicurezza, tendenza che si riscontra anche in Svizzera, è inammissibile dal punto di vista dei requisiti costituzionali e convenzionali. La pratica dell'internamento a fini assistenziali continua a sollevare serie preoccupazioni alla luce degli obblighi derivanti dall'articolo 5 CEDU e della Convenzione sui diritti delle persone con disabilità (CDPD). A questo proposito, va sottolineata anche la problematica particolare delle persone collocate in istituti chiusi senza un vero controllo giudiziario, spesso solo sulla base di contratti stipulati con i familiari.
6. Detenzione amministrativa nel settore della migrazione
45 Come ultima eccezione, l'art. 5 § 1 lett. f) prevede modalità legittime di privazione della libertà nel contesto del divieto di ingresso, della gestione della presenza e dell'allontanamento di stranieri dal territorio di uno Stato membro. L'esistenza di questa eccezione può sorprendere a prima vista, ma alla luce dello statocentrismo inerente al diritto internazionale, non esiste alcun diritto fondamentale che garantisca l'accesso o il soggiorno nel territorio di uno Stato membro della CEDU senza esserne cittadino o residente legale. In linea di principio, uno Stato membro non viola la Convenzione quando impedisce, mediante una detenzione temporanea, l'ingresso non autorizzato di una persona nel proprio territorio. In Svizzera, queste forme di detenzione esistono in particolare negli aeroporti di Zurigo-Kloten e Ginevra-Cointrin. Si tratta delle «zone di transito» in cui possono essere arrestate le persone senza permesso di ingresso. Queste zone sono state qualificate come privazione della libertà dal TF, dal Consiglio federale e dalla CPT.
46 Per quanto riguarda i richiedenti asilo che, appena arrivati sul territorio, presentano una domanda di asilo, la loro permanenza nelle zone di transito non deve superare i 60 giorni, secondo l'art. 22 cpv. 5 della legge sull'asilo (LAsi). Se la Segreteria di Stato della migrazione (SEM) non si pronuncia sull'ammissibilità della domanda di asilo entro 20 giorni, la persona deve essere trasferita in un Cantone o in un centro della Confederazione (art. 23 LAsi). In linea di principio, una volta che la persona ha varcato la frontiera, si trova sul territorio e non può più essere impedita di accedervi. La detenzione ai sensi dell'art. 5 § 1 lett. f.) diventa quindi inammissibile. Infine, l'art. 73 LEI prevede la detenzione di persone prive di permesso di soggiorno di breve durata, di soggiorno o di stabilimento al fine di notificare loro una decisione relativa al loro status di soggiorno (art. 73 cpv. 1 lett. a LEI) o di stabilire la loro identità e nazionalità (art. 73 cpv. 1 lett. b LEI). Tale trattenimento non può superare i tre giorni (art. 73 cpv. 2 LEI).
47 Una volta che il cittadino straniero senza permesso di soggiorno si trova sul territorio e minaccia l'ordine pubblico o rischia di sottrarsi a una decisione di allontanamento o espulsione, può essere sottoposto ad arresti domiciliari o gli può essere vietato l'accesso a una determinata regione (art. 74 LEI) . Tuttavia, se le modalità di esecuzione sono tali da comportare una privazione della libertà, non si applica l'art. 5 § 1 lett. f) CEDU, ma l'art. 5 § 1 lett. b) CEDU. In tal caso, la privazione della libertà non può avere carattere punitivo e deve essere revocata non appena l'obbligo in questione (in particolare quello di non minacciare l'ordine pubblico) è rispettato.
48 Il diritto in materia di stranieri prevede diverse misure coercitive che comportano una privazione della libertà (art. 75-78 LEI). L'art. 81 LEI impone alcune garanzie, ovvero il diritto di contattare la difesa, i familiari e le autorità consolari (art. 81 cpv. 1 LEI), l'obbligo di detenere le persone interessate in istituti specificamente previsti a tal fine o, in mancanza di questi, di separarle dalle persone in custodia cautelare o che scontano una pena penale (art. 81 cpv. 2 LEI), e il rispetto delle esigenze specifiche delle persone vulnerabili, dei minori non accompagnati e delle famiglie con bambini (art. 81 cpv. 3 LEI). Attualmente solo alcuni Cantoni dispongono di istituti specificamente concepiti per l'esecuzione della detenzione amministrativa. A parte l'istituto di Frambois (GE), i regimi di detenzione amministrativa sono stati per lo più allestiti in ex istituti penitenziari. Tuttavia, questi edifici si rivelano spesso inadatti alla natura non penale della detenzione amministrativa. Parallelamente, in Svizzera esistono numerose strutture di dimensioni più ridotte che accolgono persone in detenzione amministrativa insieme a detenuti in custodia cautelare, in detenzione per motivi di sicurezza o in esecuzione di pene o misure. Di conseguenza, gli stranieri interessati sono molto spesso collocati in istituti penitenziari o in strutture di tipo carcerario, poco adatte all'accoglienza e alle esigenze specifiche di questa popolazione. Questa situazione persiste nonostante il requisito del Tribunale federale secondo cui la privazione della libertà può essere giustificata solo nella misura strettamente necessaria all'esecuzione del rinvio e che le condizioni di esecuzione devono riflettere la natura amministrativa - e strettamente non punitiva - della detenzione.
