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COSTITUZIONE FEDERALE
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
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CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
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CODICE CIVILE
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CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
I. Storia dell'origine
1 Le garanzie dell'art. 30 Cost. conferiscono ai titolari dei diritti fondamentali (per l'ambito di protezione personale, cfr. n. 10 e segg.) diritti direttamente azionabili a un processo equo, uguale e giusto nell'ambito di un procedimento giudiziario (per l'ambito di applicazione materiale, cfr. n. 13 e segg.). L'art. 30 Cost. si basa in parte sulle Costituzioni federali del 1848 e del 1874 (rispettivamente artt. 50 e 53 e artt. 58 e 59), in parte sul diritto internazionale (art. 6 n. 1 CEDU, art. 14 n. 1 Patto ONU II) e in parte sul diritto cantonale. Le precedenti costituzioni federali garantivano già il diritto a un tribunale istituito per legge ("garanzia del giudice costituzionale"; oggi art. 30 cpv. 1 Cost.). Garantivano anche il diritto a un tribunale di domicilio (oggi art. 30 cpv. 2 Cost.). Il principio della pubblicità giudiziaria, invece, era assente dalle costituzioni federali del 1848 e del 1874 ed era garantito dal diritto cantonale e dalle più importanti convenzioni internazionali sui diritti umani prima dell'entrata in vigore della Costituzione federale del 1999. La revisione costituzionale del 1999 ha riunito questi elementi nell'articolo 30 della Cost. La giurisprudenza che il Tribunale federale aveva sviluppato sul vecchio diritto costituzionale federale dovrebbe poter mantenere la sua validità.
2 L'abolizione della giurisdizione ecclesiastica non è stata trasferita nell'art. 30 della Costituzione federale del 1999. La disposizione corrispondente è considerata obsoleta. Oggi, il divieto di servitù per debiti è garantito dall'art. 7 ("Dignità umana") e dall'art. 10 cpv. 2 ("Libertà personale") della Cost.
II.Contesto
3 L'art. 30 Cost. rappresenta una caratteristica procedurale centrale dello Stato costituzionale liberaldemocratico. Il processo giudiziario e la sua particolare modalità di funzionamento sono destinati a garantire - e allo stesso tempo a trarre la loro legittimità - che la legge democraticamente stabilita sia applicata in modo equo e paritario a casi simili in una procedura comprensibile e accettabile sia per le parti che per l'opinione pubblica. Ciò si associa al rifiuto della giustizia di gabinetto, ossia del controllo dei procedimenti giudiziari da parte dei retrobottega politici ("gabinetti").
4 In termini istituzionali, la Costituzione federale esprime la preoccupazione appena descritta negli articoli 143 e seguenti ("Autorità federali") e 191c ("Indipendenza della magistratura"). Queste disposizioni prevedono una separazione funzionale delle autorità federali in ramo legislativo, esecutivo e giudiziario (separazione dei poteri). Esse garantiscono quindi l'indipendenza del potere giudiziario (cfr. n. 25 e segg.) dal legislatore e dall'applicazione della legge. Nella loro attività, i tribunali sono "vincolati solo dalla legge" (art. 191c Cost.).
5 In termini sostanziali, il carattere vincolante di tutta l'azione statale alla legge costituzionalmente e democraticamente stabilita è espresso nell'art. 5 cpv. 1 Cost. e l'uguaglianza di tutti davanti alla legge nell'art. 8 cpv. 1 Cost. I diritti procedurali fondamentali possono essere spiegati più fondamentalmente con una concezione liberale della dignità umana (art. 7 Cost.). L'individuo non deve mai essere degradato a mero oggetto, ma deve poter partecipare in modo adeguato alle decisioni statali che riguardano la sua persona. Decidendo sulle posizioni giuridiche individuali in modo comprensibilmente corretto, le conseguenze giuridiche delle azioni personali sono prevedibili e la possibilità di autodeterminazione personale è rispettata.
6 Lo Stato costituzionale liberaldemocratico si realizza attraverso altri diritti processuali fondamentali oltre all'art. 30 Cost. In primo luogo, l'art. 29 Cost. contiene ulteriori garanzie costituzionali "generali". Queste non si limitano ai procedimenti giudiziari, ma si applicano anche ai procedimenti amministrativi. L'art. 29a Cost. garantisce il diritto al giudizio di ogni controversia legale da parte di almeno un'autorità giudiziaria, vale a dire in una procedura che soddisfi i rigorosi requisiti dell'art. 30 Cost. L'art. 30 Cost. non garantisce di per sé l'accesso ai tribunali. Un'ulteriore protezione procedurale fondamentale è garantita alle persone contro le quali lo Stato ricorre ai suoi mezzi più duri: la privazione della libertà e il diritto penale (artt. 31 e 32 Cost.).
7 Inoltre, l'art. 30 Cost. si inserisce nel più ampio contesto della tutela internazionale dei diritti umani (cfr. n. 1). La Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU) e la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (CEDU) sulla CEDU sono di primaria importanza. I tribunali svizzeri sono obbligati a tenere conto del cosiddetto diritto della Convenzione. Tuttavia, vi è una differenza per quanto riguarda l'ambito di applicazione dell'art. 30 Cost. e dell'art. 6 par. 1 CEDU (diritto a un equo processo). Mentre la disposizione di diritto nazionale copre tutti i procedimenti giudiziari, lo standard della Convenzione si applica solo ai procedimenti civili e penali. Questo è rilevante, tra l'altro, per l'ambito di applicazione dell'art. 30 cpv. 3 Cost.
8 L'attuazione delle garanzie dell'art. 30 Cost. è inizialmente di competenza del legislatore. Le richieste che derivano dalla disposizione costituzionale trovano la loro concreta attuazione soprattutto nelle varie leggi federali e cantonali sull'organizzazione e la procedura dei tribunali. La prassi giurisprudenziale sulle garanzie dei diritti fondamentali diventa veramente significativa solo se il legislatore non rispetta gli standard minimi dell'art. 30 Cost. o non affronta una questione che rientra nell'ambito dell'art. 30 Cost. A livello federale, tuttavia, la giurisprudenza può far valere le garanzie dell'art. 30 Cost. solo nei limiti dell'art. 190 Cost. L'art. 190 Cost. dichiara il diritto federale "autorevole", vale a dire che i tribunali devono applicare le leggi federali indipendentemente dalla loro (presunta) incostituzionalità. Questa lacuna nella protezione dei diritti fondamentali nel diritto costituzionale federale è in parte compensata dalla protezione dei diritti umani nel diritto internazionale, in particolare nella CEDU. L'art. 190 della Cost. dichiara il diritto internazionale "autorevole" quanto le leggi federali e, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la CEDU prevale sulle leggi federali in conflitto.
III. Commento in senso stretto
9 L'art. 30 Cost. è diviso in tre paragrafi. Il cpv. 1 garantisce una Corte costituzionale. Il cpv. 2 garantisce il diritto degli imputati di diritto civile di essere giudicati nel loro Cantone di residenza. Il cpv. 3 riguarda la pubblicità delle udienze e delle sentenze. Le sezioni B. - E. trattano singolarmente queste tre parti dell'art. 30 Cost.
A. Ambito di protezione personale
10 In linea di principio, i tre elementi dell'art. 30 Cost. hanno in comune l'ambito di protezione personale. Essi sono accessibili a tutte le persone fisiche e giuridiche che partecipano a un procedimento giudiziario in qualità di parte, di persona simile a una parte o di altra parte del procedimento. Pertanto, proteggono una persona indipendentemente dalla sua nazionalità, dal suo domicilio, dalla sua forma giuridica e simili. La protezione è garantita anche alle persone a cui è stato negato lo status di parte.
11 In linea di principio, lo Stato non è parte dei diritti fondamentali. Solo in casi eccezionali le autorità legittimate a ricorrere, i comuni e le altre persone giuridiche di diritto pubblico possono invocare l'art. 30 Cost. Il presupposto è che siano colpiti da un atto sovrano allo stesso modo dei privati, che agiscano come privati di diritto civile, che lamentino violazioni della loro autonomia (comunale) o della garanzia di esistenza, che esercitino il loro diritto di reclamo alle autorità o che rappresentino in altro modo gli interessi pubblici in tribunale (ad esempio come pubblico ministero).
