I. Contesto e ambito di applicazione

1 Come accennato in precedenza, mentre l'art. 97 CO stabilisce lo standard generale di responsabilità, gli artt. 99-101 CO trattano l'ambito di applicazione della responsabilità e del risarcimento dei danni. In questo contesto, l'art. 100 CO tratta il diritto delle parti di derogare allo standard generale di responsabilità stabilito dagli artt. 97 e 99 CO limitando la loro responsabilità contrattuale.

2 Il diritto di adattare la propria responsabilità contrattuale deriva dal principio generale della libertà contrattuale. Tuttavia, questo diritto non è illimitato e può essere limitato dalla legge (vedi. Art. 19 e 20 CO). L'art. 100 CO costituisce tale limitazione legale e impedisce alle parti di limitare contrattualmente la propria responsabilità, qualora il danno sia stato causato da dolo o colpa grave.

3 In altre parole, l'art. 100 CO non distingue tra i vari tipi di limitazioni di responsabilità, ma si basa esclusivamente sul grado di colpa. Pertanto, ai sensi dell'art. 100 CO, una limitazione di responsabilità (di qualsiasi tipo) è possibile solo se il danno è stato causato da colpa lieve (vedi OK-von Wunschheim/Wullschleger, art. 99 CO). Se il danno è causato da grave negligenza o comportamento doloso, la responsabilità non può essere limitata (in alcun modo).

4 Va tuttavia notato che l'art. 100 CO si applica solo alle limitazioni contrattuali concordate dalle parti prima del verificarsi del danno. Una volta che si è verificato un danno, le restrizioni dell'art. 100 CO non si applicano e le parti sono libere di concordare il risarcimento di tale danno, che si qualifica quindi come rinuncia al credito ai sensi dell'art. 115 CO.

5 È inoltre degno di nota il fatto che, secondo il principio della libertà contrattuale, che include la libertà di forma, le limitazioni di responsabilità contrattuale non sono soggette, per legge, a nessun requisito di forma specifico.

II. Tipi di limitazioni di responsabilità nella pratica

6 Nella pratica, ci sono molti modi per limitare la responsabilità contrattuale. I tipi più comuni sono i seguenti:

1. Limitazioni dell'ambito di responsabilità stessa o sua totale esclusione (le cosiddette “limitazioni di responsabilità” o “clausole di esenzione”; Haftungsbegrenzung / limitation de responsabilité); oppure

2. Limitazioni dell'ambito di risarcimento danni (le cosiddette “limitazioni dei danni”; Begrenzung der Schadenersatzpflicht / limitation du dommage réparable); oppure

3. Limitazioni attraverso la modifica delle modalità legali di una richiesta di risarcimento, ad esempio attraverso un accorciamento dei termini di prescrizione legali o uno spostamento dell'onere della prova.

A. Limitazioni di responsabilità stricto sensu

7 In base al principio della libertà contrattuale, è possibile per le parti esonerare determinati comportamenti o eventi da qualsiasi responsabilità. In tali casi, anche se si verifica un danno, la responsabilità è esclusa fin dall'inizio.

8 Qui si deve distinguere tra una ripartizione contrattuale del rischio, che trasferisce un rischio a una determinata parte e non è soggetta alle limitazioni dell'art. 100 CO, e una limitazione di responsabilità su un rischio appartenente a una parte specifica, che è soggetta all'art. 100 CO.

Ad esempio:

• Le parti di un contratto internazionale di vendita di beni (non soggetto alla CISG) concordano che il venditore non si assuma alcuna responsabilità nel caso in cui le autorità locali rifiutino di concedere una licenza di esportazione. In questo caso, il rischio di non ottenere la necessaria licenza di esportazione è specificamente attribuito all'acquirente. Le parti sono libere di farlo in base al principio della libertà contrattuale e tale ripartizione del rischio non è considerata una limitazione di responsabilità.

• Le parti di una vendita di un'auto concordano che l'auto è venduta “così com'è”, ovvero che il venditore non è responsabile per eventuali difetti o problemi che l'auto potrebbe avere. In questo caso il rischio di fornire un'auto funzionante rimane a carico del venditore, ma la sua responsabilità nel caso in cui il rischio si concretizzi è limitata.