49 Infine, una persona straniera può essere sottoposta a detenzione in caso di espulsione, allontanamento, espulsione esecutiva in prima istanza (art. 76 LEI) o in attesa di una decisione sull'allontanamento o l'espulsione, per un periodo massimo di sei mesi (art. 75 LEI) . Affinché una detenzione sia compatibile con i requisiti costituzionali e convenzionali, è necessario che l'esecuzione dell'espulsione o del rinvio sia prevedibile e che le autorità rispettino il principio di celerità, in particolare nel rilascio dei documenti d'identità. La Corte EDU ha inoltre precisato che una privazione della libertà cessa di essere conforme all'art. 5 CEDU quando la procedura di rinvio non è condotta con la diligenza richiesta. Un recente rapporto sottolinea che in Svizzera tali requisiti non sono sempre rispettati, in particolare per quanto riguarda il rispetto del principio di proporzionalità, le garanzie procedurali e le condizioni di detenzione. Nel 2016 il TF ha ordinato il rilascio di un cittadino iracheno, condannato per reati legati al terrorismo, dalla detenzione in vista dell'espulsione, perché la decisione di espulsione di primo grado, ordinata dal fedpol, non aveva esaminato il principio di non respingimento applicabile ai rifugiati (art. 25 cpv. 2 Cost., art. 5 LAsi) né il non respingimento in caso di rischio di tortura (art. 25 cpv. 3 Cost., art. 3 CEDU). L'espulsione non era quindi fattualmente possibile. Questo caso costituisce uno dei motivi per cui la LMPT (cfr. N. 39) ha introdotto il motivo della «minaccia alla sicurezza interna o esterna», sia per la detenzione nella fase preparatoria che per la detenzione volta a garantire l'esecuzione del rinvio o dell'espulsione (art. 75 cpv. 1 lett. i LEI), nonché per la possibilità di isolamento di uno straniero detenuto (art. 81 cpv. 6 LEI), rafforzando così l'approccio di sicurezza nel settore dell'asilo.
B. Obblighi positivi
50 La giurisprudenza della Corte EDU relativa all'art. 5 CEDU non si limita agli obblighi negativi, ovvero all'obbligo di astenersi da trattamenti contrari ai principi della Convenzione. Nella giurisprudenza sono stati sottolineati anche obblighi positivi: gli Stati membri devono adottare misure adeguate per proteggere tutte le persone che ricadono sotto la loro giurisdizione. Ciò riguarda i casi di estradizione penale, quando c'è da temere che lo Stato verso il quale è prevista l'estradizione non rispetti le garanzie previste dall'art. 5 CEDU.
51 Ad esempio, la detenzione «incommunicado» (cioè senza alcuna possibilità di contatto con il mondo esterno) costituisce una violazione fondamentale delle garanzie di base in materia di privazione della libertà. Uno Stato membro deve registrare i dati relativi alla data, all'ora, al luogo della detenzione, al nome della persona detenuta, ai motivi della detenzione e all'autorità responsabile della detenzione. Se una persona rischia di essere sottoposta a un regime di detenzione in isolamento (pratica comune negli Stati Uniti nel contesto della lotta al terrorismo) da parte di un altro Stato, lo Stato membro viola la Convenzione nel merito se trasferisce tale persona alle autorità straniere ai fini della detenzione, e sotto il profilo procedurale se omette di esaminare la legalità della detenzione all'estero. Nel caso di specie, l'ex Repubblica jugoslava di Macedonia era responsabile non solo della detenzione del ricorrente in un albergo per 23 giorni, ma anche del suo trasferimento in Afghanistan e della sua detenzione per quattro mesi in un centro di detenzione extragiudiziale gestito dalla CIA. In un caso del genere, quando lo Stato membro ha posto una persona sotto la sua autorità, anche solo per un breve periodo, può essere tenuto a fornire la prova della sua ignoranza delle violazioni dei diritti umani commesse da un altro Stato (secondo il principio affirmanti incumbit probatio).
52 Infine, lo statocentrismo che continua a prevalere in materia di applicabilità e applicazione dei diritti umani tende a oscurare il fatto che gli Stati non sono gli unici attori che violano tali diritti e libertà. Gli obblighi positivi devono essere rispettati anche quando gli agenti statali sono a conoscenza di privazioni della libertà perpetrate da attori privati, che si adattano a tali privazioni o addirittura cooperano con loro. In questo contesto, resta da esaminare il ruolo delle imprese di sicurezza private, che svolgono compiti sovrani e fanno uso della forza, come nel caso degli agenti di sicurezza nei centri federali d'asilo (CFA).