12 L'ambito di protezione personale dell'art. 30 Cost. è differenziato in due modi rispetto ai suoi commi. Il cpv. 2 protegge specificamente l'imputato (cfr. n. 51); il cpv. 3 può proteggere anche le persone non direttamente coinvolte nel procedimento (cfr. n. 64).
B. Tribunale competente, indipendente e imparziale istituito dalla legge (cpv. 1)
1. Ambito materiale di applicazione
13 L'art. 30, cpv. 1, Cost. garantisce che ogni decisione giudiziaria su una controversia legale sia presa davanti a un tribunale stabilito dalla legge, competente, indipendente e imparziale nella persona e nell'istituzione. L'ambito materiale di applicazione dell'art. 30 cpv. 1 Cost. è ampio sotto due aspetti. In primo luogo, il concetto di tribunale contenuto in questa disposizione è di tipo funzionale e, in secondo luogo, copre tutti i settori del diritto (cfr. n. 15). Il primo significa che le garanzie dell'art. 30 cpv. 1 Cost. si applicano a tutti i procedimenti in cui un organo imparziale, indipendente dalle parti in causa e da altre autorità in termini di personale e organizzazione, prende una decisione vincolante su una controversia tra terzi in un equo procedimento giudiziario su base giuridico-normativa, motivandola. Il concetto di tribunale si basa, da un lato, sul suo compito fondamentale di amministrare la giustizia e, dall'altro, sulla sua indipendenza organizzativa e istituzionale. Un'autorità giudiziaria non deve necessariamente essere integrata nella struttura giudiziaria statale, né deve necessariamente portare il termine "tribunale" nella sua denominazione nominale. Anche la base giuridica del procedimento giudiziario è irrilevante. La formulazione dell'art. 30 cpv. 1 Cost. è piuttosto ambigua ("Ogni persona il cui caso deve essere giudicato in un procedimento giudiziario ha diritto..."). Non si deve intendere che l'art. 30 cpv. 1 Cost. si applichi solo all'unico procedimento giudiziario richiesto dalla garanzia di ricorso (art. 29a Cost.). I procedimenti giudiziari davanti a tutte le istanze (anche quelle previste dalla legge semplice) sono ugualmente coperti dall'art. 30 cpv. 1 Cost. Infine, un altro criterio talvolta menzionato dalla Corte Suprema Federale che collega il concetto funzionale di tribunale all'accertamento indipendente di fatti giuridici deve essere letto con cautela. La Corte Suprema Federale in particolare, la cui qualifica di tribunale è fuori discussione, non soddisfa questo criterio in linea di principio. Questo criterio, fortemente sviluppato nel contesto del singolo caso, è stato quindi formulato in modo troppo generico nella giurisprudenza del Tribunale federale.
14 L'ampiezza istituzionale dell'applicazione del concetto di tribunale ai sensi dell'art. 30 cpv. 1 Cost. è visibile nella giurisprudenza del Tribunale federale. Ad esempio, anche i pubblici ministeri e i giudici istruttori possono rientrare nel campo di applicazione dell'art. 30 cpv. 1 Cost., ad esempio quando emettono ordini di pena sommari. Inoltre, i procedimenti di mediazione ai sensi del diritto di riconciliazione e di procedura civile devono soddisfare i requisiti dell'art. 30 cpv. 1 Cost. così come diverse istituzioni cantonali quali l'Autorità per la protezione dei minori e degli adulti (KESB, TG), la Commissione di ricorso tributario (VS), il Consiglio distrettuale (ZH) in determinate materie o la Commissione di ricorso della Chiesa riformata protestante (AG). Infine, sono considerati tribunali ai sensi dell'art. 30 cpv. 1 Cost. anche i tribunali arbitrali privati le cui decisioni sono equivalenti alle sentenze dei tribunali statali in termini di forza giuridica ed esecutività, comprese quelle del Tribunal Arbitral du Sport (TAS). Perché l'art. 30 cpv. 1 in combinato disposto con l'art. 29a BV. L'art. 29a Cost. garantisce un tribunale stabilito dalla legge, l'esistenza di una convenzione arbitrale che giustifichi la rinuncia al tribunale legale non può essere assunta con leggerezza. Il Tribunale federale ha negato la qualità di tribunale per le commissioni di autorità (unità amministrative del governo federale che non sono soggette a direttive), vale a dire l'Autorità indipendente di reclamo per la radio e la televisione (UBI) e la Commissione per la concorrenza (WEKO), nonché per la Commissione di vigilanza per gli avvocati (ZH).
15 L'ambito di applicazione materiale dell'art. 30 cpv. 1 Cost. deve comprendere tutti i settori del diritto, in considerazione della garanzia generale di ricorso di cui all'art. 29a Cost. L'art. 30 cpv. 1 Cost. deve quindi applicarsi ai procedimenti giudiziari in tutti i settori del diritto e non solo ai procedimenti civili e/o penali.
2. Legalità del tribunale
16 Fatte salve le convenzioni arbitrali valide, l'art. 30 cpv. 1 Cost. riguarda i procedimenti davanti a tribunali istituiti da una legge formale. Non è consentito disciplinare per ordinanza "in quale forma può essere chiamato il giudice, quale giudice in quale procedimento condurrà l'esame da un punto di vista funzionale e locale ... come devono essere ripartite le spese" e come è organizzato il processo di appello. Gli elementi essenziali dell'organizzazione giudiziaria devono quindi essere disciplinati in una legge costituzionale in senso formale, come la giurisdizione, le competenze e le procedure di un tribunale. Le questioni dettagliate possono essere disciplinate da un'ordinanza.
17 Di importanza pratica è il diritto a un collegio giudicante adeguatamente nominato e composto secondo i principi giuridici. Va da sé che questo diritto deve essere garantito per tutta la durata del procedimento. Il diritto a un collegio giudicante correttamente composto in base a criteri generali astratti mira a evitare che il collegio giudicante sia composto da membri del tribunale favorevoli a un determinato risultato: "L'amministrazione della giustizia non dovrebbe non essere influenzata da una selezione mirata dei giudici in singoli casi". La formazione di un collegio giudicante viola chiaramente l'art. 30 cpv. 1 Cost. se serve a "stabilire in modo manipolativo un collegio giudicante molto specifico per un caso specifico al fine di ottenere il risultato desiderato" e non si basa quindi su criteri oggettivi che mirano alla corretta e rapida gestione dei casi.
18 La formazione dell'organo giudicante non deve essere disciplinata da una legge formale. È sufficiente che avvenga secondo criteri astratti e oggettivi, definiti in anticipo e resi trasparenti; secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, ciò può essere garantito anche dalla prassi consolidata. Ad esempio, è possibile assegnare le cause secondo l'ordine alfabetico o tramite un'applicazione informatica, come il "CompCour" del Tribunale federale o il "Bandlimat" del Tribunale amministrativo federale. Tuttavia, vincoli quali il carico di lavoro, le conoscenze linguistiche, i livelli particolarmente elevati di competenza individuale in materie complesse o, al contrario, i membri del tribunale particolarmente inesperti richiedono un certo grado di discrezionalità. Tuttavia, la dottrina richiede giustamente che i criteri siano decisivi per questo esercizio di discrezionalità, che un decreto accessibile al pubblico (ad esempio un'ordinanza del tribunale) definisce in modo generale e astratto. La disposizione del procedimento penale militare, secondo la quale il presidente del tribunale "designa" dei giudici sostitutivi straordinari - cioè li sceglie a sua discrezione - se il tribunale non può essere formato dai suoi membri ordinari (sostituti), appare incompatibile con l'art. 30 cpv. 1 Cost. In ogni caso, deve essere impedita l'influenza di autorità non giudiziarie. La formazione di un collegio giudicante deve sempre rimanere un atto di autoamministrazione giudiziaria.
19 Nella giurisprudenza del Tribunale federale in materia di formazione di collegi giudicanti, si possono distinguere grossolanamente due gruppi di casi. Un gruppo comprende i casi in cui il collegio giudicante comprendeva persone "sbagliate", cioè non autorizzate a prendere decisioni in base alle disposizioni pertinenti. L'altro gruppo è costituito da casi in cui l'organo giudicante non era corretto, anche se i suoi membri erano in linea di principio autorizzati a decidere.
