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CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
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CODICE CIVILE
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ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
LEGGE SUL RICICLAGGIO DI DENARO
LEGGE SULLA TRASPARENZA
LEGGE FEDERALE SUL TRASFERIMENTO INTERNAZIONALE DEI BENI CULTURALI
- I. Sviluppo, oggetto e scopo della norma
- II. Ambito di applicazione
- III. Presupposti e risultato della modifica
- IV. Procedura
- Bibliografia
I. Sviluppo, oggetto e scopo della norma
1 Il «conflitto originario di tutto il pensiero giuridico in materia di fondazioni» tra la volontà originaria del fondatore, stabilita e manifestata nell'atto di fondazione, e l'eventuale esigenza successiva di esercitare un'influenza sulla «propria» fondazione è stato risolto in Svizzera per lungo tempo a favore della volontà originaria del fondatore. Poiché ciò poteva (in teoria) indurre i potenziali fondatori a mostrare una certa riluttanza nella scelta della forma giuridica della fondazione, questo conflitto di obiettivi è stato in parte attenuato nell'ambito dell'iniziativa parlamentare (00.461) «Revisione del diritto delle fondazioni» dell'ex consigliere agli Stati Fritz Schiesser. Il «cuore civile» delle modifiche al diritto delle fondazioni entrate in vigore il 1° gennaio 2006 a seguito dell'iniziativa parlamentare prevedeva anche un allentamento del principio di separazione e di immobilismo: a determinate condizioni, doveva essere ora possibile allentare il principio dell'immutabilità dello scopo della fondazione mediante una riserva puntuale. Nell'ambito dell'iniziativa parlamentare (14.470) «La piazza svizzera delle fondazioni. Rafforzamento» dell'ex consigliere agli Stati Werner Luginbühl, questa possibilità di riserva è stata estesa, in modo analogo, ossia alle stesse condizioni, anche alle modifiche organizzative.
2 L'introduzione di questa possibilità di riserva mirava al cuore stesso della concezione svizzera del diritto delle fondazioni: nell'ordinamento giuridico classico-tradizionale delle fondazioni come quello svizzero (prima della riforma) e tedesco, il principio di separazione e di immobilità è tenuto in grande considerazione e le modifiche della situazione giuridica una volta perpetuata sono possibili e ammissibili solo a condizioni rigorose. Ciò contrasta con la concezione di base dei cosiddetti modelli di fondazione privata, che sono alla base degli ordinamenti giuridici dell'Austria o del Principato del Liechtenstein: in questi ordinamenti giuridici, i fondatori possono assicurarsi una forte influenza sulla «loro» fondazione attraverso la concessione privata e autonoma dei cosiddetti diritti del fondatore (ad esempio la modifica dello scopo o addirittura la revoca della fondazione).
3 L'art. 86a CC riguarda solo i diritti del fondatore autentici o genuini o i diritti del fondatore in senso stretto. Sono quindi descritti solo quei diritti con cui il fondatore può influire sulla fondazione dopo la sua costituzione, perché può tornare al ruolo di fondatore. I diritti del fondatore genuini sono quindi in contrasto con il principio fondamentale del diritto delle fondazioni, secondo cui il fondatore, con la costituzione della fondazione, si separa dal proprio patrimonio e d'ora in poi si pone nei confronti della fondazione come un terzo indipendente, consentendo in ultima analisi una formazione successiva della volontà. Se il fondatore si riserva solo diritti che potrebbero essere concessi anche a qualsiasi terzo (ad esempio il diritto di ricoprire la carica di membro del consiglio di fondazione o di nominare organi), si tratta di semplici diritti di terzi. Per diritti speciali si intendono infine i diritti riservati a favore di persone individuali rispetto all'adempimento dello scopo della fondazione, relativi all'uso, al godimento o al consumo della sostanza o dei proventi del patrimonio della fondazione, che di norma sono riservati (e legittimamente) affinché la costituzione della fondazione non debba essere rinviata.
4 L'obiettivo delle iniziative parlamentari volte all'introduzione e all'estensione della riserva di modifica dello scopo di cui all'art. 86a CC era quello di rendere più flessibile la struttura delle fondazioni. A differenza di quanto avviene nei veri ordinamenti giuridici in materia di fondazioni private, nei dibattiti parlamentari si è rinunciato anche al diritto di revoca del fondatore e si è adottata «solo» la possibilità di una riserva di modifica dello scopo come soluzione di compromesso.