C. Assenza di arbitrarietà
53 A monte delle garanzie procedurali più concrete descritte ai commi 2, 3 e 4 dell'articolo 31 Cost., la seconda parte del comma 1 («secondo le forme prescritte dalla legge») evoca una garanzia procedurale generale. Questa serve a mitigare i rischi di abuso derivanti da leggi nazionali utilizzate in modo improprio, al fine di proteggere ogni persona dall'arbitrarietà. Una privazione della libertà può quindi essere considerata arbitraria in presenza di un elemento di malafede, astuzia o inganno da parte delle autorità. Può diventarlo anche quando non vi è coerenza tra il motivo addotto, il luogo e le modalità concrete della detenzione, ad esempio quando le persone sono detenute in un regime penitenziario rigoroso senza una giustificazione legata alla loro situazione. Allo stesso modo, la detenzione può essere considerata arbitraria in assenza di proporzionalità tra lo scopo perseguito e i mezzi di coercizione scelti, o ancora quando il tempo che intercorre tra l'annullamento di una misura di detenzione e l' adozione di una nuova decisione giuridicamente valida è eccessivo.
54 Secondo alcuni autori, questo meccanismo di protezione contro l'arbitrarietà sarebbe sempre più messo alla prova nella pratica. Con il pretesto di prevenire varie forme di violenza, il ricorso al concetto di pericolosità tende a diventare uno strumento di arbitrarietà. L'approccio “preventivo” si concentra su misure che non mirano a reati commessi, ma a una “pericolosità” prevista. Ciò riguarda sia il settore della sicurezza interna, in particolare nel campo dell'antiterrorismo, ad esempio attraverso i poteri di indagine preventiva dei servizi di intelligence, sia il sistema penitenziario, dove sempre più persone sono incarcerate in via provvisoria nell'ambito di misure istituzionali e di internamento.
V. Garanzie procedurali dell'art. 31 Cost.
A. Importanza delle garanzie procedurali
55 La privazione della libertà rappresenta un'ingerenza particolarmente incisiva nei diritti fondamentali di una persona. Ne consegue quindi l'importanza fondamentale che la persona possa beneficiare di un procedimento equo quando viene leso il suo diritto alla libertà di movimento (vedi sopra, N. 4). Il diritto di beneficiare della posizione di soggetto processuale (Prozesssubjektstellung) è strettamente legato alla dignità umana: affinché la privazione della libertà rispetti i diritti umani, le persone interessate devono essere considerate soggetti di diritto in grado di partecipare al procedimento e di influenzarlo (e non ridotte a oggetti di diritto). A tal fine, l'art. 31 Cost. prevede garanzie procedurali concrete che vanno oltre le garanzie procedurali generali (art. 29 Cost.) e della garanzia dell'accesso al giudice (art. 29a Cost.), concretizzandole per la privazione della libertà. L'art. 31 Cost. garantisce il diritto all'informazione e il diritto di far valere i propri diritti in modo efficace (art. 31 cpv. 2 Cost.), il controllo della legalità della detenzione preventiva (art. 31 cpv. 3 Cost.) e la possibilità per le persone detenute di adire un tribunale in qualsiasi momento per controllare la legalità della detenzione (art. 31 cpv. 4 Cost.).
B. Art. 31 cpv. 2 Cost.: diritto all'informazione e alla difesa dei propri diritti
56 L'art. 31 cpv. 2 Cost. fa riferimento al diritto all'informazione, diritto contemplato anche dall'art. 5 § 2 CEDU. L'informazione è indispensabile affinché la persona privata della libertà possa far valere tutti i suoi diritti garantiti dalla norma costituzionale (cfr. in particolare l'art. 31 cpv. 3 e 4 Cost.). Questa garanzia riflette il diritto costituzionale di essere ascoltati (art. 29 cpv. 2 Cost.) . Il diritto all'informazione si applica solo a partire dal momento in cui la privazione della libertà diventa effettiva, ovvero quando la persona viene arrestata o posta in detenzione. La sola esistenza di un mandato di arresto non è sufficiente a far sorgere tale obbligo di informazione: tale diritto ha effetto dal momento in cui la persona è concretamente privata della sua libertà. Si tratta di una garanzia procedurale applicabile a tutti i tipi di detenzione.