20 Nella recente prassi della Corte Suprema Federale, si possono trovare i seguenti esempi di collegi giudicanti che sono stati giudicati incostituzionali per ragioni relative a uno dei loro membri:
Partecipazione di un giudice illegittimamente eletto a causa della mancanza o dell'annullamento dei requisiti di eleggibilità (residenza nel Cantone);
Coinvolgimento di un giudice già cessato dalla carica;
Assunzione di un incarico da parte di un cancelliere che non lavorava più presso il tribunale al momento della sentenza.
D'altra parte, l'art. 30 cpv. 1 Cost. non è violato se un membro del tribunale ha "solo" preso conoscenza delle argomentazioni delle parti e del procedimento probatorio studiando i fascicoli. Anche i giudici laici sono ammessi dal diritto costituzionale; l'art. 30 cpv. 1 Cost. non implica alcun diritto a una formazione specifica e specializzata dei membri del tribunale (cfr. anche n. 27).
21 Nella recente prassi della Corte Suprema Federale, si possono trovare i seguenti esempi di collegi giudicanti difettosi la cui colpa non era dovuta alla persona di un membro:
Mancanza di base giuridica per la decisione del giudice unico sull'annullamento di una misura terapeutica di ricovero (interpretazione errata della legge da parte delle autorità cantonali);
Cambio ingiustificato del giudice prima dell'emissione della sentenza, che ha reso impossibile contestare nel merito la rilevanza del cambio dell'organo giudicante;
Nomina sistematica e generalizzata di segretari giudiziari in sostituzione di singoli giudici, con il risultato di attribuire ai primi un potere giudiziario autonomo senza una base giuridica sufficiente;
Numero illegale di membri di un collegio giudicante (in varie costellazioni): carenza o eccesso di personale, inosservanza del requisito della presenza di un determinato quorum di membri del tribunale, mancanza di un numero standard di membri del collegio giudicante prescritto dalla legge, inosservanza della giurisdizione del collegio giudicante al completo in assenza di qualsiasi altro regolamento, assenza di un cancelliere con voto consultivo.
3. Competenza del tribunale
22 L'art. 30 cpv. 1 Cost. garantisce il diritto a che una controversia legale sia decisa dal tribunale competente, ossia dal tribunale che ha effettivamente giurisdizione secondo l'ordinamento giuridico. Secondo le parole della Corte Suprema Federale: "Per prevenire abusi e manipolazioni o per escludere qualsiasi apparenza o sospetto di tali, i tribunali e la loro giurisdizione (in termini personali, temporali, locali e sostanziali) dovrebbero essere determinati in anticipo da una legge processuale astratta generale".
23 I tribunali d'eccezione sono esplicitamente vietati (art. 30 cpv. 2 Cost.). Tuttavia, i tribunali creati per giudicare un caso specifico (ad hoc) o una persona specifica (ad personam) non costituiscono un problema nella prassi svizzera. Non esistono sentenze di tribunali federali in materia. Le origini di questa disposizione risalgono a molto tempo fa, in particolare ai disordini politici del XIX secolo. Erano necessarie speciali garanzie procedurali per assicurare una giustizia transitoria. Questa storia conferma che questa disposizione (almeno secondo il suo significato e scopo originario) è diventata obsoleta da tempo. Ciononostante, e contrariamente al progetto di Costituzione del Consiglio federale, i Consigli hanno mantenuto la disposizione durante la revisione totale della Costituzione federale.
24 I tribunali speciali creati dalla legge, come i tribunali del lavoro, delle locazioni, commerciali, penali minorili o militari, devono essere distinti dai tribunali eccezionali. Sono ammissibili se esistono ragioni oggettive per la loro istituzione, come la necessità di determinate conoscenze specialistiche o l'esigenza che un tribunale sia composto da un numero uguale di rappresentanti dei gruppi di interesse interessati. Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile l'attribuzione al giudice della detenzione del potere di riesaminare alcune misure ai sensi della Legge federale sulle misure per la salvaguardia della sicurezza interna (Cantone di Zurigo) e l'attribuzione di una giurisdizione indipendente ai cancellieri del tribunale civile (Ticino).
4. Indipendenza e imparzialità del tribunale
25 Tutti i membri di un tribunale devono essere indipendenti e imparziali (art. 30 cpv. 1 frase 1 Cost.). In caso contrario, l'art. 30 cpv. 1 Cost. prevede il diritto di chiedere la ricusazione del membro del tribunale in questione. Il significato esatto di indipendenza e imparzialità è spiegato in dettaglio dopo alcune osservazioni preliminari. Va notato che questi requisiti si applicano non solo ai giudici, ma anche a tutti gli altri membri del tribunale e alle persone ausiliarie che partecipano al procedimento (per questi ultimi per analogia, ma secondo la dottrina prevalente basata sull'art. 29 Cost.) In altre parole, i requisiti di indipendenza e imparzialità si applicano a tutte le persone coinvolte nel giudizio, ma non al personale dello studio legale amministrativo. Il requisito dell'indipendenza e dell'imparzialità si estende quindi non solo ai membri del tribunale, compresi gli arbitri di parte, ma anche ai cancellieri, ai revisori dei conti e simili, agli esperti che preparano perizie e simili per il tribunale, nonché agli interpreti e ai traduttori. Alla luce della grande influenza che queste persone possono avere sull'esito del procedimento giudiziario, ciò sembra indiscutibile. A mio avviso, tuttavia, non è chiaro il motivo per cui si ritiene prevalentemente che l'indipendenza e l'imparzialità di queste persone sia disciplinata dall'art. 30 Cost. per analogia, ma derivi formalmente dall'art. 29 Cost. Dal momento che l'art. 30 Cost. parla di "tribunale" (e non di giudici), anche gli assistenti giudiziari possono essere compresi in questo termine. Per quanto si può vedere, non esiste una giustificazione conclusiva per la prima tesi né in dottrina né in giurisprudenza. L'applicazione diretta dell'art. 30 Cost. a tutto il personale giudiziario, compresi gli assistenti giudiziari e i decisori, è quindi probabilmente preferibile per ragioni di semplicità e per il solo sistema giuridico.
26 Il diritto a un personale giudiziario indipendente e imparziale presuppone la conoscenza di queste persone. Dall'art. 30 cpv. 1 Cost. si evince quindi che esiste il diritto di sapere, o almeno di poter sapere, chi è coinvolto nella decisione. Se in pratica si dice che questa informazione non deve necessariamente essere contenuta nella sentenza, ma che è addirittura sufficiente se può essere ricavata da fonti generalmente accessibili, come ad esempio un calendario statale, ciò risulta problematico sotto diversi aspetti. Da un lato, si tratta di una richiesta molto impegnativa, soprattutto per i profani del diritto. D'altra parte, la denominazione dei membri di un tribunale non indica di solito la composizione di uno specifico collegio giudicante. Le autorità giudiziarie sono tenute a informare le parti di eventuali modifiche del collegio di propria iniziativa, motivandole. Inoltre, i membri del tribunale sono in ogni caso tenuti a rispettare i motivi di ricusazione di cui sono a conoscenza.
