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ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
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- I. Storia dell'origine
- II. Classificazione della disposizione nel contesto della cooperazione penale internazionale
- III. Contenuto normativo dell'art. 67a AIMP in dettaglio
- Bibliografia
- I Materiali
I. Storia dell'origine
1 Definito dall'allora Ministro della Giustizia Koller “un'importante innovazione nella legge sull'assistenza giudiziaria”, l'art. 67a AIMP è entrato in vigore nel 1997. Il messaggio del Consiglio federale considerava la trasmissione non richiesta ai sensi della nuova disposizione come uno strumento moderno nella lotta contro la criminalità organizzata e la criminalità transfrontaliera dei colletti bianchi; l'obiettivo era quello di impedire l'abuso della piazza finanziaria svizzera come centro di smistamento a tale scopo. In considerazione del diffuso frazionamento dei reati tra i diversi Paesi, al fine di impedire il perseguimento penale della condotta in questione, sono state ritenute indispensabili (nuove) strategie ufficiali di contrasto, con particolare attenzione all'aumento dell'efficacia della cooperazione internazionale in materia di diritto penale. L'art. 67a AIMP ha rappresentato un cambiamento di paradigma: La trasmissione non richiesta qui disciplinata si discosta dal principio della richiesta tipico del rapporto di assistenza giudiziaria internazionale, secondo il quale l'assistenza penale viene fornita esclusivamente su richiesta di uno Stato richiedente all'altro Stato richiesto. Se le informazioni e alcuni elementi di prova possono essere trasmessi a un altro Stato anche senza essere richiesti (senza domanda), ciò dovrebbe consentire alle autorità svizzere di svolgere un ruolo attivo per evitare che circostanze che potrebbero essere utili in un procedimento penale all'estero rimangano inutilizzate perché l'autorità competente del Paese non ne viene nemmeno a conoscenza. Inoltre, la creazione dell'art. 67a AIMP mirava a poter stabilire il più rapidamente possibile le circostanze penalmente rilevanti in relazione ai reati internazionali.
2 L'art. 67a AIMP non è stato oggetto di controversie durante i dibattiti parlamentari. Ad esempio, è stata criticata la mancanza di protezione legale in relazione alla trasmissione non richiesta: L'efficienza deve trovare un limite quando viene messo a repentaglio lo Stato di diritto. La disposizione minacciava di scardinare l'intera legge sull'assistenza giudiziaria, a causa della possibilità che concedeva di trasmettere a terzi informazioni provenienti dall'area segreta senza che ne venisse fatta richiesta. Alla fine, il Parlamento ha respinto la proposta avanzata durante le sue deliberazioni di limitare l'ambito di applicazione dell'art. 67a AIMP ai reati gravi con implicazioni internazionali, ma ha aggiunto il cpv. 6 (obbligo di registrare le trasmissioni non richieste).
3 La creazione di un'opzione di trasmissione non richiesta come strumento di assistenza giudiziaria deve essere vista nel contesto della ratifica da parte della Svizzera della Convenzione del Consiglio d'Europa sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato dell'8 novembre 1990 (LRD) nel 1993. L'art. 10 dell'AMLA contiene una disposizione sulla “trasmissione di informazioni su richiesta”. L'art. 67a dell'AIMP è considerato la sua attuazione - di più ampia portata, soprattutto perché non si riferisce solo alle informazioni ma anche alle prove - nell'ambito del diritto nazionale.
4 Tuttavia, l'assistenza non richiesta da parte di autorità straniere non era un fenomeno nuovo quando è stato creato l'art. 67a AIMP: da un lato, strumenti corrispondenti relativi alle informazioni erano già stati istituiti all'epoca nel contesto della cooperazione di polizia e, dall'altro, l'assistenza senza richiesta era talvolta fornita praeter legem (come “entraide sauvage”).
II. Classificazione della disposizione nel contesto della cooperazione penale internazionale
A. Caratteristica: eccezione al principio della richiesta ai sensi della legge sull'assistenza giudiziaria
5 La vera ragion d' essere dell'art. 67a AIMP è l'autorizzazione all'assistenza penale svizzera all'estero senza una corrispondente richiesta preventiva: le autorità svizzere possono trasmettere all'estero informazioni e determinati elementi di prova “spontaneamente”, ossia senza che esista una corrispondente richiesta estera di assistenza giudiziaria. L'assenza di una richiesta significa che eo ipso l'emissione di una sentenza definitiva che conclude il procedimento non si applica specificamente alle trasmissioni non richieste, poiché l'art. 80d AIMP richiede esplicitamente una richiesta completa di tale sentenza. Di conseguenza, l'art. 67a AIMP può essere visto in ultima analisi nel contesto degli strumenti della cosiddetta assistenza giudiziaria dinamica: Il loro denominatore comune è che, per ragioni di efficacia e di accelerazione, l'assistenza giudiziaria viene fornita allo Stato estero, come nel caso dell'art. 67a AIMP, senza una sentenza definitiva o, come ad esempio nel corso di una trasmissione anticipata ai sensi dell'art. 80dbis AIMP, almeno prima che la sentenza definitiva diventi giuridicamente vincolante nel caso di una richiesta rivolta alla Svizzera.
6 La rinuncia a una richiesta di assistenza giudiziaria ha gravi conseguenze:
Ad esempio, nel caso di una trasmissione non richiesta, non è possibile limitare l'oggetto della trasmissione alle richieste formulate nella domanda di assistenza giudiziaria, il che solleva dubbi in merito al principio di proporzionalità.
Inoltre, è proprio la richiesta, in particolare attraverso l'esposizione dei fatti che l'accompagna (cfr. ad esempio l'art. 28 cpv. 3 lett. a AIMP), a costituire il punto di partenza per l'esame che lo Stato richiesto deve effettuare per verificare se sono soddisfatte le condizioni per la concessione dell'assistenza giudiziaria o se non vi sono ostacoli a tale assistenza.
Infine, vi sono conseguenze di vasta portata per la protezione giuridica in relazione ai trasferimenti non richiesti: È proprio la sentenza definitiva - che non esiste nell'art. 67a dell'AIMP - ad aprire il ricorso legale (preventivo) nel sistema dell'AIMP.
B. Collocazione sistematica nella legge
7 L'art. 67a AIMP, in quanto disposizione della Parte terza della legge, si riferisce esclusivamente all'assistenza legale “di altro tipo” (“minore”). La consegna degli oggetti menzionati nella disposizione (prove e informazioni) è quindi una misura di assistenza giudiziaria possibile anche nell'ambito dell'assistenza giudiziaria “di altro tipo” (cfr. art. 63 AIMP: informazioni, atti procedurali consentiti dal diritto svizzero e altri atti ufficiali). Le altre forme di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale (cfr. art. 1 cpv. 1 AIMP) non sono accessibili all'esecuzione non richiesta sulla base dell'art. 67a AIMP: la Svizzera non può estradare senza esserne richiesta, né può assumere un procedimento penale per procura o eseguire una sentenza penale per procura senza una corrispondente richiesta. Tuttavia, è possibile che un trasferimento non richiesto dalla Svizzera ai sensi dell'art. 67a AIMP possa dare origine a una successiva richiesta rivolta alla Svizzera (per quanto riguarda tutte le forme di assistenza giudiziaria).
C. Delimitazioni
1. Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
a. Assistenza giudiziaria ordinaria in risposta a una richiesta straniera
8 Se la Svizzera fornisce assistenza giudiziaria internazionale in risposta a una richiesta che le è stata rivolta, non si tratta necessariamente di una trasmissione non richiesta, proprio a causa della richiesta in questione; è escluso il ricorso all'art. 67a AIMP. Le specificità applicabili a questo proposito, ossia la tutela giuridica limitata, non si applicano. Le autorità svizzere non hanno alcun diritto di scelta al riguardo: Se un servizio di assistenza giudiziaria è oggetto di una richiesta, non possono trasmetterlo senza che venga richiesto. Tuttavia, un punto di contatto può sorgere se la richiesta di assistenza giudiziaria è stata presentata sulla base di una precedente trasmissione non richiesta (in particolare l'art. 67a cpv. 5 AIMP). In questo caso, si può anche sostenere, contro la sentenza definitiva emessa nel procedimento ordinario di assistenza giudiziaria, che all'epoca non erano soddisfatte le condizioni per la trasmissione non richiesta.