1. Motivi della privazione della libertà
57 L'art. 31 cpv. 2 Cost. contiene diverse garanzie relative alle modalità e agli oggetti della notifica. I due oggetti riguardano, da un lato, i motivi della privazione della libertà e, dall'altro, i diritti della persona interessata. Per quanto riguarda i motivi, il testo dell'art. 5 § 2 CEDU va leggermente oltre l'art. 31 cpv. 2 Cost. aggiungendo che la persona deve essere informata anche di «ogni accusa formulata contro di lei». In materia di procedura penale, gli art. 158 cpv. 1 lett. a CPP e 219 CPP esigono che l'imputato sia informato dei reati che gli vengono contestati. Per ulteriori precisazioni sui criteri relativi alla comunicazione dei motivi della detenzione, si rimanda al CPP e alla giurisprudenza della Corte EDU e del TF.
58 La qualità dell'informazione deve essere valutata alla luce delle circostanze concrete. I motivi della detenzione devono essere sufficientemente espliciti, dal punto di vista giuridico e fattuale, affinché la persona possa chiedere un esame della legalità della sua detenzione ai sensi dell'art. 31 cpv. 4 Cost. . Non è sufficiente menzionare solo la o le disposizioni legali presumibilmente violate. D'altra parte, le autorità non sono tenute a presentare le accuse e le prove in modo esaustivo, né a concedere l'accesso al fascicolo dell'indagine fino a quando non si sia svolta la prima udienza (cfr. art. 101 CPP).
2. Diritti da far valere
59 Tra i diritti della persona detenuta figura il diritto di non autoincriminarsi (nemo tenetur, cfr. art. 158 cpv. 1 lett. b CPP per i procedimenti penali). Questo principio può essere dedotto dall'art. 6 § 1 CEDU ed è esplicitamente garantito dall'art. 14 n. 3 lett. g del Patto ONU II. Va notato che questo diritto costituzionale è compromesso dagli obblighi dei presunti autori di infrazioni alla legge federale sulla circolazione stradale (LCR), in particolare l'obbligo di partecipare alla constatazione dell'incapacità di guidare (art. 91a LCR in combinato disposto con l'art. 51 LCR) . Infine, è importante sottolineare che l'obbligo di informare la persona del suo diritto di rifiutarsi di testimoniare è una conquista della nuova Costituzione federale del 1999. Infatti, sia l'art. 31 cpv. 2 Cost. che l'art. 32 cpv. 2 Cost. (per il procedimento penale) elevano questo diritto di rifiutare di testimoniare al rango di diritto fondamentale direttamente applicabile. La persona interessata deve inoltre essere informata del proprio diritto a un'assistenza legale gratuita (cfr. art. 29 cpv. 3 Cost.) e del proprio diritto di chiedere in qualsiasi momento la revisione della propria libertà (art. 226 cpv. 3 CPP). L'assistenza legale durante la detenzione è riconosciuta anche dalle Regole penitenziarie europee (paragrafo 23.1) e dalle Regole Nelson Mandela (Regola 61).
60 Oltre all'obbligo di informare la persona dei suoi diritti, obbligo senza il quale le prove diventano inutilizzabili (art. 158 cpv. 2 CPP in combinato disposto con l'art. 141 cpv. 1 CPP per le audizioni), è indispensabile che la persona sia messa in condizione di farli valere. Quando una persona richiede una difesa legale, le autorità sono quindi tenute a reagire in modo rapido ed efficace. Secondo una parte della dottrina, la difesa obbligatoria prevista per la detenzione preventiva (art. 130 lett. a CPP) dovrebbe applicarsi in modo analogo all'esecuzione delle pene e delle misure. L'esecuzione di una sanzione è infatti caratterizzata da una serie di decisioni, ciascuna delle quali meriterebbe una difesa adeguata, in particolare perché la detenzione comporta una maggiore vulnerabilità e un maggiore bisogno di sostegno. Al di là della sua funzione puramente difensiva, il diritto di far valere i propri diritti comporta anche una dimensione positiva, ovvero la capacità e la possibilità effettiva di presentare richieste o istanze alle autorità. Pertanto, una persona che sta scontando una pena o una misura deve poter invocare il principio di reinserimento sancito dall'art. 75 CP.
61 Per quanto riguarda le modalità di notifica, l'articolo 31 capoverso 2 Cost. prevede due criteri. Il primo è di natura temporale («immediatamente»). La formulazione dell'articolo 5 § 2 CEDU («nel più breve tempo possibile») equivale a quanto previsto dal testo costituzionale. In concreto, questo criterio temporale non implica alcun termine fisso, ma significa che l'informazione deve pervenire alla persona con sufficiente anticipo affinché questa possa far valere i propri diritti in modo efficace. L'informazione deve in ogni caso pervenire alla persona prima di una prima audizione e prima che questa renda dichiarazioni potenzialmente autoincriminanti. Un termine di diversi giorni è inammissibile in ogni caso.