27 La magistratura laica praticata in Svizzera (come altrove) non costituisce di per sé un problema per quanto riguarda l'indipendenza e l'imparzialità del giudice (si veda il precedente n. 20). Tuttavia, la prassi secondo cui, ad esempio, solo persone con una formazione giuridica sono elette al Tribunale federale indica che la formazione giuridica dei membri dei tribunali di tutte le istanze sarebbe almeno auspicabile per quanto riguarda il desideratum di una magistratura professionale (che non si limita all'indipendenza e all'imparzialità giudiziaria). Anche solo per ragioni di economia processuale, è importante evitare che le istanze inferiori prendano decisioni inadeguate, in modo da garantire alle parti in causa il diritto fondamentale di rinviare il caso a un'altra istanza. La Corte Suprema Federale deve quindi essere seguita in linea di principio quando sottolinea che i membri del tribunale senza una laurea in legge devono essenzialmente "essere in grado di cogliere i dettagli del caso, formarsi un'opinione su di esso e applicare la legge ad esso". Il fatto che i giudici laici presumibilmente si affidino sempre più spesso al supporto di personale giudiziario con formazione giuridica non costituisce un problema, poiché anche quest'ultimo deve soddisfare i requisiti di indipendenza e imparzialità giudiziaria (cfr. n. 25). Più che dai giudici laici in sé, i problemi possono derivare dal fatto che i giudici laici possono svolgere altre attività (eventualmente a tempo pieno) oltre al loro mandato giudiziario. Tuttavia, questo problema esiste anche nel caso di membri del tribunale con formazione giuridica che lavorano a tempo parziale come giudici (cfr. n. 34). Secondo Kiener, lo stesso vale per la questione se i membri laici dei tribunali abbiano maggiori probabilità di essere influenzati dalle pressioni dell'opinione pubblica rispetto ai giudici con formazione giuridica. Ciò che è principalmente importante è l'esperienza e la routine, cioè il lavoro regolare (preferibilmente a tempo pieno) come membro di un tribunale. Questo aspetto è particolarmente carente nei tribunali con giuria, che devono essere distinti dai giudici laici svizzeri.
a. Indipendenza
28 Il diritto a un tribunale indipendente comprende il diritto a un tribunale che sia istituzionalmente e organizzativamente indipendente ai sensi dell'art. 191c Cost. Secondo l'art. 191c Cost. i tribunali sono "vincolati solo dalla legge". Non possono accettare istruzioni o ordini da persone e istituzioni non giudiziarie. Ciò include, in particolare, altri organismi statali, ma anche gli stessi contendenti e i poteri intermedi quali partiti, associazioni, media, ecc. Un organo giudiziario deve inoltre rimanere indipendente dalle altre autorità giudiziarie e dai loro membri, compresi quelli dello stesso tribunale. L'art. 30 cpv. 1 Cost. garantisce il diritto fondamentale individuale al rispetto dell'indipendenza giudiziaria, come previsto dall'art. 191 cpv. Cost. in termini istituzionali. Questo diritto non è ovviamente violato dalla modifica o dall'annullamento di una sentenza da parte di una corte d'appello. Lo scopo dell'appello è proprio quello di far rivedere e, se necessario, correggere la decisione di primo grado.
29 Nel caso dei tribunali arbitrali privati, può talvolta sorgere un particolare problema di indipendenza. Se un tribunale arbitrale privato è sostenuto da una o più associazioni, il tribunale arbitrale può mancare dell'indipendenza da una parte richiesta dai diritti fondamentali nei procedimenti se quest'ultima non è membro dell'associazione o non è dalla parte dell'associazione (e tuttavia ha dovuto accettare una clausola arbitrale a causa del potere di mercato dell'associazione, per esempio).
b. Imparzialità
30 La giurisprudenza del Tribunale federale non si occupa principalmente dell'indipendenza, ma piuttosto dell'imparzialità dei tribunali. Il requisito dell'imparzialità giudiziaria è inizialmente un criterio soggettivo relativo allo stato interiore di una persona, che non può essere oggettivamente determinato o stabilito per mezzo di prove. Nelle parole della Corte Suprema Federale, questo requisito dà diritto a ogni persona coinvolta in un procedimento giudiziario di veder decidere il proprio caso da membri del tribunale "imparziali, imparziali e privi di pregiudizi", "senza l'influenza di circostanze estranee". Ad oggi, la dottrina non è stata in grado di riconoscere alcun confine chiaro nell'uso di questi tre aggettivi da parte della Corte Suprema Federale. Sebbene sia probabile che l'imparzialità svolga il ruolo di termine generico (completo), non sembra che a questi diversi termini venga attribuito un significato giuridico pratico.
31 Poiché la parzialità non si manifesta (necessariamente) in modo oggettivamente accertabile, per una violazione di questa affermazione è sufficiente che esistano circostanze esterne che diano l'impressione di una mancanza di imparzialità. Nelle parole della Corte europea dei diritti dell'uomo: "dans des cas où il peut être difficile de fournir des preuves permettant de réfuter la présomption d'impartialité subjective du juge, la condition d'impartialité objective fournit une garantie important de plus". Il fattore decisivo è uno standard oggettivo, cioè non il punto di vista soggettivo della persona interessata, ma l'effetto delle circostanze su un terzo medio; in altre parole, devono essere ricercate ragioni oggettive che facciano apparire in modo giustificato l'insufficiente imparzialità di una persona del tribunale.
32 In linea di principio, l'imparzialità di una persona è presunta. L'eccezionale mancanza di imparzialità soggettiva o la sua apparenza oggettiva possono quindi derivare da ragioni relative alla persona e alla sua condotta e/o da ragioni di natura istituzionale e funzionale che sono insite nell'organizzazione del tribunale.
33 Il Tribunale federale ha riassunto la sua prassi giurisprudenziale sul requisito dell'imparzialità ai sensi dell'art. 30, cpv. 1 Cost. nella recente pubblicazione DTF 147 I 173. Un'inammissibile parvenza di parzialità non sussiste regolarmente se il rapporto in questione è di mera collegialità professionale. La situazione è diversa se esistono relazioni private o professionali di vicinanza o dipendenza che vanno oltre le consuetudini sociali. Quest'ultimo è il caso, ad esempio, del giudice sostituto che ha giudicato le richieste di risarcimento danni e di indennizzo contro l'università presso la quale era anche professore titolare; del giudice anziano il cui marito e cognato aveva una stretta relazione con una persona strettamente legata a una delle parti in causa; e del giudice che ha rivisto le decisioni delle autorità che la moglie aveva avviato in una posizione di leadership.
34 La Corte Suprema Federale ha inoltre stabilito l'inammissibilità di varie costellazioni che coinvolgevano avvocati in qualità di membri del tribunale. Questo cumulo di ruoli, che mette a repentaglio l'imparzialità giudiziaria, deriva dalla pratica diffusa di membri del tribunale a tempo parziale in questo Paese. Ad esempio, un avvocato che funge da giudice e che ha un rapporto di clientela continuativo o permanente con una parte del procedimento non può essere considerato imparziale. Per l'apparenza di parzialità è sufficiente che il rapporto avvocato-cliente in questione esista solo con una persona strettamente legata alla parte del procedimento. Kiener/Medici giungono alla conclusione, dopo una convincente ponderazione degli interessi che tiene conto di varie costellazioni di casi, che è opportuna una separazione tra i ruoli di avvocato e giudice. La legge federale si sta muovendo nella stessa direzione: il legislatore federale ha ora proibito alla (maggior parte) dei membri dei tribunali federali di rappresentare professionalmente terzi (davanti alla maggior parte dei tribunali).
35 Anche l'attività giornalistica in senso lato, a sua volta protetta dai diritti fondamentali, può essere in conflitto con l'attività di membro di un tribunale. Tuttavia, ai membri dei tribunali è generalmente consentito esprimersi pubblicamente come individui privati su questioni legali e socio-politiche. Articoli sulla stampa (specializzata), pareri di esperti, discussioni di sentenze non definitive (anche in aule universitarie) e simili rischiano di compromettere l'imparzialità dell'autore se si esprimono in modo dettagliato e chiaro su questioni ancora aperte nel contesto del procedimento. Tuttavia, è anche possibile che pubblicazioni e presentazioni più generali possano far sorgere il dubbio che un membro del tribunale non abbia già deciso una sentenza prima della fine del procedimento. Ciò è ipotizzabile, ad esempio, se un membro del tribunale esprime un'opinione ferma e apparentemente irreversibile su una (potenziale) sentenza di primo piano mentre sentenze legali simili sono pendenti davanti al tribunale. Per rispondere alla domanda su quando le attività giornalistiche dei membri del tribunale violino la loro imparzialità in modo contrario ai diritti fondamentali, sono decisivi due criteri: in termini di tempistica, una pubblicazione diventa problematica in particolare se contiene riferimenti a cause già pendenti o di cui è prevedibile che lo diventino. In questo caso è consigliabile una moderazione previdente per evitare possibili motivi di ricusazione. Tuttavia, anche un riferimento pubblico a una posizione acquisita in passato può mettere in discussione l'imparzialità di un membro del tribunale, il che significa che la persona interessata deve ricusarsi. In termini di contenuto, una pubblicazione da parte di un membro del tribunale è problematica se può almeno sembrare che dia adito a dubbi giustificati sul fatto che l'esito del procedimento in questione sia ancora aperto al membro del tribunale che pubblica. Questi limiti sono stati chiaramente disattesi dal giudice distrettuale di Zurigo, che ha prospettato l'impunità per gli attivisti del clima (cfr. N. 47). Per contro, non va dimenticato il valore della pubblicità delle attività dei membri del tribunale. Da un lato, il pubblico può beneficiare di preziosi contributi al discorso basati su conoscenze specialistiche ed esperienze pratiche. Dall'altro, chi è coinvolto nel procedimento può ottenere informazioni preziose, ad esempio su questioni giuridiche fondamentali, linee argomentative importanti, ecc. Nel complesso, quindi, non si dovrebbe applicare uno standard eccessivamente rigido. A mio avviso, il Tribunale federale si spinge troppo in là quando pretende che i suoi membri (anche solo) "non facciano commenti su questioni politiche come questione di principio" e "si astengano dal criticare altre opinioni".