• Le parti di un contratto di vendita o di servizio possono prevedere che una parte sia responsabile solo in caso di “violazione materiale” e quindi definire nel contratto cosa costituisce tale violazione materiale (considerando che la legge svizzera non distingue tra violazioni immateriali e materiali (vedi OK-von Wunschheim/Wullschleger, art. 97 CO)). Non vi è alcuna riallocazione dei rischi contrattuali. Il rischio di violazione rimane a carico della parte inadempiente, ma la portata della sua responsabilità è limitata alle violazioni materiali.

• Le parti di un'operazione di fusione e acquisizione concordano che una garanzia si attiva solo quando il danno subito supera una certa soglia (le cosiddette clausole “de minimis”). Anche in questo caso, il rischio di violazione della garanzia rimane a carico della parte inadempiente, ma la responsabilità è attivata solo da violazioni che hanno un impatto minimo.

9 Nella misura in cui gli ultimi tre esempi sopra riportati limitano la responsabilità generale di una parte su un rischio che le è attribuito, tali clausole limitative sono soggette ai limiti stabiliti dall'art. 100(1) CO (vedi sotto).

B. Limitazioni dei danni

10 In pratica, le parti spesso limitano la portata della loro responsabilità escludendo alcuni tipi di danni o determinando un certo importo di danno risarcibile.

1. L'esclusione di alcune categorie di danni

11 Come già detto, la legge svizzera non limita il carattere risarcibile di un danno in base alla sua classificazione. La questione rilevante è piuttosto se tale danno presenti un nesso causale adeguato con la violazione.

12 Le parti possono tuttavia escludere contrattualmente alcune categorie di danni dal loro ambito di responsabilità, come i danni indiretti, i danni consequenziali o più specificamente il mancato guadagno, o le spese legali, ecc. Tali esclusioni sono tuttavia soggette ai limiti stabiliti dall'art. 100(1) CO (vedi sotto). Inoltre, è generalmente ammesso che le parti non possano escludere i danni derivanti da lesioni personali anche in caso di lieve negligenza.

13 Al contrario, nella pratica si trascura spesso il fatto che, in base al principio della libertà contrattuale, le parti sono libere di estendere la definizione legale di danno per includere categorie di danni che non sono riconosciute dal diritto svizzero. L'art. 100(1) CO non limita la libertà delle parti di estendere la responsabilità. Limita solo la libertà delle parti di limitarla. Quindi, ad esempio, sebbene la legge svizzera non riconosca la perdita di opportunità o il danno alla reputazione come danno risarcibile (vedi sopra art. 97 CO), le parti possono benissimo prevedere nel loro contratto un risarcimento per danno alla reputazione o perdita di opportunità. In tal caso, sarà molto importante definire attentamente tale danno e sottoporlo a una clausola di liquidazione dei danni al fine di evitare problemi pratici quando si tenta di provare e quantificare un danno, che di solito non è riconosciuto dalla legge svizzera.

2.Liquidazione dei danni, somme concordate, indennità forfettarie e simili

14 Sebbene il Codice delle obbligazioni non tratti espressamente il concetto di “danni liquidati”, è pratica comune che le parti stabiliscano in anticipo un importo specifico di danni da pagare in caso di violazione del contratto e il Tribunale federale ha riconosciuto l'ammissibilità di tale pratica (fatti salvi i limiti dell'art. 100(1) CO). Questo tipo di accordi, denominati “indennità forfettarie” o “somme concordate da pagare” (pauschalierter Schadenersatz / indemnité forfaitaire), sono tuttavia in qualche modo diversi dai “danni liquidati” noti nella giurisdizione di common law.

