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- I. Cronistoria
- II. Contesto
- III. Commento in senso stretto
- Letture consigliate
- Bibliografia
- I materiali
I. Cronistoria
1 L'articolo 81 Cost. corrisponde sostanzialmente all'articolo 21 della Costituzione del 1848, il cui capoverso 1 sanciva il diritto della Confederazione di realizzare o sostenere la realizzazione di opere pubbliche a spese della Confederazione nell'interesse della Confederazione stessa o di una sua parte consistente. Il capoverso 2 prevedeva a tal fine un diritto specifico di espropriazione («diritto di espropriazione») con pieno indennizzo. Il capoverso 3 consentiva all'Assemblea federale di vietare la realizzazione di opere pubbliche qualora queste ledessero gli interessi militari della Confederazione. All'origine dell'articolo costituzionale vi erano, tra l'altro, i progetti di correzione dei corsi d'acqua, poiché circa 30 anni prima la correzione della Linth non aveva potuto basarsi su una base giuridica sufficiente. I materiali citano invece come oggetto dell'articolo principalmente la costruzione di linee ferroviarie.
2 La disposizione è stata trasferita, con lievi modifiche ortografiche, ma per il resto invariata, nell'art. 23 Cost. 1874.
3 In occasione della revisione totale, il contenuto del capoverso 1 dell'art. 23 Cost. 1874 è stato ripreso nella Cost. 1999, omettendo solo il riferimento linguistico alla Confederazione e alla sua assunzione dei costi. Oltre alla «costruzione», viene ora menzionata anche la «gestione» delle opere, che era già contemplata nella Cost. 1874. I commi 2 e 3 non sono stati invece ripresi, poiché ritenuti superflui, da un lato, in virtù del diritto di espropriazione già connesso alle competenze materiali e, dall'altro, in virtù della legislazione federale in materia militare. Dal punto di vista sistematico, la disposizione è stata spostata dalle disposizioni generali, dove si trovava tra le disposizioni relative all'esercito e all'istruzione superiore (Cost. 1848) e quelle relative alla pianificazione del territorio, alla protezione delle acque e delle foreste (Cost. 1874), in una sezione separata dedicata alle opere pubbliche e ai trasporti. Nel complesso, la classificazione sistematica della norma nell'ambito della revisione totale si è rivelata difficile.
4 Le disposizioni precedenti della Cost. 1848 e della Cost. 1874 acquisirono inizialmente importanza pratica soprattutto per quanto riguarda la correzione dei corsi d'acqua e la costruzione di strade di valico. Nel 1897 fu emanata la legge federale concernente l'acquisizione e l'esercizio delle ferrovie per conto della Confederazione e l'organizzazione dell'amministrazione delle Ferrovie federali svizzere. Essa si basava non solo sull'art. 26 della Costituzione federale del 1874 relativo alla costruzione e all'esercizio delle ferrovie, ma anche sull'art. 23 relativo alle opere pubbliche. Allo stesso modo, alcune linee ferroviarie furono evidentemente costruite sulla base dell'art. 23 della Costituzione federale del 1874. Anche il semplice aiuto finanziario a una linea ferroviaria in difficoltà economiche è stato concesso sulla base dell'articolo 23 della Costituzione federale del 1874. Nel 1902, in assenza di una competenza federale in materia di energia, la legge sull'elettricità è stata emanata, tra l'altro, sulla base dell'articolo 23 della Costituzione federale del 1874.
5 In alcuni casi, il legislatore federale ha basato le leggi sulle infrastrutture anche sull'art. 81 Cost. (o sulle disposizioni che lo hanno preceduto), sebbene in tale ambito esistesse una competenza federale specifica. Ciò vale ad esempio per la legge sulle condutture del 1962, che oltre all'articolo 26bis sulla condutture, inserito poco prima nella Costituzione federale, si basava anche sull'articolo 23 della Costituzione federale del 1874. Si può solo ipotizzare il motivo per cui il legislatore federale faccia riferimento alla disposizione costituzionale sulle opere pubbliche anche nei casi in cui sussisteva una competenza materiale. In parte potrebbe trattarsi, allora come oggi, di misure legislative che, dal punto di vista del legislatore federale, non sono più completamente coperte dalla competenza materiale. In tal caso, esse sarebbero state basate «per precauzione» anche sulla disposizione relativa alle opere pubbliche. Nelle versioni precedenti, tuttavia, la loro menzione aggiuntiva potrebbe anche essere motivata dal fatto che tali versioni contenevano ancora una propria normativa in materia di espropriazione. In che misura anche la versione attuale contenga, almeno implicitamente, un diritto di espropriazione è spiegato di seguito al N. 33.