36 Infine, esiste un'ampia giurisprudenza sul problema dei rinvii preventivi e multipli, ovvero sul cumulo dei ruoli. In questo caso, il problema della (presunta) parzialità risiede nel fatto che il membro del tribunale in questione si è già occupato della controversia prima della fase attuale del procedimento, eventualmente in un ruolo giudiziario diverso. "In tal caso ... si pone la questione se un membro del tribunale, attraverso il suo coinvolgimento in decisioni precedenti, si sia già impegnato su singoli punti a tal punto da non apparire più imparziale e, di conseguenza, il procedimento non è più aperto". Come chiarisce l'enfasi aggiunta nella descrizione del problema da parte del Tribunale federale, il coinvolgimento precedente non implica automaticamente un'imparzialità insufficiente. In assenza di norme codificate, c'è spazio solo per una valutazione giudiziaria dell'imparzialità contestata. Se un tribunale deve valutare l'ammissibilità di un rinvio precedente o multiplo, sono fondamentali tre considerazioni: in primo luogo, quali sono le questioni che il membro del tribunale contestato deve decidere nei suoi due ruoli e quanto sono strettamente collegate tra loro, in particolare se sono molto simili o addirittura identiche; in secondo luogo, quanto margine di manovra ha il membro del tribunale nel valutare queste questioni; in terzo luogo, quanto decisamente il membro del tribunale ha già espresso la sua opinione sulle questioni da risolvere nuovamente nel suo primo rinvio.
c. Nomina (partitica) politica dei giudici
37 Le tradizionali procedure di elezione e, soprattutto, di rielezione dei membri dei tribunali da parte di organi elettorali politici (parlamento, elettorato) rappresentano probabilmente la più grande sfida sistemica all'indipendenza e all'imparzialità dei tribunali in Svizzera. Ad esempio, i giudici federali sono eletti dall'Assemblea federale unitaria (Consiglio nazionale e Consiglio degli Stati) per un mandato di sei anni. Possono poi essere rieletti senza limitazioni fino all'età della pensione. Questa combinazione di un mandato relativamente breve con la possibilità di rielezione politica è molto diffusa in Svizzera. Il problema risiede nel fatto che essa nasconde il pericolo di invogliare i membri del tribunale che temono per la loro rielezione a emettere sentenze "politicamente favorevoli". Anche il Tribunale federale riconosce questo problema. Infatti, le passate elezioni della Corte Suprema Federale hanno dimostrato che ci possono essere almeno tentativi di esercitare un'influenza politica.
38 Il problema potrebbe essere attenuato da un recente sviluppo nella giurisprudenza della Corte Suprema Federale, sebbene non riguardi direttamente l'indipendenza giudiziaria. La Corte Suprema Federale ha dichiarato di ritenere necessaria una tutela giuridica in caso di mancata rielezione dei membri del tribunale. Tale necessità di tutela giuridica si basa sui diritti fondamentali del membro del tribunale non rieletto, non sul diritto delle parti in causa a un tribunale indipendente. Tuttavia, il Tribunale federale limita la libertà degli organi competenti (di solito il Parlamento o il popolo dei Cantoni) di non rieleggere i membri del tribunale. Al contrario, ciò rafforza l'indipendenza istituzionale dei tribunali. Infatti, se il Tribunale federale limita la capacità degli organi elettorali di negare la rielezione dei membri dei tribunali per motivi politici, naturalmente limita anche la loro capacità di esercitare pressioni sui membri dei tribunali affinché vengano rieletti.
39 La disponibilità della Svizzera ad accettare i rischi associati alla rielezione periodica dei membri del tribunale da parte degli organi politici può essere spiegata dalla cultura costituzionale svizzera e dalla sua concezione della separazione dei poteri. In questo Paese c'è tradizionalmente un certo scetticismo nei confronti degli organi "d'élite" che non sono soggetti al controllo politico, cioè democratico-maggioritario, o lo sono solo in misura limitata. Il potere legislativo (parlamento, popolo e cantoni), che dovrebbe avere "l'ultima parola", è considerato sovrano. In un confronto internazionale, la responsabilità politica (la possibilità di essere chiamati a rispondere del proprio operato) e la legittimazione democratica dei tribunali hanno quindi un peso notevole, mentre l'indipendenza del potere giudiziario dal potere legislativo ha un peso relativamente basso. In quanto controparte costituzionale della democrazia maggioritaria e dei suoi attori politici, i tribunali svizzeri si trovano quindi in una posizione relativamente debole.
40 La capacità degli organi politici elettorali di influenzare i tribunali attraverso la loro capacità di rielezione presuppone la conoscenza del comportamento decisionale individuale dei membri dei tribunali. Per questo motivo, la relativamente scarsa trasparenza del comportamento decisionale individuale dei giudici in Svizzera attenua il problema. In primo luogo, il comportamento di voto individuale all'interno di un collegio giudicante di solito non è chiaramente visibile. In secondo luogo, la stragrande maggioranza dei tribunali svizzeri non pubblica i cosiddetti voti speciali in cui i singoli membri del tribunale spiegano la loro opinione legale individuale. Di conseguenza, è probabile che le autorità politiche elettorali non dispongano delle conoscenze necessarie per rendere difficile o addirittura impossibile la rielezione di singoli giudici che non amano.
41 Al contrario, si sostiene che il problema in discussione sia esacerbato dal fatto che i membri della magistratura sono di fatto obbligati ad appartenere a un partito politico e a pagare un "obolo" (cioè una tassa di mandato in percentuale sullo stipendio, che almeno non viene versata al proprio partito in modo del tutto volontario). Poiché in Svizzera, in particolare, i posti di giudice presso i tribunali più alti sono assegnati in base alla rappresentanza proporzionale dei partiti parlamentari, l'appartenenza al partito associata al contributo di mandato costituisce di fatto un requisito di eleggibilità.
42 L'affiliazione ai partiti dei membri dei tribunali, che è soggetta a un requisito di contribuzione, è principalmente un problema di apparenza di mancanza di apertura nel processo giudiziario piuttosto che un problema di indipendenza giudiziaria. Il sostegno finanziario e l'affiliazione ai partiti danno l'impressione di una certa parzialità ideologica e politica. Il sistema viene giustificato con il fatto che garantisce una rappresentanza equilibrata di diverse visioni del mondo (pluralismo sociale) nei tribunali. Naturalmente, questa giustificazione perde la sua plausibilità nella misura in cui le divisioni interne ai tribunali che compongono gli organi giudicanti mancano di eterogeneità partitica.
43 Il pregiudizio politico-ideologico dei membri dei tribunali in questione è un fenomeno soggettivo inerente alla persona del membro del tribunale. A prescindere dal sistema elettorale e dalla (mancata) affiliazione partitica dei membri della corte, essi hanno convinzioni personali e visioni del mondo. A mio avviso, è quindi opportuno cercare di riflettere il più possibile questi diversi atteggiamenti all'interno del sistema giudiziario. L'attuale sistema non garantisce il successo, ma è evidente la mancanza di alternative superiori all'affiliazione partitica per riflettere le diverse visioni del mondo politico e ideologico rappresentate nella comunità politica all'interno della magistratura.