9 In questo contesto, l'interpretazione delle richieste di assistenza giudiziaria rivolte alla Svizzera in termini di contenuto o portata è di fondamentale importanza nel contesto dell'art. 67a AIMP. Il punto di partenza è il divieto di misure eccessive derivante dal principio di proporzionalità, secondo il quale non si può andare oltre le richieste formulate in una domanda. Tuttavia, nella pratica, la Svizzera interpreta le richieste che le vengono sottoposte in modo ampio, ossia generosamente a favore dello Stato richiedente, in base allo scopo dell'assistenza legale richiesta: Le richieste dovrebbero coprire qualsiasi assistenza, anche se non esplicitamente menzionata, che possa essere considerata potenzialmente significativa per l'altro Stato. Ciò significa non solo circostanze incriminanti per quanto riguarda la responsabilità penale secondo il diritto penale straniero, ma anche quelle che si presume abbiano un effetto scagionante rispetto alle accuse in corso. La prassi interpretativa ha quindi un effetto complessivamente restrittivo per quanto riguarda l'ambito di applicazione dell'art. 67a AIMP.
10 In relazione alla distinzione tra assistenza legale fornita su richiesta e trasmissione non richiesta, occorre considerare due casi particolari:
Non costituisce un atto di trasmissione non sollecitata il fatto che la Svizzera rinvii allo Stato richiedente una richiesta ad essa indirizzata per migliorarla o completarla (art. 78 cpv. 3 AIMP, art. 28 cpv. 6 AIMP) o la invii per interrogazione (art. 80o AIMP): anche in questo caso si tratta di un collegamento con una richiesta, che esclude precisamente l'applicazione dell'art. 67a AIMP.
Sotto il titolo marginale “misure cautelari”, l'Ufficio federale di giustizia è autorizzato, ai sensi dell'art. 18 cpv. 2 AIMP, a mantenere la situazione esistente in caso di pericolo imminente (in particolare per assicurare prove in pericolo) o a tutelare interessi giuridici minacciati, anche se non è ancora stata presentata una richiesta di assistenza giudiziaria, purché questa sia stata solo annunciata. Queste misure vengono annullate se l'altro Stato non presenta una richiesta entro il termine stabilito. Questo legame irrevocabile con una richiesta dimostra già che l'art. 18 cpv. 2 AIMP non è un caso di trasmissione non richiesta. Inoltre, la disposizione non conferisce in alcun caso l'autorità di fornire effettivamente assistenza legale, ma è finalizzata esclusivamente a garantirne la fornitura all'interno del Paese.
b. Assistenza giudiziaria attiva da parte della Svizzera
11 Eliminando la richiesta rivolta alla Svizzera, la trasmissione non richiesta non diventa assistenza giudiziaria attiva nel senso che la Svizzera richiederebbe assistenza giudiziaria dall'estero. L'art. 67a AIMP è piuttosto un caso particolare di assistenza giudiziaria passiva: la Svizzera fornisce assistenza giudiziaria sulla base dell'art. 67a AIMP, anche se non sulla base di una richiesta preventiva, che comporterebbe l'effettiva prestazione di assistenza. Pertanto, a differenza di una richiesta attiva di assistenza giudiziaria svizzera, la trasmissione non richiesta serve principalmente gli interessi dell'(altro) Stato che la riceve. In seguito alla trasmissione non sollecitata, l'altro Stato o non contatta la Svizzera, non avendo bisogno di ulteriore assistenza, o presenta una richiesta (regolare) di assistenza giudiziaria alla Svizzera in seguito alle informazioni ottenute con la trasmissione non sollecitata.
12 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale , l'assistenza giudiziaria attiva richiesta dalla Svizzera esclude le (successive) trasmissioni non richieste.
2. Contesto esterno dell'assistenza giudiziaria
a. Assistenza amministrativa internazionale
13 L'assistenza amministrativa è una forma di cooperazione transfrontaliera tra autorità che si distingue dall'assistenza giudiziaria e ha una rilevanza pratica diversa. In particolare, le procedure e la tutela giuridica sono organizzate in modo diverso in ciascun caso. La cooperazione in materia di assistenza amministrativa è occasionalmente menzionata in relazione all'art. 67a AIMP, in particolare perché la disposizione si riferisce anche alle informazioni che vengono tipicamente trasmesse sulla base dell'assistenza amministrativa. Una trasmissione non richiesta di informazioni basata sull'art. 67a AIMP ai sensi dell'art. 67a cpv. 5 AIMP dovrebbe quindi essere definita una “trasmissione spontanea a titolo di assistenza amministrativa”. Tuttavia, questa osservazione dogmatica non può cambiare il fatto che le trasmissioni non richieste ai sensi dell' art. 67a AIMP sono almeno fondamentalmente regolate dai principi del diritto dell'assistenza legale in considerazione del luogo di regolamentazione legale. Ad esempio, la tutela giuridica in relazione all'art. 67a AIMP - nella misura in cui esiste - è generalmente esercitata in prima istanza dal Tribunale penale federale, in quanto istanza competente in materia di assistenza giudiziaria, e non dal Tribunale amministrativo federale, che di solito si occupa di assistenza amministrativa.
b. Cooperazione internazionale di polizia
14 L'art. 67a dell'AIMP disciplina i trasferimenti non richiesti effettuati dalle autorità giudiziarie, che non includono le autorità di polizia in questo contesto. Tuttavia, le basi giuridiche di specifiche cooperazioni di polizia rilevanti per la loro cooperazione nelle relazioni internazionali contengono talvolta anche disposizioni sui trasferimenti senza preventiva richiesta. Esempi di accordi bilaterali sono l'articolo 11 del Trattato di polizia svizzero-tedesco (“Trasmissione di informazioni senza richiesta”) o l'articolo 11 dell'Accordo tra il Consiglio federale svizzero e la Repubblica francese sulla cooperazione transfrontaliera in materia giudiziaria, di polizia e doganale (“Cooperazione non richiesta”, riguardante le informazioni). Anche l'art. 46 del Codice Civile fornisce una base giuridica per la condivisione internazionale di informazioni senza richiesta nel contesto della cooperazione di polizia.
D. Basi giuridiche internazionali per la trasmissione non richiesta (assistenza giudiziaria)
1. Panoramica
15 Oltre alla base del diritto nazionale svizzero ai sensi dell'art. 67a AIMP , le disposizioni relative alla trasmissione di assistenza giudiziaria senza richiesta preventiva si trovano anche nei trattati internazionali. L'articolo 11 del Secondo protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 2001 (“Informazioni trasmesse senza richiesta”) è di particolare rilevanza per l'assistenza giudiziaria europea. Inoltre, devono essere rispettati i trattati bilaterali di assistenza giudiziaria che la Svizzera ha concluso - come trattati complementari alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria (EMA) o al di fuori dello spazio giuridico europeo (ad esempio con il Messico o il Brasile). Anche i trattati internazionali specifici possono contenere disposizioni di assistenza giudiziaria corrispondenti (ad esempio, l'art. 10 ARC in relazione alla lotta contro il riciclaggio di denaro o l'art. 46 cpv. 4, cpv. 5 UNCAC in relazione alla lotta contro la corruzione). Nel rapporto di assistenza giudiziaria tra la Svizzera e l'Unione europea si verifica quindi un trasferimento senza richiesta di prove e informazioni.
2. Rapporto con l'art. 67a dell'AIMP
16 L'esistenza di disposizioni di trattati internazionali sui trasferimenti non richiesti richiede anche di stabilire quando le autorità svizzere debbano fare affidamento su di esse nei singoli casi per una prevista prestazione di assistenza giudiziaria senza richiesta e quando invece si debba agire contro di esse ai sensi dell'art. 67a AIMP. È inoltre discutibile se la Svizzera possa fare affidamento sull'art. 67a AIMP nell'assistenza giudiziaria contrattuale se il trattato internazionale in questione non disciplina la trasmissione non richiesta.