II. Contesto
6 L'art. 81 Cost. ha lo scopo di consentire la realizzazione di infrastrutture la cui costruzione supererebbe le capacità dei Cantoni o che, data la loro importanza per l'intero Paese, non sarebbero realizzate dai singoli Cantoni. Come dimostra l'esempio storico delle linee ferroviarie, la norma può inoltre acquisire rilevanza laddove, indipendentemente dalle capacità e dalla volontà dei Cantoni, appaia necessaria una pianificazione e un coordinamento a livello nazionale.
7 Nonostante la sua posizione sistematica all'inizio della sezione 5, l'art. 81 Cost. non costituisce una disposizione «ombrello» per la costituzione delle infrastrutture. Ciò vale a maggior ragione in quanto è stata respinta una corrispondente integrazione con un capoverso 2 che avrebbe obbligato la Confederazione in generale a mettere a disposizione infrastrutture efficienti. Si tratta piuttosto di una norma sussidiaria rispetto alle basi di competenza più specifiche della Confederazione per opere la cui realizzazione da parte della Confederazione non potrebbe altrimenti basarsi su alcuna base giuridica specifica.
8 Considerate le molteplici competenze specifiche della Confederazione oggi esistenti, la disposizione è in parte considerata superflua. Tuttavia, poiché la legislazione e a maggior ragione la modifica costituzionale tendono a rimanere indietro rispetto al progresso tecnico («legal lag»), la disposizione potrebbe continuare ad avere rilevanza in futuro. Ad esempio, la Confederazione ha basato la legge federale sul trasporto sotterraneo di merci (UGüTG) non solo sull'art. 87 Cost., ma anche sull'art. 81 Cost. Poiché i progetti in questione presentano differenze rispetto alle ferrovie sopraelevate esistenti, sarebbe stato discutibile in che misura questa legge potesse basarsi esclusivamente sull'art. 87 Cost. (cfr. sotto N. 23).
9 Un altro esempio è la costruzione di un'infrastruttura di trasporto del CO2 che, nell'ambito dell'obiettivo «zero emissioni nette» di gas serra, potrebbe essere utilizzata per separare le emissioni inevitabili di CO2 (ad es. negli impianti di incenerimento dei rifiuti o in determinati impianti industriali) e poi utilizzarle altrove (ad es. per la produzione di gas sintetici a base di fonti energetiche rinnovabili) o (in modo molto più controverso) immagazzinarle nel sottosuolo. Tuttavia, un'infrastruttura di condutture per il CO2 non può essere ricondotta alla competenza federale in materia di condutture di cui all'articolo 91 capoverso 2 Cost., poiché il CO2 non è un combustibile o un carburante. Nella dottrina è già stato sostenuto che la costruzione di una corrispondente infrastruttura di condutture da parte della Confederazione potrebbe basarsi sull'art. 81 Cost. (in combinato disposto con l'art. 74 Cost.).
10 Nonostante le critiche espresse da alcuni, la disposizione può quindi continuare ad acquisire importanza alla luce dei continui cambiamenti tecnologici. A questo proposito appare molto pertinente la conclusione di un parere espresso in letteratura, secondo cui il raro ricorso all'art. 81 Cost. non ne sminuisce l'importanza, ma deriva proprio dal suo scopo di assumere una funzione di supplenza.
III. Commento in senso stretto
A. Tipo di competenza federale
11 Secondo l'interpretazione più diffusa, l'art. 81 Cost. dovrebbe consentire alla Confederazione di fornire prestazioni corrispondenti direttamente sulla base della Costituzione, quindi senza previa legislazione. Si tratta quindi di una competenza amministrativa (diretta). Ciò viene messo in discussione nella dottrina più recente con riferimento al principio di legalità. Tuttavia, la forma in cui la Confederazione deve decidere in merito alle misure ai sensi dell'art. 81 Cost. non può essere definita in modo astratto, ma dipende, nel singolo caso concreto, dalla misura in cui viene stabilito (o solo applicato) il diritto e dai requisiti che devono essere soddisfatti in applicazione dei principi generali e (ad esempio nel diritto tributario) speciali in materia di livello normativo e densità normativa (cfr. N. 39 ss.). L'art. 81 Cost. non contiene alcun mandato alla Confederazione di realizzare opere corrispondenti, ma lascia alla sua discrezionalità la decisione su un eventuale intervento.
12 Nonostante l'assenza, rispetto all'art. 23 cpv. 1 Cost. del 1874, di un riferimento all'assunzione dei costi da parte della Confederazione, è evidente che, nell'esercizio della competenza amministrativa, possono essere messi a disposizione fondi dal bilancio federale nella misura corrispondente.