44 Tuttavia, la pluralità ideologica dei tribunali potrebbe anche essere ignorata o lasciata al caso. Ad esempio, l'"Iniziativa per la giustizia" voleva nominare i membri della Corte Suprema Federale tramite sorteggio dopo una preselezione da parte di una commissione di esperti (respinta dal referendum). Come sottolinea Ammann, l'estrazione a sorte "aritmetica", cioè senza alcuna influenza umana, sarebbe adatta a rafforzare l'indipendenza giudiziaria. Tuttavia, ci sono anche argomenti importanti contro la nomina dei tribunali tramite sorteggio. In primo luogo, una procedura di sorteggio comporta il rischio di una selezione unilaterale dei candidati, indipendentemente dalle probabilità statistiche. Il comitato dell'iniziativa ne era ben consapevole. Il testo dell'iniziativa affermava che la procedura di sorteggio doveva essere organizzata in modo tale "che le lingue ufficiali [ma solo le lingue ufficiali e non altri criteri come il sesso, le parti del Paese, le opinioni politiche, ecc. siano adeguatamente rappresentate nel Tribunale federale". In secondo luogo, il tentativo di garantire la possibilità e la diversità insieme comporta il seguente problema: se si dovesse effettuare una preselezione per una carica presso la più alta corte svizzera, per la quale ci sono a priori solo pochi candidati qualificati, sulla base di varie caratteristiche personali come la lingua, il sesso, l'origine, eccetera, la mancanza di nomi rimanenti significherebbe che la decisione sarebbe presa meno per sorteggio e più per preselezione della commissione di esperti. Oltre a nuovi rischi per l'indipendenza giudiziaria, ciò ridurrebbe anche la legittimità democratica della commissione di preselezione. Una via di mezzo tra il sistema attuale e la responsabilità di una commissione di esperti potrebbe essere auspicabile. Un'idea della Commissione giuridica del Consiglio degli Stati va in questa direzione. Un "comitato consultivo di esperti" avrebbe dovuto consigliare la Commissione giudiziaria dell'Assemblea federale nella preparazione delle elezioni del Tribunale federale. Tuttavia, la Commissione giuridica del Consiglio degli Stati ha cancellato la questione, pur ammettendo che l'attuale procedura elettorale potrebbe essere migliorata.
45 Infine, il problema delle strutture organizzative e di potere interne ai tribunali deve essere considerato nel contesto attuale. Se le opinioni ideologiche dei singoli membri dei tribunali sono note, c'è il rischio che i membri di spicco dei tribunali tentino di nominare i giudici in collegi "adatti" o di effettuare promozioni e nomine a loro favore. È discutibile che il legislatore possa evitare questo problema. Potrebbe garantire la proporzionalità partitica (forse la migliore di tutte le opzioni inadeguate per assicurare tribunali politicamente plurali) non solo nella nomina dei giudici, ma anche nell'organizzazione statutaria dei tribunali. Tuttavia, ciò comporterebbe altri svantaggi significativi, ad esempio per quanto riguarda la nomina professionalmente e linguisticamente adeguata dei giudici e l'auto-organizzazione della magistratura come espressione della sua indipendenza dalla politica.
46 In sintesi, si può affermare che è complesso valutare l'indipendenza e l'imparzialità dei tribunali, che sono difficili da separare. Garantire l'indipendenza e l'imparzialità dei tribunali è tanto impegnativo quanto difficile e potenzialmente controverso da valutare. Come scrive Kiener, sarebbe "ingenuo" credere "che esistano organi elettorali 'politici' e 'apolitici'", o che esistano organi e procedure elettorali esenti da problemi. Un giudizio definitivo può essere dato solo caso per caso e dipende da diversi criteri; oltre alla procedura di elezione, alla durata del mandato e alla (non) licenziabilità dei membri del tribunale, questi includono anche misure di protezione contro i tentativi di influenzare il tribunale dall'esterno e l'apparenza della sua indipendenza. Sarebbe quindi sbagliato trarre la conclusione generale che i tribunali svizzeri non soddisfano i requisiti di indipendenza politica e imparzialità a causa della loro nomina politica (di partito). In pratica, lo Stato costituzionale svizzero, compreso il funzionamento dei suoi tribunali, è in buona forma. Lo dimostra anche la valutazione (apparentemente) paradossale del Groupe d'Etats contre la corruption (GRECO), secondo cui, sebbene le procedure elettorali svizzere non soddisfino gli standard internazionali, "i giudici dei tribunali federali non sembrano essere sottoposti a pressioni politiche dirette nell'esercizio delle loro funzioni".
47 Tuttavia, il problema sistemico dell'innegabile apparenza di una colorazione politica dei membri dei tribunali locali non deve essere trascurato. Per attenuarlo, sarebbe auspicabile apportare alcune modifiche al sistema di elezione dei tribunali svizzeri. Come raccomanda il GRECO, la pratica di tutti i partiti di riscuotere compensi per i mandati dovrebbe essere interrotta e dovrebbero essere introdotti mandati lunghi e fissi (idealmente con il mantenimento di un'età pensionabile). Sebbene l'accusa di parzialità ideologica o politica possa ancora essere mossa in linea di principio, questo tipo di parzialità da sola sembra troppo astratta per mettere in discussione l'imparzialità giudiziaria in singoli casi, almeno finché non si verificano altre circostanze. Quest'ultimo è stato evidentemente il caso recente di un giudice distrettuale di Zurigo, che non solo ha apertamente simpatizzato con gli attivisti per il clima in aula, ma ha anche annunciato che in futuro li avrebbe sempre assolti, a meno che non diventassero violenti. Tuttavia, questi cambiamenti relativamente modesti metterebbero fine all'esistenza (apparente) di rapporti di quasi-mandato e di influenza politica attraverso requisiti di rielezione. Ciò rafforzerebbe la fiducia nella magistratura, mantenendo il suo alto livello di legittimità democratica.
48 Infine, va sottolineato quanto segue: Il sistema attuale funziona - e quindi è sostenibile - solo finché l'ordinamento politico svizzero si basa su un sistema multipartitico concordante, in cui il rischio di monopolizzazione politica delle magistrature rimane teorico.
5. Mancanza di limitabilità
49 L'art. 30 cpv. 1 Cost. garantisce un diritto procedurale minimo. I diritti derivanti dall'art. 30 cpv. 1 Cost. non possono essere limitati. L'art. 36 Cost. non è quindi applicabile a questa disposizione. Essi sono "resistenti all'interferenza" nel senso che qualsiasi restrizione costituisce una violazione inammissibile dell'art. 30 par. 1 Cost. (cfr. n. 50). Tuttavia, ciò non significa che tali diritti si applichino incondizionatamente, né che il loro contenuto protettivo non lasci spazio di manovra in termini di attuazione, né che gli interessi in conflitto siano privi di significato nella loro concretizzazione. Un accordo arbitrale valido e la sottoposizione all'arbitrato sono considerati una rinuncia ammissibile alla procedura garantita dalla Costituzione davanti al tribunale legalmente competente (vedi n. 16).
6. Conseguenze legali
50 L'art. 30 cpv. 1 Cost. conferisce una pretesa di natura formale. La sua violazione comporta "a prescindere dal merito sostanziale del ricorso, l'accoglimento del ricorso e l'annullamento della decisione impugnata". Affinché questa pretesa non decada, i vizi procedurali devono essere fatti valere il più presto possibile, sia prima, sia durante, sia dopo il procedimento, cioè senza aspettare di esserne a conoscenza (obbligo di agire in buona fede, art. 5 cpv. 3 Cost.). Tuttavia, non si deve presumere con leggerezza che una parte del procedimento sia venuta a conoscenza di un'irregolarità procedurale e abbia rinunciato al suo reclamo o non lo abbia sufficientemente motivato. In caso di gravi vizi procedurali, i diritti derivanti dall'art. 30 cpv. 1 Cost. non dovrebbero decadere anche se non sono stati fatti valere in tempo utile. In casi particolarmente gravi, la decisione in questione è nulla, ad esempio se un membro del tribunale ha perseguito interessi personali.
C. Rivendicazione del luogo di residenza del convenuto civile
51 L'art. 30 cpv. 2 Cost. garantisce sostanzialmente al convenuto civile di essere citato in giudizio davanti al giudice territorialmente e sostanzialmente competente per il suo domicilio (cfr. n. 22 e segg.). Tuttavia, la legislazione ha disciplinato in dettaglio la giurisdizione locale dei tribunali civili (art. 30 cpv. 2, frase 2: "La legge può prevedere un diverso foro competente"). Il principio dell'art. 30 cpv. 2 frase 1 Cost. ha quindi un significato limitato (cfr. n. 54).