15 Secondo la legge svizzera, ci sono diversi modi per progettare clausole sulle “somme concordate da pagare” a seconda che la somma forfettaria in questione sia un importo fisso, un importo massimo o un importo minimo, e a seconda di come tale accordo influisce sull'onere della prova:

1. Importo concordato fisso/forfettario: le parti possono determinare in anticipo un importo fisso considerato rappresentativo del danno causato dalla violazione in questione. Possono farlo escludendo la possibilità delle parti di aumentare o ridurre tale importo. In altre parole, qualunque sia il danno effettivo, l'importo del risarcimento dovuto sarà l'importo forfettario fisso (il cosiddetto “importo forfettario fisso assoluto”). In alternativa, le parti possono prevedere che l'importo concordato possa essere aumentato o ridotto a seconda di circostanze specifiche, come l'entità del danno effettivo o altri fattori attenuanti, per cui l'esistenza di tali circostanze e il loro impatto sulla somma concordata devono essere dimostrati dalla parte che richiede un aumento o una riduzione (la cosiddetta “forfait fissa relativa”) (vedi art. 42 e segg. CO). Pertanto, mentre la somma forfettaria fissa pone un limite all'importo risarcibile, la somma forfettaria fissa relativa è una semplice disposizione relativa all'attribuzione dell'onere della prova del danno, e non una reale limitazione dell'effettivo importo dei danni risarcibili.

2. Importo massimo concordato/somma forfettaria: le parti possono inoltre concordare un importo massimo di risarcimento, che può essere ridotto solo se la parte che richiede la riduzione dimostra che il danno effettivo è stato effettivamente inferiore all'importo concordato.

La differenza tra tale somma forfettaria massima e una somma forfettaria fissa relativa è che essa consente solo una riduzione della somma forfettaria, e non un aumento. Pertanto, anche se il danno effettivo può essere superiore alla somma forfettaria, il creditore non ha la possibilità di richiedere un aumento.

3. Somma minima concordata/somma forfettaria: le parti possono anche concordare un importo minimo di risarcimento, che può essere aumentato solo se la parte che richiede il risarcimento dimostra che il danno effettivo è superiore alla somma concordata.

La differenza tra tale somma forfettaria minima e una somma forfettaria fissa relativa è che essa consente solo un aumento della somma forfettaria, e non una riduzione. Pertanto, anche se il danno effettivo può essere inferiore alla somma forfettaria, il debitore non ha la possibilità di richiedere una riduzione.

3. La differenza con la clausola penale

16 Secondo la legge svizzera, bisogna distinguere tra “somme concordate” e “clausole penali” (art. 160-163 CO), poiché hanno scopi diversi e funzionano in modo diverso nella pratica:

1. Scopo diverso: lo scopo degli accordi sulle “somme concordate” è quello di facilitare la richiesta di risarcimento dei danni esonerando il creditore dal suo dovere generale di provare l'effettiva esistenza e portata del danno. In effetti, dimostrare l'entità di un danno è spesso un grosso ostacolo nella pratica. Pertanto, le “somme concordate” non sono principalmente intese a punire una violazione, sebbene sia evidente che l'esistenza di una clausola di “somme concordate” avrà un impatto positivo sull'incentivo del debitore a non violare il contratto. Le clausole di “somme concordate” servono invece sia l'interesse del creditore, il cui onere di provare il danno è alleviato, sia l'interesse del debitore, che è in grado di quantificare in anticipo la sua potenziale responsabilità per danni.

Al contrario, la clausola penale ha una funzione repressiva primaria e quindi serve principalmente l'interesse del creditore.

2. Modalità di applicazione: in base alla clausola delle somme concordate, la parte che richiede la somma forfettaria concordata è esentata dal dimostrare l'entità del danno effettivo (purché non richieda una riduzione o un aumento della somma forfettaria), e quindi deve solo dimostrare una violazione colpevole da parte del debitore e un nesso causale tra la violazione e il danno. Al contrario, la penale contrattuale scatta per la semplice violazione del contratto, indipendentemente dall'esistenza di una colpa, di un danno effettivo o di un nesso causale.