13 Appare discutibile in che misura l'art. 81 Cost. conferisca alla Confederazione una competenza legislativa che vada oltre tale ambito. Poiché il sostegno e, in particolare, l'eventuale gestione propria di grandi opere possono spesso essere regolamentati in modo sensato solo mediante una legislazione adeguata, si può presumere che l'art. 81 Cost. conferisca, oltre alla competenza amministrativa, anche una competenza legislativa limitata. Ciò corrisponde anche alle dichiarazioni contenute nei materiali. Inoltre, proprio la creazione di basi giuridiche adeguate può costituire un importante sostegno da parte della Confederazione.
14 Già la legge sulle ferrovie del 1872, in assenza di una competenza federale in materia ferroviaria (istituita solo due anni dopo con l'art. 26 Cost. 1874), si basava evidentemente solo sulla disposizione precedente dell'art. 81 Cost., ovvero sull'art. 21 Cost. 1848. Una legge emanata esclusivamente sulla base dell'articolo 81 della Costituzione federale deve tuttavia limitarsi, dal punto di vista del contenuto, alle disposizioni necessarie per la realizzazione dell'opera concreta. Ciò vale in particolare per la prima variante («costruire e gestire») in relazione alla manutenzione. In questo caso potrebbero essere regolamentati anche i requisiti e le condizioni del sostegno finanziario. Nella letteratura si sostiene invece che, ai sensi dell'articolo 81 Cost., la Confederazione possa solo consentire la realizzazione di opere orientate al risultato, ma non regolamentarle. Data la complessità delle infrastrutture di nuova concezione, sembra dubbio che questo approccio possa essere applicato nella pratica. In ogni caso, sarebbe da considerarsi inammissibile la variante in cui la costruzione è sostenuta da terzi e la successiva gestione è regolamentata.
B. Realizzazione e sostegno di opere pubbliche
1. Nozione di «opere pubbliche»
15 Il fulcro della disposizione è la nozione di «opere pubbliche». I materiali relativi alla Costituz. 1999 non spiegano questo concetto. Il testo appare quindi molto aperto. Dal termine «opera» da solo non si può nemmeno dedurre necessariamente il requisito della sua materialità, come dimostra ad esempio il concetto di opera nel diritto d'autore, che comprende tra l'altro i programmi per elaboratore (art. 2 cpv. 3 LDA). A prima vista, il collegamento con il verbo «costruire» nel testo tedesco della norma sembra indicare una limitazione alle opere materiali. Va tuttavia osservato che le altre versioni linguistiche contengono una formulazione che si adatterebbe anche alle opere immateriali («réaliser», «realizzare»).
16 Rispetto alla versione tedesca e italiana, nella versione francese si nota inoltre che vengono utilizzati due termini diversi («travaux» e «ouvrages»). Non è tuttavia evidente che ciò implichi in qualche modo una distinzione concettuale, tanto più che entrambi i termini possono essere tradotti con «opera».
17 Dall'interpretazione storica della disposizione risulta che essa comprende in ogni caso grandi progetti infrastrutturali come impianti ferroviari e altre opere tecniche. È chiaro che con «opere» nella Costituzione federale del 1848 e in quella del 1878 si intendevano principalmente «costruzioni». Tuttavia, dovevano essere inclusi anche i lavori, ad esempio quelli volti a riparare danni o a ripristinare uno stato precedente. Nell'art. 23 della Costituzione federale del 1874 è stata spesso sottolineata la trasformazione del suolo come caratteristica essenziale dell'«opera».
18 L'interpretazione sistematica punta nella direzione delle opere (rilevanti per il traffico), poiché l'art. 81 della Costituzione federale è disciplinato in una sezione comune con le infrastrutture di trasporto. Allo stesso tempo, l'importanza della posizione sistematica per l'interpretazione deve essere relativizzata, in quanto la classificazione della disposizione nell'ambito della revisione totale ha creato difficoltà. Anche il confronto con i termini «opera» e termini affini di altri settori giuridici è poco significativo, poiché questi differiscono notevolmente sia tra loro che rispetto all'art. 81 Cost.