52 L'art. 30 cpv. 2 Cost. ha un ampio campo di applicazione. In termini personali, copre tutte le persone fisiche e giuridiche con domicilio o sede legale in Svizzera. Dal punto di vista sostanziale, copre tutte le azioni con oggetto di diritto civile sostanziale, non solo le richieste obbligatorie.
53 L'art. 30 cpv. 2 frase 1 Cost. conferisce al convenuto di diritto civile il diritto di essere citato in giudizio nel suo Cantone di residenza presso il tribunale competente in base all'organizzazione del tribunale cantonale. La pretesa può avere effetti internazionali, intercantonali e intracantonali.
54 L'art. 30 cpv. 2 frase 2 Cost. prevede un'ampia riserva di questo principio. Lascia al legislatore la facoltà di prevedere eccezioni alla garanzia del giudice del domicilio (anche attraverso trattati internazionali), senza specificare le condizioni in cui tali eccezioni sono ammissibili. A causa dell'ampia codificazione della procedura civile, compresi i procedimenti internazionali, c'è poco spazio per il principio del giudice del domicilio ai sensi dell'art. 30 cpv. 2 frase 1 Cost.
55 Se il convenuto rinuncia al diritto al giudice del domicilio, l'art. 30 cpv. 2 frase 1 Cost. perde naturalmente di significato. Questo è il caso dell'eccezione di incompetenza e di una valida convenzione di giurisdizione o di arbitrato.
56 L'art. 30 cpv. 2 frase 1 Cost. è quindi oggi solo un diritto fondamentale e un aiuto all'interpretazione. La disposizione svolge il ruolo di garanzia di ripiego in assenza di una norma di legge o costituzionale. L'art. 30, cpv. 2, frase 1, Cost. svolge la funzione di ausilio all'interpretazione quando è necessario interpretare disposizioni di legge, trattati internazionali o accordi di giurisdizione (interpretazione costituzionale della legge).
D. Procedimenti giudiziari pubblici
57 L'art. 30 cpv. 3 Cost. garantisce la natura pubblica del sistema giudiziario, in particolare delle udienze e della pronuncia delle sentenze. Ciò crea una trasparenza che consente al "pubblico in generale" di controllare il sistema giudiziario nel rispetto della separazione dei poteri. Questa sezione si occupa della pubblicità dei procedimenti; la sezione successiva si occupa della pronuncia pubblica delle sentenze (E. sotto).
1. Ambito di applicazione e portata
58 Secondo la formulazione del titolo dell'art. 30 Cost. ("Procedimenti giudiziari") e del suo cpv. 3 (frase 1: "Le udienze e la pronuncia delle sentenze sono pubbliche"), il principio della pubblicità delle udienze si applica a tutti i settori del diritto. Tuttavia, il Tribunale federale presume che l'ambito di applicazione di questo principio sia limitato ai procedimenti civili e penali, in conformità con l'art. 6 n. 1 CEDU. Questa interpretazione della legge deve essere respinta. Né si può dedurre dal messaggio del 1999 sulla Cost. un corrispondente restringimento del campo di applicazione dell'art. 30 cpv. 3 della Costituzione federale, né vi sono ragioni oggettive per cui l'interesse per la trasparenza e la capacità di controllo della magistratura dovrebbero essere meno rilevanti nel settore del diritto pubblico rispetto al settore del diritto civile e penale. Ciò non toglie che il legislatore abbia agito in accordo con il Tribunale federale (ma a mio avviso in modo incostituzionale) quando ha stabilito il principio della forma scritta per i procedimenti davanti al Tribunale amministrativo federale.
59 Secondo la prassi e la letteratura del Tribunale federale, il principio delle udienze pubbliche non si applica ai procedimenti arbitrali. Ciò è giustificato dal fatto che la loro natura pubblica sarebbe in contrasto con il significato e lo scopo delle clausole arbitrali. Tuttavia, Schefer/Schaub dimostrano che ci sono buone ragioni per non fare una distinzione fondamentale tra i procedimenti arbitrali e i procedimenti davanti ai tribunali statali in questo settore. Un lodo arbitrale è un atto di sovranità, che dovrebbe quindi essere soggetto alla stessa trasparenza delle sentenze dei tribunali statali per le stesse ragioni. Soprattutto nelle controversie di diritto commerciale di ampia portata, i procedimenti arbitrali possono presentare un elevato interesse pubblico da parte di consumatori, dipendenti, assicurati e altri soggetti.
60 La portata del diritto a una procedura pubblica deve quindi essere determinata in senso orizzontale (fasi procedurali) e verticale (istanze). Da un punto di vista orizzontale, è coperta solo l'udienza in cui le parti si affrontano e il tribunale. Sono esclusi i procedimenti preliminari, la deliberazione del tribunale sulla sentenza e la votazione in sede collegiale. Ciò è soggetto a leggi procedurali contrastanti che, ad esempio, impongono al Tribunale federale di deliberare pubblicamente su una sentenza se non c'è unanimità in un caso.
61 La natura pubblica delle udienze è particolarmente importante nelle corti inferiori. Dove la giurisdizione è competente per la determinazione dei fatti e delle questioni di fatto, di solito si svolgono i processi cognitivi centrali e le osservazioni delle parti. Se si è svolta almeno un'udienza pubblica, il diritto alle udienze pubbliche (orali) prima delle istanze di appello è solo limitato. Esso presuppone che un'udienza orale appaia giustificata nel singolo caso in considerazione di interessi contrastanti, ad esempio la rapidità del giudizio.
62 Per quanto riguarda l'effetto protettivo, la Corte Suprema Federale ha ridotto notevolmente la portata della natura pubblica delle udienze giudiziarie con la sua giurisprudenza, secondo la quale non esiste un diritto a un'udienza pubblica, ma solo un diritto alla natura pubblica delle udienze previste dal diritto processuale. Come afferma correttamente Steinmann, la tutela dell'art. 30 cpv. 3 Cost. è quindi lasciata interamente alla discrezione del legislatore processuale. Questo non può essere il compito di un diritto fondamentale costituzionale. Steinmann chiede quindi un "diritto indipendente all'organizzazione di udienze pubbliche ... che siano necessariamente orali". Tale diritto è garantito dal diritto internazionale nei procedimenti civili e penali, dove l'art. 6 n. 1 CEDU richiede generalmente un'udienza pubblica. Le questioni di diritto pubblico sono generalmente escluse da questo diritto della Convenzione, il che significa che devono essere ascoltate in pubblico (oralmente) solo se ciò è previsto dalla legge procedurale. Tuttavia, questo divario di protezione legale nell'ambito dei diritti fondamentali si è ridotto: L'articolo 6, paragrafo 1, della CEDU copre molte questioni considerate controversie amministrative dal diritto nazionale, o perché rientrano nell'ambito delle "rivendicazioni e obbligazioni di diritto civile", come interpretato in senso lato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, o (più raramente e principalmente nel settore delle misure disciplinari) perché sono considerate "penali" dal diritto della Convenzione.
63 La pubblicità dell'udienza si riferisce alla pubblicità pubblica e mediatica. Tuttavia, ciò non include il diritto alle registrazioni audio e video.
64 In questo contesto, va spiegato il diritto fondamentale al contraddittorio. Le parti stesse del procedimento sono titolari di diritti fondamentali nella misura in cui l'art. 30 cpv. 3 Cost. tutela i loro interessi. Ad esempio, l'imputato può avere la preoccupazione di potersi difendere in un'udienza pubblica, mentre è anche possibile che l'imputato non voglia essere ascoltato in pubblico. Tuttavia, anche il pubblico (terzi non coinvolti) e i media sono titolari di diritti fondamentali (si veda anche l'art. 16 cpv. 3 Cost., "Libertà di informazione"). Hanno il diritto di chiedere l'accesso a un'udienza, ma non di esigere un'udienza. Poiché non sono solo le parti del procedimento a essere titolari di diritti fondamentali ai sensi dell'art. 30 cpv. 3, Cost. e poiché questa disposizione tutela anche gli interessi di terzi, le parti del procedimento non possono rinunciare alla natura pubblica dell'udienza ("nessun diritto alla non pubblicità"); in altre parole, i tribunali non sono tenuti a soddisfare la richiesta delle parti di escludere o limitare il pubblico.