3. Riduzione da parte del giudice: in caso di penale contrattuale, il creditore conserva il diritto di chiedere più della semplice penale se può dimostrare che il suo danno effettivo supera la penale (art. 161(2) CO). Al contrario, in caso di clausola di somma concordata, in linea di principio non vi è spazio per l'intervento del giudice che riduca o modifichi l'accordo delle parti, tranne in circostanze molto limitate, come nel caso della clausola rebus sic stantibus. In pratica, tuttavia, quando la somma concordata è di gran lunga superiore al danno effettivo, a tal punto da avere un effetto punitivo, una clausola di somma concordata può essere considerata, in sostanza, una clausola penale e quindi essere soggetta alla possibilità di riduzione di cui all'art. 161(2) CO. Ciò dipenderà tuttavia dall'interpretazione della clausola di somma concordata in base ai principi generali di interpretazione del contratto (art. 18 CO).

C. Altre limitazioni

17 Le limitazioni alla responsabilità stessa e ai danni non sono gli unici modi per limitare la portata della responsabilità di una parte.

18 Ad esempio:

• Le parti possono concordare di abbreviare i periodi di preavviso legali o i termini di prescrizione.

• Le parti possono prevedere requisiti aggiuntivi o più severi per far scattare la responsabilità, come la richiesta che determinate comunicazioni siano fatte in una determinata forma, non richiesta dalla legge.

• Le parti possono discostarsi dalla presunzione di colpa stabilita dall'art. 97(1) CO e richiedere che la parte che rivendica la violazione abbia anche l'onere di provare l'esistenza di una colpa da parte del debitore.

19 Tutte queste limitazioni sono soggette all'art. 100(1) CO e quindi valide solo se il danno non è stato causato da negligenza grave o condotta dolosa.

III. Applicazione estesa al diritto di responsabilità civile

20 Sebbene parzialmente controverso, è ampiamente riconosciuto che le limitazioni di responsabilità contrattuale non si applicano solo ai danni derivanti da violazioni del contratto, ma si estendono anche ai danni causati da illecito civile, purché il comportamento illecito si sia verificato in relazione all'esecuzione del contratto.

IV. Conseguenze delle limitazioni eccessive di responsabilità

21 In linea di principio, qualsiasi limitazione che superi il limite stabilito dall'art. 100 CO è nulla. La questione è quindi se la nullità si applichi solo alla parte eccessiva della limitazione (“invalidità parziale”), o se abbia l'effetto di invalidare la limitazione nel suo complesso (“invalidità totale”).

22 In generale, nelle transazioni commerciali, i tribunali svizzeri seguono il primo approccio, cioè la nullità parziale, e riducono semplicemente la portata di una limitazione eccessiva a quanto è ammissibile. Per quanto riguarda le transazioni dei consumatori, la situazione è meno chiara e alcuni tribunali hanno optato per una nullità totale.

V. Eccezioni / Casi speciali

A. Casi speciali (art. 100(2) e 100(3) CO)

23 L'art. 100(2) CO introduce un'eccezione al principio dell'art. 100(1) CO e prevede che una limitazione di responsabilità possa essere invalidata anche in caso di lieve negligenza. Questa eccezione si applica a rapporti specifici, in cui una parte è al servizio dell'altra, o in caso di attività soggette ad autorizzazioni normative.

24 Gli esempi più comuni di tali rapporti sono i rapporti di lavoro, i rapporti bancari, le società di trasporto come le ferrovie o le funivie, le centrali idroelettriche, elettriche o nucleari, il commercio di sale o alcol, le agenzie di assicurazione, le lotterie e le attività di gioco d'azzardo.

25 Per quanto riguarda i contratti di assicurazione, l'art. 100(3) CO stabilisce che le disposizioni che disciplinano le polizze assicurative rimangono inalterate. Si tratta di un riferimento implicito agli articoli 14 e 98 della Legge svizzera sul contratto di assicurazione (“LIC”). Tali disposizioni stabiliscono che, sebbene un'assicurazione possa ridurre l'ambito di copertura di un danno assicurato qualora tale danno sia stato in parte causato da dolo o colpa grave dell'assicurato, l'assicurazione non può escludere o ridurre il pagamento assicurativo in caso di colpa lieve dell'assicurato.

26. Tecnicamente parlando, l'art. 14 LIC non costituisce una limitazione di responsabilità. Definisce invece l'ambito di un obbligo contrattuale, ossia l'ambito della copertura assicurativa. Tuttavia, si applicano gli stessi principi di cui all'art. 100(2).