19 Una concezione edilizia avvicina il concetto di opera alle «costruzioni e impianti» ai sensi dell'articolo 22 LPT, dal quale tuttavia non è possibile trarre alcuna conclusione per l'interpretazione dell'articolo 81 Cost. Il concetto di opera nel diritto civile relativo al contratto d'opera (art. 363 CO) si differenzia nettamente dalla concezione dell'art. 81 Cost., poiché può comprendere, almeno in parte, anche opere puramente intellettuali. Più ovvio appare il ricorso alla responsabilità del proprietario dell'opera ai sensi dell'art. 58 CO. Tuttavia, il concetto di opera ivi contenuto appare troppo restrittivo rispetto alla concezione moderna dell'art. 81 Cost., poiché fa riferimento a un collegamento fisso, almeno temporaneo, con il suolo, come verrà dimostrato di seguito.
20 A favore di una concezione ampia del concetto di opera depone l'interpretazione teleologica. Poiché l'art. 81 Cost. deve fungere da norma suppletiva per i settori in cui la Confederazione non ha una competenza specifica, la definizione di opera non deve essere troppo restrittiva e dovrebbe essere aperta in particolare agli sviluppi tecnici. Si discute quindi a ragione se i satelliti (in quanto impianti non legati al suolo) o le infrastrutture virtuali o digitali possano rientrare nella nozione di opera. L'importanza di queste ultime è evidente alla luce degli eventi del luglio 2024, quando un aggiornamento software difettoso ha causato danni in tutto il mondo e, tra l'altro, il cancellamento di migliaia di voli. In definitiva, per quanto riguarda l'impatto sulla popolazione, è irrilevante se l'aereo rimane a terra perché la pista è danneggiata o perché si è verificato un malfunzionamento dell'infrastruttura informatica dell'aeroporto. Un'estensione a tali infrastrutture sarebbe conforme allo scopo dell'articolo 81 della Costituzione federale, in particolare se la loro costruzione superasse la competenza dei Cantoni, ma non esistesse una competenza specifica della Confederazione in materia. Una concezione che si ferma alla visione delle infrastrutture rilevanti del XIX secolo sarebbe in contraddizione con la conferma dell'articolo avvenuta nell'ambito della revisione totale del 1999. Non si può presumere che all'epoca il legislatore costituzionale volesse mantenere un articolo, o riprenderlo in una nuova formulazione, che non avrebbe avuto alcuna rilevanza alla luce delle competenze specifiche esistenti nel settore delle infrastrutture. Nel messaggio relativo alla legge federale sull'identità elettronica («E-ID»), il Consiglio federale ha aderito a un'interpretazione secondo cui anche la messa a disposizione di un'«infrastruttura di fiducia» digitale come parte di un «paesaggio amministrativo elettronico uniforme» potrebbe rientrare nel concetto di opera di cui all'articolo 81 Cost.
21 Tuttavia, le infrastrutture edilizie possono continuare a svolgere un ruolo, ad esempio nella gestione degli effetti dei cambiamenti climatici. Per non violare l'ordinamento delle competenze della Cost. federale con un'interpretazione troppo estensiva, l'applicazione dell'art. 81 Cost. deve comunque essere limitata alle opere che hanno un riferimento alle infrastrutture, anche se in senso lato. Anche le prestazioni puramente intellettuali come i brevetti o altre forme di proprietà intellettuale non sono contemplate, purché non si concretizzino in un'infrastruttura specifica. Inoltre, il campo di applicazione è limitato dal requisito che l'opera sia nell'interesse dell'intero Paese o di gran parte di esso (cfr. infra N. 25 ss.).
22 È discutibile quando un'opera possa essere considerata «pubblica». Ciò deve essere comunque presunto per le opere gestite dallo Stato stesso nell'interesse pubblico. Tuttavia, un'analisi storica mostra che, sulla base di questa disposizione, sono state sostenute anche, ad esempio, le imprese ferroviarie private. Pertanto, la proprietà dovrebbe essere meno determinante, tanto più che, secondo il testo della disposizione, la Confederazione non è tenuta a gestire direttamente le opere, ma può solo sostenerne la realizzazione. Per definire «pubblica» un'opera, occorre quindi (esclusivamente) valutare se essa serva all'interesse pubblico. Come nel contesto dell'articolo 36 capoverso 2 Cost., possono essere protetti in particolare beni di polizia come la sicurezza pubblica, come nel caso degli impianti che servono alla protezione dalle inondazioni. Come dimostra la classificazione sistematica nella sezione 5, anche lo sviluppo dei trasporti in alcune parti del Paese deve rappresentare un interesse pubblico rilevante. Secondo un parere, anche le opere all'estero possono essere di interesse pubblico ai sensi dell'articolo 81 Cost., purché il loro beneficio ricada almeno in parte sul territorio nazionale. Ciò è sicuramente condivisibile per le opere situate in prossimità del confine che servono a collegare la Svizzera alle infrastrutture straniere. Gli interessi pubblici che possono essere presi in considerazione non possono essere definiti in modo esaustivo e la Confederazione dispone di un ampio margine di valutazione in materia. Sarebbero tuttavia escluse le opere che servono essenzialmente interessi particolari (soprattutto di natura finanziaria).