2. Limitabilità
65 Contrariamente al principio secondo cui i diritti processuali fondamentali sono norme minime non restrittive, il diritto alla pubblicità delle udienze è soggetto a restrizioni, a condizione che queste servano un interesse pubblico prevalente e siano proporzionate. Come tutte le restrizioni ai diritti fondamentali, anche quelle alla pubblicità delle udienze devono essere esaminate separatamente per verificarne la proporzionalità e l'ammissibilità in ogni singolo caso. Disposizioni generiche come quelle dell'art. 54 cpv. 4 CPC, secondo cui i procedimenti giudiziari in materia di diritto di famiglia non sono pubblici, non reggono a questo standard. Gli interessi pubblici ammissibili includono l'ordine pubblico e la sicurezza, la moralità, gli interessi nazionali, la protezione della privacy, i bambini e i giovani e la stessa amministrazione della giustizia. La proporzionalità richiede che gli interessi in conflitto siano soppesati in ogni singolo caso, tenendo in particolare considerazione l'importanza della cronaca giudiziaria dei media ("funzione di controllo" dei media, media come "cani da guardia pubblici").
66 In generale, i procedimenti di diritto pubblico sono in gran parte caratterizzati dalla forma scritta per ragioni di economia processuale, per cui non si tengono regolarmente udienze pubbliche. Ciò non viola le garanzie procedurali internazionali, che sono applicabili solo ai procedimenti civili e penali, ma a mio avviso non è compatibile con l'attuale art. 30 cpv. 3 Cost. (cfr. n. 7, n. 58). Partendo dal presupposto che l'attuale diritto processuale amministrativo privilegia in modo appropriato l'economia processuale, la formulazione dell'art. 30 cpv. 3 Cost. dovrebbe essere chiarita in tal senso; vale a dire che i procedimenti amministrativi dovrebbero almeno essere esclusi dall'ambito di applicazione delle udienze pubbliche.
67 Se il diritto a un'udienza pubblica è inammissibilmente limitato (cioè violato), la conseguenza giuridica è l'annullamento della sentenza, a meno che il difetto non possa essere sanato nel procedimento d'appello tenendo l'udienza pubblica davanti a questa istanza in una data successiva. Ciò presuppone che l'istanza d'appello abbia la stessa (piena) cognizione dell'autorità giudiziaria inferiore. In particolare, nei procedimenti davanti alla Corte Suprema Federale, non dovrebbe essere possibile rimediare a una violazione del principio di pubblicità. In ogni caso, rimediare agli errori procedurali commessi dai tribunali di grado inferiore nei procedimenti di appello è problematico. In particolare, abbrevia il processo d'appello, perché in questa costellazione l'istanza d'appello decide per la prima volta in una procedura corretta.
E. Pronuncia pubblica della sentenza
68 L'opinione pubblica dovrebbe essere informata non solo del processo, ma anche dell'esito del procedimento giudiziario, per poter esercitare una funzione di controllo sulla magistratura (cfr. N. 3, N. 57). L'art. 30 cpv. 3 della Cost. stabilisce quindi che le sentenze dei tribunali devono essere annunciate o pubblicate pubblicamente. In pratica, attualmente esiste ancora un enorme problema, soprattutto a livello cantonale, per quanto riguarda la pubblicazione online di tutte le sentenze dei tribunali che rientrano nell'ambito di applicazione di questa disposizione (cfr. n. 69), cosa che in realtà oggi è prevedibile.
1. Ambito di applicazione e portata
69 Il carattere pubblico della magistratura e delle sue sentenze ha un'ampia portata sotto due aspetti. In primo luogo, si applica a tutti i procedimenti giudiziari in tutti i settori del diritto, anche quelli dinanzi a tribunali di grado inferiore e/o di importanza oggettivamente minore (compresi i provvedimenti sanzionatori, le ordinanze di archiviazione e i provvedimenti di non luogo a procedere); anche in questo caso, i principi del controllo democratico, della legalità e dell'equità procedurale devono essere pienamente rispettati. Non è inoltre opportuno limitare la pubblicità delle sentenze alle sole sentenze non ancora definitive o ribaltate da una corte d'appello. Per quanto riguarda le sentenze arbitrali, si applicano, mutatis mutandis, le affermazioni di cui al n. 59. In secondo luogo, l'obbligo di pubblicazione di cui all'art. 30 cpv. 3 Cost. è completo nella misura in cui riguarda le sentenze giudiziarie nella loro interezza; vale a dire che oltre ai considerando, alle conclusioni sui fatti del caso, al dispositivo con la decisione del tribunale, comprese le conseguenze in termini di costi, e alla rubrica con il numero del fascicolo e la data della decisione, devono essere pubblicati i dettagli della controversia, il collegio giudicante e la sua composizione, nonché le parti e i loro rappresentanti legali.
70 Tradizionalmente, la pubblicazione delle sentenze richiede "che al termine del procedimento giudiziario la sentenza sia annunciata alla presenza delle parti, del pubblico e dei rappresentanti dei media", ma il significato e lo scopo dell'annuncio pubblico delle sentenze giudiziarie, costituzionalmente richiesto, possono essere garantiti anche attraverso altre forme di annuncio, come la diffusione pubblica, la pubblicazione ufficiale o la pubblicazione online di una sentenza. Queste ultime forme di pubblicazione sono equivalenti e non alternative alla lettura orale delle sentenze. L'obbligo di annunciare pubblicamente una sentenza è di particolare importanza nei (molti) procedimenti in cui non vi è un'udienza pubblica e una deliberazione orale della sentenza. Tuttavia, il diritto alla consegna di una copia della sentenza non deriva dall'art. 30 cpv. 3 Cost.
71 In considerazione dello scopo della pubblicità delle sentenze, che è quello di consentire la fiducia e il controllo sulla magistratura, anche la cerchia dei titolari dei diritti fondamentali è ampia. Le parti del procedimento hanno generalmente il diritto di conoscere la sentenza a causa del loro diretto coinvolgimento. Lo specifico diritto fondamentale alla pubblicazione delle sentenze protegge anche, in particolare, gli interessi legittimi del pubblico in generale e, soprattutto, della cronaca giudiziaria dei media, che in linea di principio non necessitano di ulteriori giustificazioni. Di conseguenza, le parti non possono né rinunciare alla pubblicazione della loro sentenza né chiedere che la loro sentenza (anonimizzata) non venga pubblicata.
2. Limitabilità
72 Come la pubblicità dei procedimenti giudiziari, la pubblicità delle sentenze non è assoluta (cfr. n. 65). Può essere limitata in singoli casi nell'ambito di un bilanciamento di interessi (test di proporzionalità) se prevalgono interessi pubblici o privati contrastanti e se la legge stessa prevede un'eccezione corrispondente. In particolare, le sentenze dei tribunali vengono regolarmente rese accessibili al pubblico solo in forma anonima, a causa della tutela della privacy delle parti in causa. La possibilità che le persone anonimizzate rimangano identificabili non deve essere esclusa. In particolare, la comprensibilità della sentenza pone dei limiti alla sua anonimizzazione. Entro questi limiti, è ammessa anche la pubblicazione solo abbreviata delle sentenze. Non esistono praticamente circostanze che giustifichino l'omissione totale della pubblicazione anche di una versione abbreviata e anonima di una sentenza. Nei procedimenti civili e penali ai sensi dell'art. 6 CEDU, ciò sarebbe in ogni caso incompatibile con il n. 1 di questa disposizione.
73 Una violazione del diritto alla pubblicità di una sentenza può essere rimediata in modo relativamente semplice, ossia obbligando la corte d'appello a pubblicare la sentenza retroattivamente.
Informazioni sull'autore
Reto Walther, Dr. iur., avvocato, Ufficio federale di giustizia, ha pubblicato e insegnato in diritto costituzionale, amministrativo e internazionale. Attualmente sta lavorando al progetto di libro "Subsidiarity, Legitimacy, and the European Court of Human Rights" per la Oxford University Press sulla base della sua tesi di laurea.
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