62 Il secondo criterio riguarda la lingua di comunicazione. La persona detenuta deve essere in grado di comprendere la lingua utilizzata, senza che questa sia necessariamente la sua lingua madre. Ciò richiede potenzialmente una traduzione. Per quanto riguarda il procedimento penale, l'articolo 219 capoverso 1 CPP prevede che l'informazione sia fornita «in una lingua che [la persona arrestata] comprende». Le informazioni devono essere fornite alla persona in un linguaggio accessibile e non tecnico. Particolare attenzione deve essere prestata alle persone con capacità di comprensione limitate, sia a causa di disturbi psichici, deficit intellettivi, stati di confusione temporanea (ad esempio in caso di forte intossicazione alcolica) o per qualsiasi altro motivo. In tali casi, è necessario assicurarsi che le informazioni siano fornite in modo adeguato, in particolare con l'aiuto di personale formato o specializzato. In ogni caso, spetta alle autorità assicurarsi che la persona comprenda appieno i motivi della sua detenzione e i suoi diritti. È possibile informare un rappresentante legale se si può ragionevolmente presumere che l'informazione giungerà poi direttamente alla persona interessata. Infine, l'informazione non deve necessariamente essere trasmessa in forma scritta, ma può essere comunicata anche oralmente. È tuttavia ragionevole conservarne una traccia scritta, ad esempio sotto forma di verbale redatto successivamente.
63 Infine, l'art. 31 cpv. 2 Cost. garantisce anche il diritto di informare i propri cari. La formulazione implica la partecipazione di un intermediario: né la Costituzione né la CEDU garantiscono il diritto di informare personalmente i propri familiari o rappresentanti legali. Il concetto di persona vicina non si limita alla cerchia familiare, ma si estende a «[t]utta la persona legata da un interesse di natura privata, professionale, associativa o di altro tipo a chi è privato della libertà ». Nell'ambito del procedimento penale, l'art. 214 cpv. 1 CPP riflette questo diritto costituzionale, obbligando l'autorità penale competente a informare «immediatamente» i familiari della persona arrestata e, su richiesta di quest'ultima, il suo datore di lavoro o, se del caso, l'ambasciata del suo Paese. Tuttavia, l'eccezione prevista dall'articolo 214 capoverso 2 CPP introduce una restrizione procedurale a questo diritto fondamentale, consentendo all'autorità di differire l'informazione al fine di preservare l'efficacia dell'istruzione. Questa facoltà di rinvio solleva interrogativi circa la compatibilità dei requisiti dell'indagine con le garanzie costituzionali.
C. Art. 31 cpv. 3 Cost.: custodia cautelare
64 Il terzo comma dell'art. 31 Cost. si distingue dagli altri in quanto riguarda esclusivamente una forma particolare di privazione della libertà: la custodia cautelare (detta anche detenzione preventiva o detenzione prima del giudizio). Nel diritto svizzero, questa categoria comprende la detenzione provvisoria in senso stretto (art. 220 cpv. 1 CPP) e la detenzione per motivi di sicurezza (art. 220 cpv. 2 CPP). L'art. 31 cpv. 3 Cost. riguarda due aspetti: il controllo iniziale della detenzione preventiva e la sua durata. Questa disposizione deve essere letta alla luce della presunzione di innocenza enunciata all'art. 32 cpv. 1 Cost.
1. Controllo di legalità
65 Per quanto riguarda il controllo della legalità della detenzione preventiva, si tratta di una garanzia specifica e automatica, contrariamente alla garanzia generale di controllo giudiziario di cui all'art. 31 cpv. 4 Cost. (cfr. N. 71 infra), che deve essere oggetto di una richiesta espressa da parte della persona privata della libertà. L'art. 31 cpv. 3 Cost. garantisce un primo controllo al momento della detenzione, ma non offre garanzie per i controlli successivi, che devono invece soddisfare i criteri specificati nell'art. 31 cpv. 4 Cost. Per quanto riguarda il termine entro il quale deve avvenire questo primo controllo, ritroviamo qui l'avverbio «immediatamente», già menzionato nell'art. 31 cpv. 2 Cost. Secondo la Corte EDU, in linea di principio non dovrebbe essere superato un termine massimo di 48 ore. La Corte ritiene che un periodo superiore a quattro giorni per decidere sulla legalità sia prima facie troppo lungo, anche nel contesto della lotta al terrorismo. In determinate circostanze, anche un periodo più breve può essere contrario al principio di celerità, in particolare nel caso di minori e/o di reati non violenti.
66 In Svizzera, il pubblico ministero deve presentare una richiesta di detenzione per un massimo di tre mesi al tribunale delle misure coercitive (di seguito: TMC; art. 13 lett. a CPP; art. 18 cpv. 1 CPP). Tale richiesta deve essere presentata «senza indugio» ed entro un termine massimo di 48 ore dall'arresto da parte della polizia (art. 224 cpv. 2 CPP). Il TMC decide immediatamente, ma dispone anche di un termine massimo di 48 ore (art. 226 cpv. 1 CPP) per ordinare la detenzione o una misura coercitiva, oppure l'immediata (ri)messa in libertà (art. 226 cpv. 3-5 CPP). Il TMC ascolta l'imputato in persona, salvo eccezioni (art. 225 CPP).