17 Il punto di partenza è l'art. 1 cpv. 1 AIMP: in base alla generale prevalenza del diritto internazionale sul diritto nazionale nel diritto svizzero, l'AIMP si applica solo nella misura in cui “gli accordi internazionali non dispongano diversamente”. In base alle regole generali, un trasferimento non richiesto è quindi regolato in primo luogo da tutte le disposizioni di trattati internazionali esistenti di natura autoesecutiva che sono rilevanti per l'assistenza giudiziaria con lo Stato in questione. Tuttavia, l'art. 67a AIMP è rilevante anche nella pratica dell'assistenza giudiziaria nelle relazioni contrattuali:
Da un lato, le disposizioni dei trattati internazionali relative alla trasmissione non richiesta contengono riferimenti al diritto nazionale, il che significa che anche l'art. 67a AIMP è rilevante. Secondo la giurisprudenza della Corte Suprema Federale, una riserva esplicita di questo tipo non è necessaria: se i trattati internazionali contengono semplici disposizioni di “possibilità” per i trasferimenti non richiesti, non è possibile fornire assistenza reciproca (più permissiva) sulla base di tali disposizioni che vada oltre il diritto nazionale. Nel complesso, l'art. 67a AIMP concretizza quindi le disposizioni del diritto internazionale, anche se più restrittive in singoli casi.
In relazione all'applicazione dell'art. 67a AIMP, la giurisprudenza fa riferimento anche al principio di favore nell'ambito del diritto dell'assistenza giudiziaria, secondo il quale l'AIMP si applica anche nel caso di assistenza giudiziaria basata su trattati se “il diritto nazionale svizzero pone requisiti meno severi in materia di assistenza giudiziaria”. In concreto, ciò significa in particolare un'estensione degli strumenti di assistenza giudiziaria disponibili su base contrattuale in casi individuali per includere le possibilità previste dal diritto nazionale. Per quanto riguarda l'assistenza giudiziaria svizzero-ucraina, il Tribunale federale ha espressamente collegato l'art. 67a AIMP a considerazioni di favore: Pertanto, l'art. 67a AIMP - in conformità con il principio stesso del favor rei - mira a fungere da base giuridica per la trasmissione non richiesta di informazioni e prove a tutti gli Stati che non sono legati alla Svizzera da un trattato con uno standard equivalente. Poiché all'epoca l'assistenza giudiziaria tra la Svizzera e l'Ucraina si svolgeva solo sulla base dell'UNCLOS, che a sua volta non contiene alcuna disposizione sulla trasmissione non richiesta, il Tribunale federale ha ritenuto legittimo il ricorso supplementare all'art. 67a AIMP. In base al principio del favor rei, l'art. 67a AIMP entra quindi in gioco se il trattato applicabile non contiene alcuna disposizione o ne contiene una meno ampia, cioè meno permissiva, in merito all'ammissibilità di un trasferimento non richiesto.
Il principio di favore nell'ambito del diritto dell'assistenza legale è ora oggetto di critiche in letteratura. In generale, la facilitazione della più ampia assistenza legale possibile - in considerazione degli interessi individuali spesso contrastanti che devono essere presi in considerazione anche nei procedimenti penali internazionali basati sulla divisione dei compiti - è considerata unilaterale e dovrebbe essere respinta. In particolare, in relazione alla trasmissione non richiesta, viene sottolineata in modo convincente la motivazione intrinseca alla tutela dell'individuo di cui all'art. 67acpv. 3 AIMP (requisito della base pattizia o del consenso dell'Ufficio federale di giustizia), che richiede appunto un confronto con il diritto nazionale, ad esempio per quanto riguarda l'ambito di applicazione. Rispetto al diritto nazionale, ad esempio per quanto riguarda l'ambito di applicazione o i mezzi di trasmissione, è necessario applicare una disposizione più restrittiva del trattato per quanto riguarda la trasmissione non richiesta senza consentire l'assistenza legale (non richiesta) tramite l'art. 67a AIMP.
E. Rilevanza pratica dell'art. 67a AIMP
18 Grazie all'obbligo imposto dal Tribunale federale alle autorità svizzere che prestano assistenza giudiziaria non richiesta di informare l'Ufficio federale di giustizia, che è l'autorità di vigilanza sull'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale (cfr. art. 3 AIMP), di tutta l'assistenza giudiziaria prestata sulla base dell'art. 67a AIMP, è disponibile materiale statistico sulla rilevanza pratica dell'art. 67a AIMP: Mentre nel 2023 sono stati elencati 117 casi, nel 2022 la cifra era di 128 e nel 2021 di 116. Il massimo precedente è stato raggiunto nel 2020 con 168 trasmissioni non richieste.
19 Per quanto si evince dalla giurisprudenza disponibile, la prassi si basa esclusivamente sull'art. 67a AIMP per trasmettere all'estero informazioni relative all'area segreta senza che venga richiesto (cpv. 5). Al contrario, la possibilità contenuta nella disposizione di trasmettere prove non relative all'area segreta (cpv. 1, 4) non sembra essere utilizzata.
III. Contenuto normativo dell'art. 67a AIMP in dettaglio
A. Panoramica
20 La fornitura di assistenza penale internazionale da parte della Svizzera richiede una base giuridica, in particolare in considerazione della sua rilevanza per i diritti individuali, ma anche a causa del segreto d'ufficio che vincola le autorità (penali) svizzere ed è punibile ai sensi dell'art. 320 CP. L'art. 67a AIMP regolamenta, in base al diritto nazionale, quando e quale assistenza legale può essere fornita a Paesi stranieri senza una richiesta da parte della Svizzera e consente quindi alle autorità coinvolte di rivelare deliberatamente il segreto d'ufficio.
1. Le forme di trasmissione non richiesta ai sensi dell'art. 67a AIMP sono le seguenti
a. In relazione all'oggetto della trasmissione: Informazioni o prove (non riservate)
21 L'art. 67a AIMP prevede una differenziazione tra prove e informazioni. Entrambe le categorie possono in linea di principio essere oggetto di una trasmissione non richiesta, ma sono trattate in modo diverso dalla legge: Se l'area segreta è interessata, le prove, a differenza delle informazioni, per le quali ciò è possibile in linea di principio, non possono in alcun casoessere divulgate sulla base dell'art. 67a AIMP (cfr. cpv. 4 e 5).
b. In relazione alla (non) esistenza di una richiesta di assistenza giudiziaria: “forma anticipata” e “forma completata”.
22 A seconda che la trasmissione non richiesta da parte della Svizzera avvenga parallelamente a una richiesta di assistenza giudiziaria che lo Stato in questione ha inviato alla Svizzera o meno (indipendentemente), si distingue tra una “forma complémentaire” (che integra una richiesta) e una “forma anticipée” (che anticipa una richiesta):
Secondo la definizione del Tribunale federale, la “forma anticipata” si riferisce a trasmissioni non richieste che avvengono indipendentemente da un procedimento di assistenza giudiziaria (“indépendamment de toute procédure d'entraide”) e che possono portare alla presentazione di una richiesta di assistenza giudiziaria (cfr. art. 67a cpv. 5 AIMP).
In base alla “forma complementare”, possono essere trasmesse informazioni che non sono richieste nella richiesta - anche sulla base di un'interpretazione ampia nella pratica - o che riguardano una questione non contemplata nella richiesta, ma che le autorità svizzere ritengono idonea a far progredire il procedimento nello Stato richiedente. In questo senso, l'esistenza di una richiesta di assistenza giudiziaria non preclude ipso facto il ricorso all'art. 67a AIMP. Questa integrazione delle richieste di assistenza giudiziaria pendenti rivolte alla Svizzera con trasmissioni non richieste attraverso la “forma complémentaire” relativizza, così come l'interpretazione estensiva della richiesta, la limitazione fondamentale dell'assistenza giudiziaria richiesta alle richieste formulate nella richiesta stessa (divieto di overreaching). Nello scenario della coesistenza di un procedimento di assistenza legale ordinaria su richiesta e di una trasmissione non richiesta attraverso la “forma complémentaire”, la base su cui è stata fornita una particolare assistenza deve essere assegnata in ogni caso, poiché la protezione legale è stata specificamente organizzata in relazione all'art. 67a AIMP. Tuttavia, si fa giustamente riferimento al significato puramente marginale della “forma complementare” ai sensi dell'art. 67a AIMP a causa dell'ampia interpretazione delle richieste di assistenza legale rivolte alla Svizzera.