23 In alcuni casi si fa notare che, dato il suo carattere sussidiario e la scarsa densità normativa, l'articolo 81 Cost. è applicabile solo a casi specifici, motivo per cui non può essere invocato per giustificare la realizzazione di un'intera categoria di opere. Tuttavia, proprio nel caso di grandi infrastrutture come i suddetti impianti di trasporto sotterraneo o le condotte per il CO2, si può presumere che queste possano essere progettate in modo sensato solo se si estendono a rete su tutto il territorio nazionale o comunque su gran parte di esso. In una tale configurazione si potrebbe eventualmente ipotizzare la creazione di un'intera «categoria» di tali opere. Se ciò non fosse contemplato dalla disposizione, la sua rilevanza pratica sarebbe notevolmente ridotta. Il fatto che nella pratica sarebbe difficile distinguere tra singole opere e categorie di opere è evidente anche dall'esempio storico delle linee ferroviarie. In questo caso, numerosi progetti erano stati realizzati dalla Confederazione sulla base delle disposizioni precedenti dell'art. 81 Cost. Nel quadro generale, quindi, non si può più parlare di casi isolati, ma secondo i materiali proprio la realizzazione di linee ferroviarie dovrebbe essere contemplata dalla disposizione costituzionale sulle opere pubbliche (cfr. sopra N. 1).
24 È invece probabile che la competenza legislativa limitata concessa dall'art. 81 Cost. (cfr. sopra N. 11 ss.) non possa essere utilizzata per creare condizioni quadro legislative generali per intere categorie di opere, indipendentemente dalla realizzazione concreta di un'opera. In questo contesto, la legge federale sul trasporto sotterraneo di merci, dato il suo approccio globale (cfr. art. 1 e 2 della legge), non pone problemi dal punto di vista delle competenze solo se si ritiene che l'art. 87 Cost., ivi citato, costituisca una base di competenza adeguata.
2. «Nell'interesse dell'intero Paese o di una sua parte importante»
25 La disposizione presuppone che l'intervento della Confederazione avvenga nell'interesse dell'intero Paese o di una sua parte consistente. Appare particolarmente discutibile cosa si intenda per «parte consistente» del Paese. In ogni caso, non si può esigere che sia interessata la maggioranza dei Cantoni, poiché non si parla di «gran parte» del Paese. Allo stesso tempo, devono essere coinvolti gli interessi di più di un Cantone (anche se questo ha una superficie o una popolazione residente considerevole), poiché la disposizione ha proprio lo scopo di consentire la realizzazione di opere pubbliche che non sono solo nell'interesse di un singolo Cantone. Le opere di interesse puramente locale o regionale non rientrano quindi nel suo campo di applicazione. Alla Confederazione è quindi vietato promuovere la costruzione di edifici scolastici, sale polivalenti o simili sulla base dell'articolo 81 Cost. Inoltre, la Confederazione può intervenire solo laddove il settore privato o i Cantoni non provvedano già a infrastrutture adeguate. Ciò deriva già dal principio di sussidiarietà, solo parzialmente normato negli articoli 5a e 43a Cost.
26 Per determinare l'importanza dell'interesse non sono decisive le dimensioni e l'estensione spaziale dell'opera, ma il suo impatto effettivo sul bene pubblico. Pertanto, ad esempio, un'opera limitata spazialmente a un singolo Cantone può assumere importanza per altri Cantoni. Ad esempio, un tunnel costruito sul territorio di un singolo cantone può collegare diversi cantoni dal punto di vista dei trasporti. Se l'opera fa parte di una rete più ampia di impianti, deve essere possibile tenere conto del contributo dell'opera concreta a tale rete; tuttavia, l'importanza complessiva della rete nel suo insieme non può essere utilizzata per giustificare l'interesse richiesto.
27 Nel complesso, i requisiti relativi all'interesse non devono essere eccessivi. Dal punto di vista della Confederazione, anche opere di minore entità, come singoli ponti, possono essere nell'interesse «dell'intero Paese». La Confederazione dispone quindi di un ampio margine di valutazione. Tuttavia, gli interessi puramente fiscali della Confederazione non giustificano l'applicazione dell'articolo 81 Cost.