2. I tribunali delle misure coercitive: un vero contrappeso?
67 I TMC sono stati creati con la revisione del CPP del 2007 per costituire «un indispensabile contrappeso ai poteri della polizia e del pubblico ministero». Lo sviluppo dei TMC mirava a rispondere a una mancanza di imparzialità dei giudici istruttori, come spiegato nel messaggio del Consiglio federale relativo all'unificazione del Codice di procedura penale. La giurisprudenza della Corte EDU sembrava imporre che, de facto, solo i magistrati non coinvolti in un caso potessero non solo decidere sulla legalità della detenzione (art. 31 cpv. 4 Cost.), ma anche ordinare la detenzione (art. 31 cpv. 3 Cost.) . Infatti, il testo dell'art. 5 § 3 CEDU lascia un certo margine di interpretazione indicando che la persona deve essere condotta davanti a un giudice «o ad un altro magistrato abilitato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie» («offlcer» in inglese). La giurisprudenza ha chiarito che un magistrato non deve necessariamente essere un giudice, ma deve comunque possedere le caratteristiche proprie di tale funzione, in particolare l'indipendenza. Al contrario, secondo il testo della Costituzione, la competenza di ordinare la detenzione preventiva deve imperativamente spettare a un giudice.
68 Se la presenza dei TMC è oggi un risultato positivo da salutare, è evidente che manca ancora un vero e proprio contrappeso alle autorità di perseguimento penale. I TMC non rifiutano quasi mai le richieste di custodia cautelare formulate dai pubblici ministeri. Ciò è tanto più problematico nei casi (prevalenti dall'entrata in vigore del nuovo CPP) in cui il procedimento si conclude con un'ordinanza penale che può pronunciare una pena privativa della libertà fino a sei mesi (art. 352 cpv. 1 lett. d CPP). Affinché un tribunale possa pronunciarsi sulla validità di un'ordinanza (art. 356 cpv. 2 CPP), è necessario che venga notificata un'opposizione. In assenza di opposizione, l'ordinanza è assimilata a una sentenza passata in giudicato (art. 354 cpv. 3 CPP). A differenza dei casi in cui un tribunale si pronuncia sulla sanzione definitiva, in questi casi la detenzione sfugge in fine al controllo giudiziario richiesto sia dalla Costituzione che dalla Convenzione. Se l'introduzione dell'art. 352a CPP, entrato in vigore il 1° gennaio 2024 (cfr. N. 7 sopra), che prevede ora l'audizione da parte del pubblico ministero «se è probabile che l'ordinanza penale comporti una pena privativa della libertà da eseguire», è da accogliere con favore, ma non rimedia ancora alla mancanza di controllo giudiziario.
3. Durata massima della detenzione preventiva
69 L'articolo 31 capoverso 3 Cost. codifica il principio di celerità, secondo cui la persona interessata ha diritto a «essere giudicata entro un termine ragionevole». Questo principio è incluso anche nell'articolo 5 capoverso 3 CEDU e richiama il principio di celerità nei procedimenti giudiziari e amministrativi (articolo 29 capoverso 1 Cost.). Tuttavia, non si tratta di «una garanzia in senso stretto». In pratica, due criteri risultano determinanti per valutare il carattere «ragionevole» del termine: da un lato la complessità del caso e dall'altro la severità della sanzione prevista. Questo secondo criterio si ritrova anche nell'art. 212 cpv. 3 CPP. Secondo il TF, la ragionevolezza deve tenere conto del comportamento dell'imputato e della posta in gioco nel procedimento. Non esiste una durata massima prescritta, come in altri paesi. Ad esempio, il codice di procedura penale austriaco prevede sei mesi per i reati e un anno per i crimini, con una durata massima di due anni in casi eccezionalmente gravi. Esso fissa inoltre termini diversi a seconda del motivo della detenzione preventiva: il solo rischio di collusione non consente di trattenere una persona in detenzione per più di due mesi.
70 Una delimitazione con tali termini sarebbe auspicabile in Svizzera, dove la detenzione preventiva può essere molto lunga. Il TF ha stabilito che la detenzione prima del giudizio non deve superare i tre quarti della pena finale pronunciata, che è già più lunga dei due terzi della pena dopo i quali viene concessa la libertà condizionale in assenza di prognosi sfavorevoli (art. 86 CPP). Quando la detenzione preventiva supera i due terzi della pena prevista, è necessaria una decisione (o almeno una valutazione) in merito alla concessione della liberazione condizionale.