2. Autorità coinvolte
23 Le Procure e il Ministero pubblico della Confederazione sono i principali autorizzati a presentare richieste non sollecitate ai sensi dell'art. 67a AIMP. La letteratura, come il messaggio del Consiglio federale, si riferisce più ampiamente alle autorità giudiziarie penali svizzere, sebbene siano menzionati anche i tribunali (penali). Tuttavia, la polizia o le autorità amministrative non possono agire ai sensi dell'art. 67a AIMP. L'assistenza ai sensi dell'art. 67a AIMP deve essere fornita - conformemente alla base giuridica applicabile in ogni singolo caso in relazione allo Stato assistito - all'autorità alla quale l'autorità svizzera si sarebbe rivolta se fosse stata contattata nella questione in oggetto mediante una richiesta di assistenza giudiziaria.
3. Generale: Definizioni
a. Informazioni e prove
24 Oltre all'art. 10 CRA, l'art. 67a AIMP include non solo le informazioni come oggetto di una possibile trasmissione non richiesta, ma anche le prove; si tratta di una specificità svizzera.
25 Anche se la prassi sembra concentrarsi sulla trasmissione non richiesta di informazioni relative all'area segreta, la distinzione dal concetto di prova si rivela centrale per la gestione dell'art. 67a AIMP, in quanto la capacità di trasmettere è stata oggetto di diverse regolamentazioni de lege lata (esclusione per le prove, ma non per le informazioni, art. 67a cpv. 4, 5 AIMP se è interessata l'area segreta). Una trasmissione non richiesta da parte di un'autorità svizzera deve quindi determinare se l'oggetto della trasmissione è effettivamente un'informazione. Ciò contrasta con una certa incertezza nella pratica per quanto riguarda la concretizzazione sostanziale della coppia di termini. Secondo la giurisprudenza consolidata, non è importante il tipo di approvvigionamento in Germania, ma il possibile utilizzo nello Stato che riceve la trasmissione non richiesta. La Corte Suprema Federale considera “délicat” l'elaborazione di definizioni generali, poiché i contorni dei termini potrebbero sovrapporsi e la differenza è di natura graduale piuttosto che fondamentale. Il fatto che si tratti di informazioni o di prove deve quindi essere deciso caso per caso. Secondo la giurisprudenza, le prove sono caratterizzate dal fatto che si può presumere che lo Stato straniero - a causa della loro natura, dell'elevato livello di dettaglio o del loro carattere ufficiale - possa utilizzarle direttamente a fini probatori o basare un'accusa su di esse.
26 Anche nella giurisprudenza del Tribunale penale federale esiste un approccio basato su considerazioni sistematiche, secondo cui le norme procedurali dovrebbero essere utilizzate come guida - in alternativa - per la concretizzazione del concetto di prova: In Svizzera, si tratterebbe quindi di verbali di interrogatorio, registrazioni di videoconferenze e conferenze telefoniche (art. 144 CPP), rapporti scritti ai sensi dell'art. 145 CPP (anziché interrogatori), perizie (art. 185 CPP) e registrazioni di ispezioni (art. 193 cpv. 3 CPP), elementi di prova ai sensi dell'art. 192 CPP, rapporti e informazioni ai sensi dell'art. 195 CPP e fascicoli consultati in base all'art. 194 CPP. Le informazioni (“semplici informazioni”), invece, sono definite negativamente come tutti i dati a disposizione dell'autorità giudiziaria che non possono essere equiparati a prove o non possono essere utilizzati come tali; si parla anche di pre-prove.
27 L'esame del concetto di prova nel diritto processuale penale svizzero, in particolare, è foriero di un certo potenziale di fraintendimenti: La questione che si pone in relazione all'art. 67a AIMP è se un oggetto di trasmissione possa costituire una prova in un procedimentostraniero. Tuttavia, le autorità svizzere generalmente non esaminano le norme procedurali pertinenti dello Stato che riceve la trasmissione non richiesta. Invece, il canone di criteri sopra descritto - che si basa sempre su una comprensione preliminare del diritto svizzero, non solo quando i termini del CPP sono esplicitamente inclusi - viene utilizzato almeno come punto di riferimento per la differenziazione tra prove e informazioni.
28 Esempi di qualificazioni esplicite da parte della giurisprudenza:
“Documentazione bancaria” ai sensi dell'art. 47 LBCR (in particolare estratti conto e corrispondenza bancaria): prova (riservata)
Riferimento all'esistenza di un conto bancario, con indicazione del nome del titolare e del beneficiario effettivo: informazione (relativa all'area segreta)
Riferimento a un contratto in relazione a un sospetto comportamento criminale, ruolo della persona accusata in Svizzera a tale riguardo, esistenza di conti, compresi quelli dei suoi familiari, presso banche svizzere nominate: (Informazioni relative all'area segreta)
Tabella (“résumé synoptique”) con i nomi delle persone accusate in procedimenti penali svizzeri, i numeri dei casi e le informazioni sulla data di nascita, le attività professionali, lo stato civile e il numero della carta d'identità, il numero del conto bancario, le eventuali persone autorizzate, gli importi detenuti nei conti ed eventuali commenti sul congelamento dei beni: (Informazioni relative all'area classificata)
Sintesi dei risultati di un'indagine penale svizzera che include, ad esempio, il nome di una persona che detiene l'usufrutto di società e i cui conti sono stati bloccati nel corso dell'indagine, nonché l'ubicazione dei conti senza recapito esatto: (Informazioni classificate)
Rapporto MROS che menziona una relazione bancaria: Informazione
Informazioni sull'apertura di un procedimento penale in Svizzera: Informazioni
Fotografie di oggetti archeologici rinvenuti in Svizzera: (Informazione presunta)
Protocolli di interrogatorio: prove
29 La tradizionale distinzione tra prove e informazioni basata sulla “nature des éléments à transmettre” per quanto riguarda il procedimento all'estero, ma con il ricorso a concetti svizzeri, è stata giustamente criticata nella nuova letteratura.
b. Area segreta
30 L 'art.67a AIMP fa riferimento al concetto di area segreta nei paragrafi 4 e 5 e definisce quindi in modo più dettagliato l'oggetto delle trasmissioni non richieste ammissibili: le prove relative all'area segreta - a differenza delle informazioni (paragrafo 5) - non possono essere trasmesse non richieste (paragrafo 4).
31 La legge non specifica cosa si intenda per area segreta in relazione all'art. 67a AIMP. Solo l'art. 9 AIMP fa una dichiarazione generale sulla “protezione dell'area segreta”: questa si basa sul diritto di rifiutare di testimoniare (nell'ambito della procedura penale, cfr. art. 12 cpv. 1 frase 2 AIMP), per cui gli artt. 246-248 CPP si applicano mutatis mutandis alla ricerca di documenti e alla sigillatura dei documenti. Con riferimento ai materiali, la maggior parte della letteratura presume che l'ambito del segreto ai sensi dell'art. 67a AIMP sia più ampio di quello dell'art. 9 AIMP e comprenda tutti i segreti giuridicamente protetti. Ciò corrisponde all'opinione del relatore durante le deliberazioni parlamentari, secondo cui l'area del segreto in questo contesto è protetta da disposizioni costituzionali, civili e penali, per cui, oltre alla protezione dei segreti di procedura penale, sono coperti in particolare il segreto industriale, commerciale e bancario.
32 Questo punto di vista è prevalso anche nella giurisprudenza, con il segreto bancario al centro dell'attenzione.
4. L'art. 67a dell'AIMP come disposizione “di facoltà”.
33 La trasmissione non richiesta non è automatica, ma è a discrezione delle autorità svizzere ( disposizione “può”). Tale discrezionalità deve essere esercitata nel rispetto dei principi generali. In relazione all'esercizio del potere discrezionale, la giurisprudenza e la letteratura sottolineano in particolare, in relazione all'art. 67a AIMP, con riferimento alle dichiarazioni contenute nel messaggio del Consiglio federale, la necessità fondamentale di moderazione nell'applicazione della disposizione al fine di evitare l'elusione delle norme sull'assistenza giudiziaria, in particolare le denunce o un flusso incontrollato di informazioni verso altri Stati. Inoltre, la decisione di effettuare trasferimenti non richiesti è co-determinata dall'art. 67a cpv. 2 dell'AIMP, in base al quale viene generalmente data priorità al procedimento (penale) svizzero nell'ambito del quale vengono raccolti gli elementi potenzialmente da trasferire.