3. «Costruire e gestire»
28 Secondo la prima variante, la Confederazione può costruire e gestire l'opera autonomamente. Il collegamento con la congiunzione «e» va effettivamente inteso nel senso che, se la Confederazione costruisce autonomamente un'opera (e non si limita a sostenerne la costruzione), deve poi (almeno in linea di principio, secondo i materiali) gestirla autonomamente. Nella letteratura, tuttavia, questa variante è talvolta interpretata nel senso che si riferisce principalmente alla copertura dei costi. Secondo tale interpretazione, dovrebbe essere possibile trasferire la gestione concreta a terzi, ad esempio nell'ambito di un partenariato pubblico-privato, purché la Confederazione mantenga la responsabilità finale per la gestione. È comunque condivisibile l'opinione secondo cui la Confederazione non deve necessariamente agire direttamente come ente responsabile e che, in particolare, è possibile prendere in considerazione il trasferimento a un'unità amministrativa della Confederazione o l'esternalizzazione a una società di diritto privato.
29 Alcuni sostengono che la Confederazione possa costruire e gestire un'opera solo se i Cantoni (con il semplice sostegno della Confederazione) rinunciano a gestirla. Nel caso dell'impresa Linth, un'opera costruita dalla Confederazione e inizialmente gestita da quest'ultima è stata successivamente trasferita per legge a un istituto creato dai Cantoni interessati. Inoltre, il principio della libertà economica pone alcuni limiti alla costruzione di opere di proprietà della Confederazione in concorrenza con l'economia privata. Per quanto riguarda il principio di sussidiarietà, questa prima variante solleva quindi una questione più specifica: nel contesto dell'interesse «dell'intero Paese o di gran parte di esso» (sopra N. 25 ss.), si discute se, in base al principio di sussidiarietà, sia effettivamente necessario un intervento della Confederazione. Per quanto riguarda la variante della costruzione e della gestione, occorre invece verificare se sia necessario che l'impianto sia gestito dalla Confederazione stessa o se non sia possibile, ad esempio, una gestione da parte del Cantone, con il solo sostegno finanziario della Confederazione per la costruzione dell'impianto (cfr. subito dopo la seconda variante). Resta da vedere se la scarsa rilevanza della variante «costruzione e gestione» potrebbe aumentare in futuro nel contesto delle infrastrutture digitali (cfr. supra N. 20).
4. «Sostenere la loro realizzazione»
30 Come alternativa molto più rilevante dal punto di vista pratico alla realizzazione e alla gestione da parte della Confederazione, quest'ultima può limitarsi a sostenere la realizzazione da parte di terzi. Tale sostegno può essere di natura finanziaria, ma anche logistica, progettuale o coordinativa. Inoltre, la Confederazione può mettere a disposizione competenze specialistiche, ad esempio tramite le sue autorità competenti. Oltre ai Cantoni, i terzi che costruiscono e gestiscono l'opera sono principalmente privati, a condizione che l'opera sia di interesse pubblico (cfr. sopra N. 22). Anche gli Stati esteri possono essere potenziali beneficiari. Ciò può essere rilevante, ad esempio, se si intende promuovere la costruzione di impianti ferroviari oltre confine che servono al collegamento con la Svizzera.
31 Secondo il testo, può essere promossa solo la costruzione dell'opera, ma non il suo esercizio e la sua manutenzione. Per contro, il sostegno della Confederazione all'acquisto di un'opera esistente da parte dei Cantoni o di terzi dovrebbe essere compreso nell'art. 81 Cost. L'entità del sostegno è in gran parte a discrezione della Confederazione, anche se il principio di parità di trattamento (art. 8 Cost.), il principio di ordine della libertà economica (art. 94 Cost.) e il principio di sussidiarietà (art. 5a Cost.) pongono alcuni limiti.
5. Casi limite tra le due varianti
32 Rispetto alla prima variante, la Confederazione dovrebbe avere la possibilità di sostenere inizialmente la realizzazione da parte di terzi e poi, in un secondo momento, di rilevare l'opera per gestirla direttamente. È difficile ricondurre alla formulazione tedesca e italiana delle due varianti il caso in cui la Confederazione intenda sostenere un'opera già realizzata o rilevarla, ad esempio in caso di difficoltà finanziarie del gestore privato. Per quanto riguarda quest'ultima acquisizione da parte della Confederazione, alcuni sostengono che essa sia inclusa come «meno» nella variante della costruzione. In effetti, sembrerebbe eccessivamente formalistico vietare l'acquisizione da parte della Confederazione se fosse consentita una ipotetica demolizione e una successiva ricostruzione da parte della Confederazione. In definitiva, ci si può orientare al principio guida secondo cui la Confederazione, laddove si impegna a lungo termine nella gestione, deve anche sostenerne i costi, ma sotto forma di gestione propria e non di sovvenzioni permanenti a terzi. La versione francese, con la variante «exploiter des ouvrages publics», offre la possibilità più vicina di ricondurre questi casi alla formulazione dell'articolo.