71 L'assenza di un termine fisso può tradursi in una minore pressione sulle autorità di perseguimento penale per quanto riguarda il principio di celerità. Dato che il periodo di detenzione preventiva può essere dedotto dalla pena pronunciata ai sensi dell'art. 51 CP, i giudici possono essere tentati di tenerne conto nella determinazione della pena. A ciò si aggiunge il fatto che la liberazione entra in gioco solo quando sussiste una violazione «grave» del principio di celerità e le autorità non sembrano né in grado né disposte a portare avanti e a chiudere il caso. Nei casi meno gravi, spetta al tribunale determinare come tenere conto di una violazione del principio di celerità, ad esempio attraverso una riduzione della pena. Come un serpente che si morde la coda, una potenziale violazione del principio di celerità rischia quindi spesso di essere assorbita dalla pena infine pronunciata, il che non è conforme alla protezione costituzionale e convenzionale prevista. Una soluzione potrebbe essere quella di considerare che un giorno di detenzione preventiva equivale a due giorni di detenzione in esecuzione della pena.
D. Art. 31 cpv. 4 Cost.: Habeas corpus
72 L'art. 31 cpv. 4 Cost. è modellato sull'art. 5 § 4 CEDU e incarna il principio dell'habeas corpus, ovvero il diritto di presentare «in qualsiasi momento» un ricorso per far esaminare la legalità della privazione della libertà in relazione al rispetto dei suoi requisiti sostanziali e procedurali. Questo principio si applica a tutte le forme di detenzione. A differenza dell'ordine di detenzione («Haftanordnung») (par. 3), il controllo della legalità della detenzione in corso deve essere effettuato da un tribunale. La formula «senza che un tribunale lo abbia ordinato» non esclude un controllo successivo, in particolare quando le circostanze che hanno giustificato la detenzione iniziale sono suscettibili di cambiare, ad esempio il rischio di collusione (per la detenzione preventiva), l'amministrazione e l'effetto del trattamento (per il PAFA o le misure terapeutiche) o la pericolosità (per l'internamento).
1. Periodicità del controllo
73 Tale esame della legalità della detenzione deve poter essere richiesto a intervalli ragionevoli. La frequenza di tali controlli dipende dalla natura e dalla durata della privazione della libertà, nonché dalla fase del procedimento. Nelle fasi iniziali del procedimento penale – in particolare in caso di detenzione preventiva – o in presenza di una situazione probatoria incerta, sono necessari controlli più ravvicinati. Il Tribunale federale ha quindi stabilito che il termine di un mese previsto dall'articolo 228 capoverso 5 CPP per la presentazione di una nuova richiesta di liberazione non è contrario all'articolo 5 capoverso 4 CEDU, mentre un termine di due mesi è stato considerato eccessivo. Il principio del riesame periodico si applica anche alle situazioni in cui la privazione della libertà dura a lungo, in particolare nel quadro di misure terapeutiche istituzionali (art. 59 CP) o di internamento (art. 64 CP). In questi casi, il Codice penale prevede un controllo giudiziario annuale (art. 62d e 64b CP, rispettivamente). Un controllo può essere richiesto anche al di fuori degli intervalli annuali, su richiesta della persona interessata . Il principio del riesame periodico garantito dall'articolo 5, paragrafo 4, della CEDU entra in evidente contrasto con il regime di internamento a vita previsto dall'articolo 64, paragrafo 1bis, del CP, in combinato disposto con l'articolo 123a Cost., che non prevede alcun meccanismo di controllo giudiziario quando la persona è considerata «irrimediabilmente non rieducabile». Questa assenza di controllo solleva seri interrogativi circa la compatibilità di tale regime con le garanzie fondamentali della CEDU. Il Tribunale federale ha sottolineato, in un caso specifico, che l'incorreggibilità permanente non può essere dimostrata in modo scientificamente attendibile.
74 Il controllo di legalità comprende un controllo di conformità alla Convenzione, in particolare per verificare che siano rispettate le garanzie del controllo giurisdizionale di cui all'art. 30 Cost. e all'art. 6 CEDU – indipendenza, imparzialità e trattamento equo – nonché lo scopo generale della Convenzione (art. 1 CEDU: obbligo di rispettare i diritti umani) siano rispettate. Il procedimento deve essere contraddittorio e rispettare la «parità delle armi» tra le parti, il che sembra imporre il rispetto delle garanzie procedurali generali di cui all'art. 29 Cost.