B. Validità dei requisiti e delle restrizioni dell'assistenza giudiziaria generale anche in caso di trasferimenti non richiesti
34 Pur essendo un caso particolare, un trasferimento non richiesto costituisce un'assistenza giudiziaria “minore” fornita dalla Svizzera a uno Stato estero. Ne consegue che le condizioni e i limiti generalmente applicabili a tale assistenza devono essere presi in considerazione anche per quanto riguarda l'applicazione dell'art. 67a AIMP, nella misura in cui la disposizione non se ne discosti come lex specialis. Ciò è particolarmente necessario per quanto riguarda l'art. 67a cpv. 5 dell'AIMP, in quanto la trasmissione non richiesta di informazioni relative all'area segreta ha lo scopo di facilitare una richiesta di assistenza giudiziaria da parte dell'altro Stato: tuttavia, se vi sono ostacoli prevedibili già dall'inizio, è vietato - senza uno scopo realizzabile - trasmettere informazioni non richieste.
35 Sono rilevanti i trattati internazionali che possono essere applicabili alle condizioni generali e ai limiti dell'assistenza giudiziaria e, a seconda dei casi, le disposizioni dell'AIMP. Per quest'ultima, in particolare, un caso penale deve essere sostenuto all'estero (cfr. art. 1 cpv. 3 AIMP) e non devono sussistere motivi di esclusione ai sensi dell'art. 2 AIMP (procedimento inadeguato nell'altro Stato, in particolare per quanto riguarda la situazione dei diritti umani) e dell'art. 3 AIMP (cpv. 1: reato politico e militare, cpv. 3: reato fiscale). Inoltre, un trasferimento non richiesto non è consentito se il procedimento penale è caduto in prescrizione e se è rilevante il diritto svizzero o straniero (art. 5 AIMP). Questioni di reciprocità si pongono anche in relazione all'art. 67a AIMP (art. 8 AIMP).
36 Le deroghe ai principi generali che si applicano specificamente all'art. 67a AIMP sono, da un lato, la rinuncia a una richiesta di assistenza giudiziaria rivolta alla Svizzera, tipica dei trasferimenti non richiesti, e, dall'altro, il requisito della doppia incriminazione secondo la giurisprudenza. L'AIMP lo richiede per l'assistenza giudiziaria “minore” ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 AIMP, se vengono richieste misure che richiedono una coercizione procedurale in Svizzera: In questo caso, è necessario che l'atto perseguito all'estero (in via ipotetica) abbia le caratteristiche oggettive di un reato punibile secondo il diritto svizzero. L'argomentazione del Tribunale federale a favore dell'esonero dalla responsabilità penale reciproca in relazione alla trasmissione non richiesta si basa sul fatto che l'oggetto della trasmissione è già stato “raccolto dalle autorità svizzere per le proprie indagini penali” (art. 67a cpv. 1 AIMP), per cui non vi è alcuna coercizione da legittimare in modo particolare attraverso l'assistenza giudiziaria, che a sua volta è legata all'art. 64 AIMP.
37 In generale, l'assenza di una richiesta in caso di trasferimenti non richiesti renderà probabilmente più difficile nella pratica la verifica delle condizioni generali e dei limiti dell'assistenza giudiziaria, poiché le autorità svizzere, che ne sono responsabili, dispongono di minori elementi di prova - in particolare per quanto riguarda i procedimenti penali da sostenere nello Stato che riceve l'assistenza. Tuttavia, ciò non modifica il principio generale di indagine applicabile ai procedimenti di assistenza giudiziaria svizzera (passiva), che deve essere rispettato. Le autorità svizzere che trasmettono informazioni senza richiesta sulla base dell'art. 67a AIMP sono tenute a prestare particolare attenzione alla valutazione dell'ammissibilità.
C. I due tipi di trasmissione ai sensi dell'art. 67a AIMP
38 L'art. 67a AIMP prevede due tipi fondamentali di trasmissione non richiesta, a seconda che l'area segreta sia interessata o meno:
Area segreta non interessata: il cpv. 1 e il cpv. 4, integrati dal cpv. 2, dal cpv. 3 e dal cpv. 6, costituiscono la sedes materiae. L'oggetto della trasmissione può essere da un lato una prova - secondo la formulazione dell'art. 67a cpv. 1 AIMP - e dall'altro un'informazione per analogia.
Area segreta interessata: il punto di partenza è costituito dai cpv. 5 e 4, integrati dal cpv. 1 relativo alla provenienza dell'oggetto della trasmissione, nonché dai cpv. 2 e 6. A priori, possono essere trasmesse solo informazioni, ma non prove.
1. Trasmissione non richiesta di prove (e informazioni) che non riguardano l'area segreta
a. Oggetto della trasmissione: prove (e informazioni) raccolte per un'indagine penale separata che non riguarda l'area segreta (cpv. 1).
39 Se l'area segreta non è interessata, sia le prove che - praeter verba legis - le informazioni possono essere trasmesse non richieste.
40 L'art. 67a cpv. 1 dell'AIMP impone una restrizione per quanto riguarda la provenienza legale dell'oggetto della trasmissione . In assenza concettuale di una richiesta di assistenza giudiziaria, questa non può essere stata fornita in Svizzera sulla base della legislazione in materia di assistenza giudiziaria. Per questo motivo, la legge fa riferimento alle indagini penali condotte dalla Svizzera: Ciò che viene raccolto in questo contesto può, in linea di principio, essere trasmesso dalle autorità svizzere allo Stato estero senza che venga richiesto sulla base dell'art. 67a AIMP.
41 Per quanto riguarda i requisiti per questa procedura, che in Svizzera è un prerequisito e da cui derivano gli oggetti da trasmettere ai sensi dell'art. 67a AIMP, dopo una modifica della prassi nel 2014, l 'apertura di un procedimento d'indagine ai sensi dell'art. 67a AIMP non è più necessaria . 309 del Codice di procedura penale non è più richiesto come prerequisito indispensabile: il Tribunale federale ha invece ritenuto sufficiente che un pubblico ministero svizzero sia stato legittimamente coinvolto sulla base di una segnalazione dell'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (Money Laundering Reporting Office Switzerland, MROS) ai sensi dell'art. 23 cpv. 4 lett. b LRD e che vi fossero sufficienti sospetti di reato, in modo da poter trasmettere il contenuto di tale segnalazione, anche se ciò non ha comportato un ordine di apertura ai sensi del CPP. Nonostante la formulazione dell'art. 67a cpv. 1 AIMP, che di fatto suggerisce l'apertura di un'indagine in Svizzera, è stato sostenuto che non è necessario aprire un'indagine in Svizzera, in particolare perché l'interesse svizzero a perseguire il reato non è preminente nel contesto dell'art. 67a AIMP. Lo scopo principale è piuttosto quello di promuovere l'avvio o lo svolgimento del procedimento penale estero.
42 Anche se un ordine di apertura in senso tecnico non è necessario, l'Ufficio federale di giustizia sostiene che la Svizzera può trasmettere informazioni senza esserne richiesta solo se la giurisdizione penale svizzera, intesa come applicazione territoriale del diritto penale svizzero, esiste almeno in linea di principio. Va da sé, inoltre, che il procedimento penale intrapreso in Svizzera, a prescindere dallo stadio raggiunto nel procedimento preliminare, non deve essere un mero pretesto per poter effettuare una trasmissione non richiesta (“réelle et sérieuse”).
43 Il Tribunale federale non vuole impedire un trasferimento non sollecitato se la raccolta dell'oggetto del trasferimento in Svizzera è stata illegale, ossia non conforme alle proprie esigenze: per quanto riguarda l'illegalità specifica delle prove raccolte in Svizzera - e quindi la loro eventuale inutilizzabilità - questa deve essere fatta valere nel procedimento straniero al quale la Svizzera contribuisce con il trasferimento non sollecitato. Secondo l'opinione qui espressa, questo trasferimento al procedimento sostenuto dalla Svizzera può talvolta rivelarsi problematico per le persone interessate dalla divisione internazionale del lavoro nel perseguimento penale. Ovviamente, ciò avviene soprattutto se nello Stato che conduce il procedimento penale originario non vi è la possibilità di contestare le carenze della raccolta svizzera dell'oggetto della trasmissione non richiesta.
b. Scopo della trasmissione: presunta idoneità in relazione a un futuro procedimento penale o a un'indagine penale in corso all'estero.