B. Limitazioni di responsabilità nelle condizioni generali di contratto

27. È molto comune nella pratica includere clausole di limitazione di responsabilità nelle condizioni generali di contratto (“CGC”).

28 Rispetto alla legislazione dell'UE, la legislazione svizzera adotta una posizione piuttosto liberale nei confronti delle CGC e l'inclusione in esse di clausole di limitazione di responsabilità è soggetta solo alle seguenti limitazioni:

1. Art. 100 CO;

2. La dottrina delle “clausole insolite” (Ungewöhnlichkeitsregel / clauses insolites). Secondo la giurisprudenza consolidata del Tribunale federale svizzero, l'accettazione generale delle CG non copre le cosiddette “clausole insolite”, che sono atipiche nel settore interessato e/o nelle consuete pratiche commerciali e che il partner contrattuale non potrebbe quindi ragionevolmente aspettarsi di trovare nelle CG. Tali clausole devono essere specificamente portate all'attenzione del partner contrattuale, altrimenti non sono applicabili. Sebbene le clausole di limitazione di responsabilità siano ormai una pratica comune e quindi, in linea di principio, raramente potrebbero essere considerate “insolite” nel contesto di comuni transazioni commerciali tra parti di pari livello, la questione deve essere valutata caso per caso. Una clausola che è consueta in un particolare settore dell'economia può essere insolita per qualcuno che non opera in quel settore. Inoltre, è rilevante anche il grado in cui la clausola influisce sulla posizione giuridica di una parte rispetto all'altra. Più una clausola influisce sulla posizione giuridica della controparte contrattuale, più è probabile che venga considerata inusuale.

3. Art. 8 della Legge svizzera sulla concorrenza sleale (“LCSI”) per quanto riguarda i contratti con i consumatori. L'art. 8 LCSI vieta le pratiche commerciali sleali che creano un notevole e ingiustificato squilibrio tra diritti e obblighi contrattuali a danno dei consumatori. Pertanto, a seconda dell'ambito di limitazione della responsabilità, della natura della transazione e dell'equilibrio dei diritti e degli obblighi tra il consumatore e l'azienda, alcune limitazioni di responsabilità possono essere considerate “inique” ai sensi dell'art. 8 della LCSl e quindi essere soggette a invalidazione.

C. Limitazioni di responsabilità nel contratto di vendita (art. 199 CO)

29 L'art. 199 CO, applicabile ai contratti di vendita di beni, prevede che «ogni patto che escluda o limiti l'obbligo di garanzia è nullo se il venditore ha taciuto fraudolentemente all'acquirente l'inadempimento della garanzia». Questa disposizione riguarda la situazione in cui un venditore, consapevole di alcuni difetti che interessano il bene da vendere, li nasconde volontariamente all'acquirente, in modo da indurlo a concludere la vendita. In tal caso, qualsiasi esclusione o limitazione degli obblighi di garanzia da parte del venditore sarà nulla e non valida.

30 La questione del rapporto tra l'art. 199 CO e l'art. 100 CO è controversa. Alcuni autori considerano l'art. 199 CO una lex specialis rispetto all'art. 100 CO e quindi prevalente su di esso. Altri ritengono che le due disposizioni siano complementari, per cui l'art. 199 CO mira semplicemente a regolare gli effetti di una dissimulazione dei difetti da parte del venditore sul regime di garanzia, e l'art. 100 CO impedisce al venditore in senso più ampio di limitare la sua responsabilità. Il Tribunale federale svizzero non si è ancora pronunciato su questa controversia.

D. Altre eccezioni di legge

31 Esistono ulteriori disposizioni imperative che escludono una clausola di risarcimento danni in contratti specifici (ad esempio Art. 267(2) e 299(4) in caso di contratto di locazione, Art. 842(2) CO in caso di uscita di un socio da una società cooperativa, art. 404 CO in caso di risoluzione anticipata del mandato). Per ulteriori dettagli, si rimanda al commento di queste disposizioni.

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