2. Requisito della celerità
75 Per quanto riguarda il requisito della celerità, va osservato che la Corte EDU ha criticato la Svizzera in tre occasioni per violazione dell'art. 5 § 4 CEDU, a causa della lunga durata del procedimento derivante dalle complesse responsabilità amministrative nell'ambito dell'esecuzione delle pene e delle misure. Nel caso I.L. c. Svizzera, era trascorso più di un anno tra la richiesta di liberazione del ricorrente e le decisioni emesse successivamente dal tribunale cantonale superiore e dal Tribunale federale. La Corte ha ritenuto che tale termine non costituisse un esame «in breve tempo» ai sensi dell'articolo 5 § 4 CEDU. Come già nella causa Derungs c. Svizzera, ha sottolineato che la lentezza del procedimento non poteva essere giustificata dalla particolare complessità del caso. La causa principale del ritardo risiedeva piuttosto nel fatto che il ricorso doveva essere prima presentato a un'autorità amministrativa, che non costituisce un tribunale ai sensi della Convenzione, prima di poter accedere a un'istanza giudiziaria. Al fine di evitare future condanne da parte della Corte di Strasburgo, la Svizzera dovrebbe prendere in considerazione l'introduzione di un ricorso giudiziario diretto in tutti i Cantoni, almeno per le decisioni che rientrano nell'ambito di applicazione materiale dell'articolo 5 § 4 CEDU.
76 Finora il Tribunale federale non ha seguito i segnali inequivocabili provenienti da Strasburgo: ritiene che il principio di celerità di cui all'articolo 5, paragrafo 4, CEDU sia rispettato se «le circostanze non rendevano ragionevolmente possibile una decisione più rapida».
3. Diritto al risarcimento
77 L'articolo 5 § 5 CEDU prevede un diritto al risarcimento in caso di privazione della libertà contraria alla Convenzione. Si tratta dell'unica garanzia che non è stata ripresa nel testo dell'articolo 31 Cost. Secondo la giurisprudenza della Corte EDU, gli Stati devono trattare le richieste di risarcimento nello spirito dell'articolo 5 § 5 CEDU. Durante il procedimento penale possono essere versati indennizzi e risarcimenti per danni morali (art. 431 cpv. 1 CPP), anche in caso di assoluzione totale o parziale o di archiviazione del caso (art. 429 CPP). È possibile tenerne conto nella determinazione della pena. Infine, il TF ritiene che spetti al giudice decidere il modo migliore per riparare i danni subiti da una persona.
VI. Prospettive
78 In definitiva, l'art. 31 Cost. si afferma come una pietra miliare della protezione dei diritti fondamentali in materia di privazione della libertà, garantendo un quadro giuridico rigoroso e garanzie procedurali essenziali. Sebbene la norma, essendo strettamente legata all'art. 5 CEDU, rifletta fedelmente gli standard internazionali, la sua applicazione concreta in Svizzera rivela ancora delle tensioni, in particolare per quanto riguarda la detenzione preventiva, a causa dell'isolamento praticato e dell'assenza di una durata massima, nonché del contrappeso ancora molto debole dei tribunali delle misure coercitive. Il ricorso sempre più esteso alle misure penali e la durata sempre più lunga della detenzione in questo regime sono anch'essi fonte di preoccupazione per il rispetto dei diritti fondamentali e umani.
79 I recenti sviluppi nel campo delle politiche penali e nel sistema penale – in particolare la tendenza a privilegiare logiche di sicurezza e prevenzione – invitano a una maggiore vigilanza affinché la privazione della libertà sia realmente una misura di ultima ratio, proporzionata e rispettosa della dignità umana. Un maggiore impegno a favore di misure alternative, una migliore considerazione delle esigenze delle persone vulnerabili e un'armonizzazione delle pratiche cantonali costituiscono, tra l'altro, leve essenziali per migliorare l'efficacia di questa garanzia costituzionale.
Informazioni sugli autori
Il dottor Ahmed Ajil è attualmente ricercatore post-dottorato presso l'Università di Lucerna e ricercatore associato presso la Facoltà di diritto, scienze criminali e amministrazione pubblica (FDCA) dell'Università di Losanna. Il suo lavoro verte sulle mobilitazioni politico-ideologiche, la lotta al terrorismo, le politiche criminali, la migrazione, la polizia e le carceri. Fino al 2022 è stato collaboratore scientifico presso il Centro svizzero di competenza in materia di esecuzione delle sanzioni penali, dove ha redatto il Manuale sulla sicurezza dinamica nel settore della privazione della libertà. È raggiungibile al seguente indirizzo : ahmed.ajil@unil.ch.
David Mühlemann, MLaw, è attualmente dottorando presso l'Istituto di diritto penale e criminologia dell'Università di Berna. La sua ricerca verte sull'esecuzione delle pene e delle misure in Svizzera. Tra il 2014 e il 2022 ha partecipato alla creazione e ha assunto la direzione del primo centro di consulenza legale in Svizzera per le persone private della libertà nell'ambito dell'ONG humanrights.ch. David Mühlemann può essere contattato al seguente indirizzo: david.muehlemann@unibe.ch.
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