44 Ai sensi dell'art. 67a cpv. 1 AIMP, la trasmissione non richiesta di informazioni non riservate può avvenire se, secondo l'autorità svizzera che interviene, è idonea ad avviare un procedimento penale nello Stato che riceve l'assistenza giudiziaria (lett. a) o ad agevolare un'indagine penale in corso all'estero (lett. b).
45 Il fatto che una trasmissione non richiesta rientri nella lett. a o nella lett. b dell'art. 67a cpv. 1 AIMP per quanto riguarda lo scopo è irrilevante, poiché la legge non distingue tra le due varianti. Anche la distinzione concettuale tra “procedimento penale” (lett. a) e “indagine penale” (lett. b) non ha alcuna conseguenza; l'unico fattore decisivo è che il procedimento estero sostenuto (in corso o pendente) sia di natura penale ai sensi dell'art. 1 cpv. 3 AIMP .
46 L'avvio di un procedimento penale all'estero comporta anche l'ampliamento del contenuto di un procedimento già in corso. Per quanto riguarda l'agevolazione del procedimento penale ai sensi dell'art. 67a cpv. 1 lett. b AIMP, essa può consistere nel mettere lo Stato estero in condizione di presentare alla Svizzera una richiesta di assistenza giudiziaria , come previsto dall'art. 67a cpv. 5 AIMP come (unico) scopo della trasmissione per quanto riguarda le informazioni relative al settore segreto.
47 Anche le circostanze a discarico possono essere oggetto di una trasmissione non richiesta. Ai sensi dell'art. 67a cpv. 1 lett. b AIMP, possono anche facilitare un'indagine penale all'estero.
48 Come ogni misura di assistenza giudiziaria, le trasmissioni non richieste devono sempre risultare complessivamente proporzionate - in considerazione dello scopo legale della trasmissione di avviare un procedimento o di facilitare un'indagine all'estero - anche se l'art. 67a cpv. 1 AIMP menziona espressamente il criterio dell'idoneità solo come primo elemento del principio di proporzionalità. Il fatto che un trasferimento non richiesto manchi per definizione di una richiesta come punto di partenza per le considerazioni sulla proporzionalità (divieto di sproporzione) non legittima un'applicazione complessivamente sproporzionata dell'art. 67a AIMP. Alla luce del principio di proporzionalità, un'applicazione dell'art. 67a AIMP senza un collegamento tra i documenti da inviare e il reato perseguito o da perseguire risulterebbe inammissibile in questo senso. Inoltre, l'assistenza giudiziaria deve essere concepita per tutelare il più possibile i diritti individuali (necessità) e deve essere ragionevole per tutte le parti coinvolte sulla base di una ponderazione completa degli interessi. In letteratura, il principio di proporzionalità viene talvolta utilizzato anche per derivare una restrizione dell'art. 67a AIMP ai reati gravi, comunque definiti, in conformità agli sforzi falliti in tal senso nel corso dell'attività legislativa e, a quanto risulta, non ancora ripresi dalla giurisprudenza. A prescindere dalla possibilità di definire de lege lata un catalogo esaustivo di reati stranieri in questo senso, rispetto ai quali i trasferimenti non richiesti sono ritenuti ammissibili, sembra essenziale che la gravità delle accuse in questione, al cui trattamento la Svizzera vuole contribuire attraverso il trasferimento di circostanze incriminanti e discolpanti con il ricorso all'art. 67a AIMP, faccia parte del test generale di proporzionalità.
c. Requisito negativo: nessuna influenza sul procedimento penale svizzero (cpv. 2)
49 L'art. 67a AIMP stabilisce i requisiti relativi al rapporto tra un trasferimento non richiesto e il procedimento (penale) svizzero nell'ambito del quale sono stati raccolti gli oggetti del trasferimento, affermando che il primo non ha alcuna influenza sul secondo. Il Tribunale federale vede il messaggio principale di questa formulazione, di non facile comprensione, nel fatto che l'assistenza giudiziaria (o il procedimento di assistenza giudiziaria) e qualsiasi procedimento penale svizzero basato sugli stessi fatti “sono in linea di principio indipendenti l'uno dall'altro”. Questo significa due cose:
Da un lato, esprime il fatto che una trasmissione non richiesta a un Paese straniero non ha o non dovrebbe avere eo ipso conseguenze per i procedimenti penali in Svizzera - come in particolare una sospensione, la rinuncia all'esercizio della propria pretesa penale o un cambio di giudice.
D'altro canto, la letteratura trae dall'art. 67a cpv. 2 un requisito per la gestione del potere discrezionale insito nell'art. 67a AIMP (“può [...] trasmettere”) per quanto riguarda la necessità di effettuare o meno una trasmissione non richiesta allo Stato estero: Tale trasmissione non dovrebbe essere effettuata se compromette il successo dell'indagine in Svizzera. Ciò si riferisce in particolare alla situazione in cui le misure di sorveglianza segreta (art. 269 e segg. CPP) sono ancora in corso in Svizzera. Il fatto che le autorità penali svizzere non vanifichino il proprio procedimento fornendo volontariamente assistenza giudiziaria è, in linea di principio, ovvio in termini di procedura penale, in quanto la scelta della condotta fattualmente necessaria dell'indagine è a discrezione del pubblico ministero e deve essere gestita in conformità con i suoi compiti (art. 16 cpv. 2 in combinato disposto con l'art. 6 cpv. 1 CPP). Anche l'art. 67a cpv. 2 AIMP stabilisce questa priorità del procedimento (penale) proprio del pubblico ministero per il diritto di assistenza giudiziaria. Per l'interessato, tuttavia, una disposizione dell'art. 67a AIMP così intesa e riferita al procedimento (penale) svizzero è svantaggiosa, in quanto comporta il rischio che il trasferimento non richiesto di circostanze a discarico all'estero possa fallire - almeno per un certo periodo di tempo - a causa della pretesa penale svizzera. Per evitare risultati unilaterali, è necessaria una ponderazione aperta degli interessi, tenendo conto dell'importanza del procedimento svizzero.
50 Tuttavia, l'art. 67a cpv. 2 non esclude che la Svizzera possa decidere in un secondo momento, sulla base di un procedimento straniero supportato da una trasmissione non richiesta, di chiedere all'altro Stato di perseguire per suo conto e di rinunciare al proprio procedimento in Svizzera.
d. Base: trattato internazionale o consenso dell'Ufficio federale di giustizia.
51 Descritta dal messaggio del Consiglio federale come una restrizione, la trasmissione di prove ai sensi dell'art. 67a AIMP a uno Stato con il quale non esiste un trattato internazionale che preveda il trasferimento non sollecitato richiede il consenso (preventivo) dell'Ufficio federale di giustizia.
2. Trasmissione non richiesta di informazioni relative all'area segreta
a. Oggetto della trasmissione: informazioni relative all'area segreta.
52 L'art. 67a cpv. 5 dell'AIMP disciplina la trasmissione non richiesta di informazioni relative all'area classificata. Questa è consentita solo per le informazioni: Sebbene l'art. 67a cpv. 4 dell'AIMP si limiti a escludere le prove relative all'area segreta dalla trasmissione non richiesta ai sensi dei commi 1 e 2 dell'art. 67a AIMP, poiché anche l'art. 67a cpv. 5 dell'AIMP non menziona tali prove, non esiste alcuna base giuridica e contraria per la loro trasmissione non richiesta. Pertanto, può essere trasmessa a un Paese straniero solo nell'ambito di un procedimento ordinario di assistenza giudiziaria avviato in risposta a una richiesta in tal senso. L'art. 67a cpv. 5 AIMP deve essere considerato una conseguenza dell'art. 67a cpv. 1 e 4 AIMP.