C. Diritto di espropriazione
33 Nella versione precedente era ancora espressamente previsto il diritto della Confederazione di procedere a espropriazioni ai fini della realizzazione dell'opera (art. 23 cpv. 2 Cost. 1874). La mancata ripresa di questa parte della disposizione è stata motivata dal fatto che la Confederazione, in virtù delle sue ormai numerose competenze materiali, ha già il diritto di espropriazione e che la norma speciale è quindi superflua. Tuttavia, poiché la norma dovrebbe svolgere proprio una funzione di supplenza quando la Confederazione non dispone di una competenza specifica, questa interpretazione è decisamente discutibile. Alla luce della storia della disposizione, sembra preferibile consentire l'espropriazione in base all'art. 81 Cost. almeno nei casi in cui la Confederazione non dispone di una competenza specifica che comprenda il diritto di espropriazione.
D. Rapporto con altre competenze
34 L'art. 81 Cost. è sussidiario rispetto alle competenze specifiche disciplinate dalla Costituzione federale. Sebbene l'art. 81 Cost. sia rilevante proprio nei casi in cui la Confederazione non dispone di competenze specifiche, la sua applicazione non deve servire ad aggirare i requisiti di tali basi di competenza più specifiche. In questo caso, potrebbe essere difficile distinguere correttamente tra una funzione di supplenza ammissibile e una violazione dell'ordinamento costituzionale delle competenze nei singoli casi.
35 Dall'articolo 75 Cost. relativo alla pianificazione del territorio non derivano di norma ulteriori competenze della Confederazione, poiché la competenza legislativa di principio ivi prevista non è compatibile con l'approccio caso per caso dell'art. 81 Cost. In passato, tuttavia, il legislatore ha fatto ricorso in alcuni casi alla competenza in materia di pianificazione del territorio di cui all'art. 22quater Cost. 1874 per promuovere progetti infrastrutturali in senso lato.
36 In precedenza è stata discussa una possibile violazione della ripartizione delle competenze costituzionali a causa di un'interpretazione troppo estensiva dell'articolo 81 Cost. (sopra N. 34). Particolarmente rilevante potrebbe invece essere il caso in cui le restrizioni delle competenze federali derivino esclusivamente da una normativa di diritto comune. La legge sull'energia consente il sostegno a progetti di geotermia mediante garanzie della Confederazione, ma ne limita la portata. Poiché questa legislazione si basa sulle competenze materiali di cui agli articoli 64, 74-76, 89 e 91 Cost., si pone la questione se la Confederazione possa, in base all'articolo 81 Cost., concedere un sostegno che vada oltre questa disposizione di legge ordinaria. Dal punto di vista della gerarchia delle norme, ciò non sembra essere problematico, purché siano soddisfatte le condizioni di cui all'articolo 81 Cost., poiché tale limitazione non deriva dalle competenze materiali della Costituzione federale stessa. Tuttavia, alcuni sostengono che anche una tale normativa di diritto comune, in quanto concretizzazione della rispettiva competenza materiale, ostacoli il ricorso all'articolo 81 Cost. Poiché una legge federale semplice (nonostante l'effetto di fatto dell'art. 190 Cost.) non può modificare la ripartizione delle competenze prevista dalla Costituzione federale, tale opinione deve essere respinta.
37 Laddove sussistono competenze cantonali, l'art. 81 Cost. fonda una competenza federale parallela che non sostituisce le competenze cantonali. In questo caso, dipende fortemente dalla natura dell'opera in questione in che misura la Confederazione agisca solo in modo complementare ai Cantoni o da sola. In definitiva, tuttavia, l'art. 81 Cost. consente alla Confederazione di assumere la responsabilità della realizzazione di determinate infrastrutture. Se la Confederazione non realizza le opere, i Cantoni continuano invece ad avere la possibilità di realizzare autonomamente anche infrastrutture di importanza sovracantonale.
E. Competenza e procedura
38 La competenza per le misure da adottare in applicazione dell'articolo 81 Cost. spetta all'Assemblea federale, ossia al potere legislativo. Ciò non è scontato, vista la natura primaria della competenza federale come competenza amministrativa (sopra N. 11 segg.).