53 In relazione alla trasmissione non richiesta di informazioni relative all'area segreta ai sensi dell'art. 67a cpv. 5 AIMP, la prassi affronta anche il cpv. 1 dell'art. 67a AIMP per quanto riguarda la provenienza dell'oggetto della trasmissione: esso deve essere stato correttamente “raccolto dalla Svizzera per le proprie indagini penali”.
b. Scopo della trasmissione: presunta idoneità a presentare una richiesta di assistenza giudiziaria alla Svizzera
54 A differenza delle prove (e delle informazioni) che non riguardano l'area segreta ai sensi dell'art. 67a AIMP, l'utilità per il procedimento penale estero associata a una trasmissione non richiesta di informazioni all'interno dell'area segreta può consistere (solo) nel consentire allo Stato estero competente di rivolgersi alla Svizzera con una richiesta di assistenza giudiziaria. In questo senso, una trasmissione non richiesta da parte della Svizzera è una “invitatio ad offerendum” o una fase preliminare, proprio in vista del previsto procedimento di assistenza giudiziaria ordinaria. Ai sensi dell'art. 67a cpv. 5 AIMP, il procedimento penale straniero non viene sostenuto direttamente, ma attraverso una futura procedura di assistenza giudiziaria svizzera. Ciò richiede almeno una previsione fondamentalmente positiva riguardo all'utilità delle informazioni non richieste. Secondo l'opinione espressa in questa sede, ciò deve riguardare non solo l'agevolazione di una richiesta di assistenza giudiziaria rivolta alla Svizzera, come espressamente previsto dall'art. 67a cpv. 5 AIMP, ma anche - per quanto possibile e senza effetti pregiudizievoli rispetto a un'eventuale successiva procedura di assistenza giudiziaria passiva - il beneficio, almeno in linea di principio, di un'eventuale successiva assistenza giudiziaria (ordinaria) fornita dalla Svizzera allo Stato che la riceve.
55 Secondo il Tribunale penale federale, il fatto che lo Stato che riceve la trasmissione non richiesta basi a sua volta una successiva richiesta di assistenza giudiziaria rivolta alla Svizzera sulle circostanze che gli sono state precedentemente comunicate dalle autorità svizzere senza richiesta corrisponde all'obiettivo delle trasmissioni non richieste e non costituisce un difetto.
56 La trasmissione di informazioni ai sensi dell'art. 67a cpv. 5 AIMP è utilizzata principalmente in relazione a conti bancari situati in Svizzera: Poiché si tratta di prove relative all'area segreta, è esclusa la trasmissione non richiesta di “documentazione bancaria”; tuttavia, l'autorità straniera può essere messa a conoscenza - in relazione a una prossima richiesta di assistenza giudiziaria - dell'esistenza di un conto bancario e di dettagli quali la proprietà o l'avente diritto economico, ad esempio.
57 L'art. 67a cpv. 5 AIMP richiede che le informazioni non richieste relative al settore segreto siano idonee solo a consentire la presentazione di una richiesta di assistenza giudiziaria, per cui non costituisce già una violazione della disposizione il fatto che l'altro Stato non utilizzi informazioni in linea di principio idonee a tale scopo per presentare una richiesta alla Svizzera.
58 Va da sé che lo scopo di fondo dell'art. 67a cpv. 5 AIMP per quanto riguarda la trasmissione non richiesta (la mera facilitazione di una richiesta di assistenza giudiziaria) deve essere adeguatamente salvaguardato attraverso una clausola di specialità nei confronti dello Stato a cui vengono trasmesse le informazioni.
59 Inoltre, proprio per lo scopo della trasmissione di consentire una richiesta di assistenza giudiziaria, che è un prerequisito dell'art. 67a cpv. 5 AIMP, i requisiti generali per l'assistenza giudiziaria internazionale che la Svizzera deve fornire si applicano in linea di principio anche alle trasmissioni non richieste: La trasmissione di informazioni relative all'area segreta ai fini della formulazione di una richiesta, per la quale è già prevedibile che un giorno la Svizzera non possa dare seguito, non sarebbe conforme al principio di proporzionalità.
c. Ulteriori requisiti
60 Per quanto riguarda gli altri paragrafi dell'art. 67a AIMP, non c'è motivo per cui l'art. 67a cpv. 2 AIMP non debba applicarsi anche alla trasmissione non richiesta di informazioni relative al settore segreto. Il rapporto con un eventuale procedimento penale svizzero non può essere diverso rispetto alla trasmissione di informazioni ai sensi dell'art. 67a cpv. 1 AIMP.
61 Il Tribunale federale, invece, non estende espressamente il campo di applicazione dell'art.67a cpv. 3 AIMP, secondo la formulazione nel senso di una conclusione inversa, alla trasmissione non richiesta di informazioni rilevanti per la pratica relative all'area segreta. Tali trasferimenti ai sensi dell'art. 67a cpv. 5 AIMP non dovrebbero quindi essere soggetti, per analogia, ai requisiti alternativi di una convenzione o dell'approvazione dell'Ufficio federale di giustizia.
3. Procedura per la trasmissione non richiesta
a. In generale
62 L'art. 67a AIMP non specifica la forma che le autorità svizzere devono utilizzare per l'esecuzione effettiva, intesa come trasmissione all'estero, di una trasmissione non richiesta. Secondo la prassi, questa può avvenire in modo informale tra le autorità (in particolare “comunicazioni [...] téléphoniques ou verbales”), ma deve sempre essere abbinata a una comunicazione scritta all'altro Stato (“note remise”): “[L]a transmission spontanée d'informations doit dans tous les cas faire l'objet d'une communication écrite aux autorités de l'Etat destinataire”. Il Tribunale federale giustifica questo requisito con la migliore protezione possibile dei diritti delle parti nei procedimenti penali stranieri, che devono essere garantiti. Consultando i fascicoli, dovrebbe essere possibile scoprire l'origine e il contenuto delle circostanze non richieste, il che consentirebbe alla persona interessata - in conformità con i requisiti del diritto straniero - di difendersi dal loro utilizzo nel procedimento, se necessario. Tuttavia, si deve sempre fare attenzione a che la “nota rimessa” (ad esempio con l'apposizione di sigilli ufficiali) non costituisca separatamente una prova effettiva che non deve o non può essere trasmessa.
63 Il Tribunale federale esclude la possibilità di presentare ricorso in Svizzera contro l'atto di trasmissione, per cui anche l'obbligo delle autorità svizzere non richieste di fornire agli interessati una copia della comunicazione scritta inviata all'estero viene negato in quanto non necessario per la loro tutela. Tuttavia, l'Ufficio federale di giustizia, nella sua funzione di autorità di vigilanza (art. 3 AIMP), deve ricevere una copia della comunicazione di trasmissione e del protocollo ai sensi dell'art. 67a cpv. 6 AIMP, indipendentemente dall'art. 67a cpv. 3 AIMP.
b. Rispetto del principio di specialità in particolare
64 Anche se trasmettono informazioni non richieste, le autorità svizzere devono in linea di principio garantire che l'oggetto della trasmissione non venga utilizzato all'estero in modo contrario all'intenzione per cui hanno fornito l'assistenza giudiziaria. Ciò viene garantito - in conformità al principio di specialità, che costituisce una restrizione all'assistenza legale - mediante l'istituzione delle cosiddette riserve di specialità. Il Tribunale federale ha affermato che il principio di specialità si applica in forma adattata (“dans une forme adaptée”) per la trasmissione non richiesta di informazioni rilevanti per la pratica relative al settore segreto, ai sensi dell'art. 67a cpv. 5 AIMP:
In primo luogo, occorre garantire che le informazioni non siano trasmesse in relazione a un'accusa penale che a priori non sarebbe ammissibile all'assistenza giudiziaria (cfr. art. 3 AIMP) se lo Stato che riceve l'assistenza giudiziaria non richiesta si rivolge successivamente alla Svizzera con una richiesta (ordinaria).
In secondo luogo, in assenza di un trattato di diritto internazionale che disciplini la portata della trasmissione non richiesta - consistente nella possibilità di presentare una richiesta di assistenza giudiziaria alla Svizzera - l'autorità straniera deve essere espressamente richiamata a tale scopo. Ciò deve avvenire (per iscritto) al più tardi al momento della trasmissione dell'informazione, in cui si applica il principio della buona fede tra gli Stati.
65 L'utilizzo dell'assistenza svizzera ricevuta nell'ambito dell'assistenza giudiziaria “minore” da parte dello Stato estero interessato in violazione del principio di specialità costituisce un “entraide sauvage”.
c. Obbligo di documentazione ai sensi dell'art. 67a cpv. 6 AIMP
66 Ai sensi dell'art. 67a cpv. 6 AIMP, ogni trasmissione non richiesta deve essere registrata in un protocollo. Dalla sola formulazione si evince che l'obbligo di registrazione si applica in modo completo, vale a dire sia in relazione alla trasmissione non richiesta di prove e informazioni non relative all'area segreta che alle informazioni segrete. La collocazione del cpv. 6 come ultimo paragrafo dell'art. 67a AIMP lo conferma in termini sistematici.
67 Durante i dibattiti parlamentari, l'art. 67a cpv. 6 AIMP è stato definito indispensabile: In relazione alle trasmissioni non richieste, deve rimanere una traccia (relativa al file) per poter impedire un uso abusivo e arbitrario dell'art. 67a AIMP. La giurisprudenza cita anche la stessa motivazione legata al diritto delle parti per quanto riguarda la “note remise”. Inoltre, il verbale deve essere inviato all'Ufficio federale di giustizia affinché possa svolgere la sua funzione di vigilanza. Il Tribunale penale federale ha negato che l'interessato abbia diritto a ricevere direttamente una copia del verbale. Per quanto riguarda il contenuto del verbale, esso deve contenere la data e la forma della trasmissione non richiesta, nonché le modalità di un'eventuale supervisione da parte dell'Ufficio federale di giustizia.
68 Le obiezioni sollevate in tribunale in relazione al verbale ai sensi dell'art.67a cpv. 6 dell'AIMP sono finora rimaste senza esito, a quanto risulta: In linea di principio, il Tribunale penale federale ha qualificato la mancanza di un protocollo come una possibile violazione dell'art. 67a AIMP, la cui conseguenza può essere che l'autorità svizzera deve contattare lo Stato estero per la restituzione o il mancato utilizzo. Tuttavia, la giurisprudenza evita questo inconveniente, ritenendo sufficiente che almeno la lettera all'autorità estera (“note remise”) sia stata inserita nel fascicolo del procedimento penale svizzero. Il Tribunale federale considera la mancata consegna del verbale all'Ufficio federale di giustizia una “omissione deplorevole”, che tuttavia non ha conseguenze in quanto “défaut mineur”.
d. Diritto di essere ascoltati?
69 L'esistenza di un diritto preventivo di commentare le comunicazioni non richieste che si intendono effettuare è prevalentemente negata nella letteratura con riferimento alla DTF 125 II 238.
70 Per quanto riguarda il diritto di consultare i fascicoli, gli standard del diritto dell'assistenza giudiziaria sono rilevanti se una trasmissione non richiesta ha provocato una richiesta di assistenza giudiziaria rivolta alla Svizzera e i documenti sono inclusi nei fascicoli del procedimento di assistenza giudiziaria (passiva) svizzero in relazione all'art. 67a AIMP: Sono rilevanti l'art. 80b AIMP - per cui la restrizione alla necessità di difesa degli interessi (cpv. 1) e i motivi di restrizione previsti dalla legge (cpv. 2) - e gli artt. 26 e segg. PA i.V.m. Art. 12 cpv. 1 frase 1 AIMP. Il Tribunale penale federale ha ipotizzato una violazione del diritto di essere ascoltati nella seguente costellazione: i documenti relativi a una trasmissione non richiesta svizzera, sebbene citati nella sentenza finale, non facevano parte del fascicolo di assistenza giudiziaria per quanto riguarda la richiesta che le autorità ucraine hanno successivamente inviato alla Svizzera.
D. Protezione giuridica in relazione ai trasferimenti non richiesti ai sensi dell'art. 67a AIMP
1. Protezione giuridica (limitata) in Svizzera
71 È prassi consolidata, stabilita subito dopo la creazione dell'art. 67a AIMP, che una trasmissione non richiesta ai sensi di questa disposizione costituisca un “acte d'entraide matériel spécifique” e non una decisione definitiva ai sensi dell'art. 80d AIMP. Ciò significa che non vi è alcun oggetto per un ricorso ai sensi dell'art. 80e AIMP, il che a sua volta significa che è impossibile difendersi davanti ai tribunali d'appello svizzeri prima della trasmissione. Non c'è proprio alcuna tutela giuridica preventiva, che è invece un principio fondamentale del diritto svizzero sull'assistenza penale internazionale: “La transmission spontanée selon l'art. 67a EIMP ne peut pas directement faire l'objet d'un recours”. Da un punto di vista formale, ciò appare ovvio nella misura in cui la forma di azione prevista dal diritto dell'assistenza giudiziaria che apre la via del ricorso, la sentenza definitiva, presuppone una richiesta (art. 80 quinquies AIMP: “Se l'autorità di esecuzione ritiene che la richiesta sia interamente o parzialmente eseguita”), che manca per definizione nel contesto dell'art. 67 bis AIMP. Di conseguenza, anche il protocollo ai sensi dell'art. 67a cpv. 6 dell'AIMP e la “note remise” non sono contestabili.
72 Tuttavia, la giurisprudenza ha riconosciuto fin dall'inizio che le violazioni dell'art.67a AIMP possono in linea di principio essere fatte valere se la trasmissione non richiesta porta lo Stato che ha ricevuto l'assistenza a rivolgersi alla Svizzera con una richiesta di assistenza giudiziaria o a completarne una esistente. Se una sentenza definitiva emessa a questo proposito viene impugnata davanti al Tribunale penale federale (art. 25 cpv. 1 AIMP, art. 80e cpv. 1 AIMP), in questo contesto possono essere contestate le carenze relative alla trasmissione non richiesta che hanno avuto luogo in precedenza. Se ciò comporta una violazione dell'art. 67a AIMP - come la mancanza del consenso dell'Ufficio federale di giustizia (cpv. 3) o del protocollo (cpv. 6), la trasmissione di prove relative all'area segreta (cpv. 4) - si tratta di una forma di “trasmissione non richiesta”. 4) - è una forma di “entraide sauvage”, per cui la conseguenza giuridica utilizzata come formula dalla giurisprudenza è che l'autorità svizzera può essere invitata (“pourrait être invité”) a preoccuparsi della restituzione dell'oggetto del trasferimento da parte dell'altro Stato o almeno della sua richiesta di non utilizzarlo nel proprio procedimento penale. La giurisprudenza nega che lo Stato estero abbia un dovere fondamentale di cooperazione, in quanto non è responsabile di azioni scorrette da parte delle autorità svizzere. In ogni caso - come afferma anche formalmente la giurisprudenza - un intervento nei confronti dello Stato che ha ricevuto la trasmissione non autorizzata e non richiesta dovrebbe essere superfluo se successivamente emerge che i requisiti materiali per l'assistenza legale (ordinaria) (su richiesta) sarebbero stati soddisfatti o si può prevedere una decisione positiva sulla concessione dell'assistenza legale ordinaria nel prossimo futuro. In questo caso, si ipotizza una sorta di guarigione.
73 Se, a seguito della trasmissione non richiesta, non viene presentata alla Svizzera alcuna richiesta di assistenza giudiziaria da parte dello Stato precedentemente sostenuto ai sensi dell'art. 67a AIMP, allora, secondo il modus operandi consolidato della giurisprudenza, non sussiste alcun interesse degno di tutela ai sensi dell'art. 80h lett. b AIMP che giustifichi un intervento della magistratura svizzera.
74 Il Tribunale federale ha espressamente ritenuto conformi alla CEDU, in particolare per quanto riguarda l'art. 13 CEDU, queste modalità consolidate di protezione giuridica in relazione all'art. 67a AIMP (nessuna “possibilità di un controllo giudiziario diretto della trasmissione spontanea di informazioni”).
2. Altre conseguenze giuridiche delle comunicazioni indesiderate illegali
75 In aggiunta o, soprattutto se non viene inviata alla Svizzera una richiesta di assistenza giudiziaria e questa non emette quindi una sentenza definitiva, come unica misura si può prendere in considerazione un'azione contro l'utilizzo dell'oggetto del trasferimento nello Stato (e secondo le sue norme procedurali) che è stato sostenuto dalla Svizzera sulla base dell'art.67a AIMP. L'efficacia di questa possibilità dipende in primo luogo dall'organizzazione dell'ordinamento giuridico dello Stato estero.
76 Altre possibili risposte (legali) ai trasferimenti illeciti non richiesti sono l'applicazione di diritti in base alla legge sulla responsabilità dello Stato, i procedimenti penali, in particolare per violazione del segreto d'ufficio, e l'azione di vigilanza.
Si ringrazia il sig. Eric Chevrolet, BLaw, per il suo attivo supporto nel completamento del commento.
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