39 Secondo l'art. 163 Cost., la forma dell'atto legislativo dipende innanzitutto dal fatto che si tratti di disposizioni legislative. Tali atti devono essere emanati sotto forma di legge federale o di ordinanza ai sensi dell'art. 163 cpv. 1 Cost. Gli altri atti sono emanati sotto forma di decreto federale ai sensi dell'art. 163 cpv. 2 Cost. Secondo l'interpretazione dell'art. 22 cpv. 4 LParl, le disposizioni «normative» sono quelle che impongono obblighi, conferiscono diritti o stabiliscono competenze in modo direttamente vincolante e in modo generale e astratto. Tra queste possono rientrare anche «atti legislativi puramente costitutivi e organizzativi» come la LFFE. Data la complessità degli attuali progetti infrastrutturali, nella pratica è spesso necessaria una regolamentazione legale. In ogni caso, la distinzione tra disposizioni legislative e altri decreti si rivela spesso difficile.
40 Una legge federale può essere necessaria in particolare quando, secondo i principi relativi al livello normativo (cfr. in particolare l'art. 164 cpv. 1 Cost.), è richiesta una base legale formale. Ciò può essere necessario, ad esempio, in caso di grave violazione dei diritti fondamentali ai sensi dell'art. 36 cpv. 1 Cost. o in caso di riscossione di imposte. Inoltre, in caso di limitazione dei diritti costituzionali ai sensi dell'art. 164 cpv. 1 lett. b Cost. e negli altri casi di cui all'art. 164 cpv. 1 Cost., le disposizioni fondamentali devono comunque essere disciplinate in una legge federale.
41 Se invece, secondo questi criteri, non si tratta di disposizioni legislative e, in particolare, non è necessaria una legge federale, può essere emanato un decreto federale. Ci si chiede se tale decreto debba essere emanato sotto forma di semplice decreto federale (art. 29 cpv. 1 LParl in combinato disposto con l'art. 163 cpv. 2 Cost.) o di decreto federale soggetto a referendum (art. 29 cpv. 2 LParl in combinato disposto con l'art. 163 cpv. 2 Cost.).
42 Secondo la formulazione – in parte fortemente criticata – dell'art. 29 cpv. 2 LParl, ciò dipende dal fatto che la Costituzione federale o una legge federale forniscano una base legale per il decreto. Se si fa ricorso alla competenza legislativa complementare derivante dall'art. 81 Cost. (cfr. sopra N. 13 segg.) e si emana dapprima una legge federale, per gli ulteriori dettagli è possibile ricorrere a un semplice decreto federale.
43 Se però non esiste una base legale specifica, si pone la questione se l'art. 81 Cost. costituisca di per sé una base sufficiente nella Costituzione o se il decreto federale debba essere sottoposto al referendum (facoltativo). Partendo dal presupposto che l'art. 81 Cost. conferisce una competenza amministrativa che deriva direttamente dalla Costituzione (cfr. supra N. 11), è logico applicare l'art. 29 cpv. 1 LParl e quindi optare per un semplice decreto federale. Nella dottrina più recente si sostiene invece che l'indeterminatezza dell'art. 81 Cost. non consente di considerarlo, ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 LParl, una base sufficiente per una decisione concreta; pertanto, in ottemperanza al principio di legalità, è necessaria una decisione soggetta a referendum.
44 Se si interpreta l'articolo 29 capoverso 2 LParl alla luce dell'articolo 5 capoverso 1 Cost., , secondo il suo scopo si può rinunciare al referendum solo se il popolo ha avuto la possibilità di votare un referendum al momento della creazione della base legale nella Costituzione federale o in una legge federale (art. 140 cpv. 1 lett. a Cost. o facoltativamente secondo l'art. 141 cpv. 1 lett. a Cost.). Nel caso dell'art. 81 Cost., tuttavia, ciò è in gran parte inefficace a causa della sua indeterminatezza e della molteplicità dei casi di applicazione possibili. Il principio costituzionale di legalità è soddisfatto solo se il provvedimento è sottoposto a referendum.
45 La prassi dell'Assemblea federale è molto disomogenea. Così, misure basate sull'art. 81 Cost. (rispettivamente sulle disposizioni che lo hanno preceduto) sono già state emanate sotto forma di legge federale, decreto federale soggetto a referendum e decreto federale semplice.
L'autore
Il Prof. Dr. iur. Markus Schreiber è assistente professore di diritto pubblico e blockchain presso lo Zug Institute for Blockchain Research (ZIBR) dell'Università di Lucerna.
Ringraziamenti
L'autore ringrazia Sanna Neuhauser per il supporto nella ricerca bibliografica e nella revisione anonima tra pari, nonché gli editori Prof. Dr. Odile Ammann e Dr. Stefan Schlegel per la revisione critica del manoscritto e gli utili commenti.
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