5 Nella dottrina, l'introduzione di questo diritto del fondatore è stata in parte accolta con favore, in parte criticata a causa della sua potenziale vulnerabilità agli abusi e della scarsa necessità pratica. Per quanto riguarda la possibilità di una riserva di modifica dello scopo, si può affermare che né i timori di un abuso diffuso né le aspettative di un grande vantaggio nella pratica delle fondazioni si sono concretizzati. Al contrario, almeno finora, sembra che si sia fatto ricorso a questo strumento solo raramente. Resta da vedere se l'estensione di questo strumento alle riserve di organizzazione porterà a un uso più frequente di questa possibilità. Nella pratica, tuttavia, si ricorre da tempo ad altri strumenti, come i regolamenti organizzativi più facilmente modificabili, che possono essere modificati con una semplice decisione scritta, salvo disposizione contraria.
II. Ambito di applicazione
A. Ambito di applicazione personale
6 Secondo i materiali e l'opinione prevalente nella dottrina (che vi fa riferimento), l'art. 86a CC è applicabile esclusivamente alle fondazioni classiche e non alle fondazioni di famiglia e ecclesiastiche, né alle fondazioni di previdenza, poiché si tratterebbe di un «silenzio qualificato» del legislatore. La tesi contraria sottolinea, a nostro avviso a ragione, che non vi sono motivi oggettivi per un trattamento differenziato delle fondazioni familiari e delle fondazioni ecclesiastiche rispetto alle fondazioni classiche e che l'eccezione non corrisponde alla consueta sistematica normativa in materia di fondazioni familiari ed ecclesiastiche, le cui disposizioni speciali sarebbero altrimenti state inserite expressis verbis nella legge (cfr. in dettaglio anche OK-Brugger/Humbel, art. 87 CC N. 16). Nell'ambito della prossima revisione del diritto delle fondazioni di famiglia, il legislatore dovrebbe eliminare questa disparità di trattamento.
B. Ambito di applicazione materiale
7 Da considerazioni di ordine sistematico (note marginali ai punti I, II e III da un lato e nota marginale al punto IV dall'altro) risulta che le modifiche ai sensi dell'art. 86bis CC costituiscono in linea di principio modifiche sostanziali dell'organizzazione o dello scopo. Nell'ambito del processo di modifica può essere richiesta a maiore ad minus anche una modifica non essenziale ai sensi dell'art. 86b CC.
8 Sono comprese nella riserva di modifica dello scopo anche le condizioni accessorie ai sensi dell'art. 86 cpv. 2 CC.
C. Ambito di applicazione temporale
9 Per quanto riguarda il campo di applicazione temporale, si pone la questione se e in che misura possano essere introdotte con effetto retroattivo riserve di modifica dello scopo e dell'organizzazione. Ciò riguarda, da un lato, le fondazioni (di nuova costituzione) che hanno inserito tali clausole nei loro statuti tra l'adozione della modifica e la sua entrata in vigore e, dall'altro, le fondazioni preesistenti che desiderano introdurre successivamente tale possibilità. Il primo caso è giustamente ammesso dalla prassi delle autorità. A nostro avviso, ciò dovrebbe essere approvato se si fissa l'inizio del termine di dieci anni alla data di entrata in vigore della modifica. Il secondo caso è in parte respinto con riferimento agli articoli 1 e 2 SchlT CC e ai materiali. Come ha dimostrato Sprecher, i riferimenti corrispondenti non sono tuttavia pertinenti, motivo per cui dai materiali non è possibile ricavare una risposta chiara. Con Riemer, nel caso di fondatori ancora in vita o di persone giuridiche come fondatori, occorre sottolineare il rischio di elusione degli articoli 86 e 86b CC se si approva senza riserve l'introduzione a posteriori. A nostro avviso, già il testo dell'art. 86a CC fornisce un'indicazione decisiva, in quanto richiede che la riserva di modifica dello scopo sia riservata nell'atto di fondazione. Da ciò deriva, a nostro avviso, che un'introduzione successiva del diritto di modifica dello scopo non dovrebbe essere possibile de lege lata. Nella misura in cui la dottrina sostiene che la riserva di modifica dello scopo ai sensi dell'art. 86bis dovrebbe avvenire nell'ambito di un adeguamento degli artt. 85 segg. CC e al rispetto delle relative condizioni, va osservato che, in assenza di chiare disposizioni transitorie, le autorità sembrano essere critiche o addirittura contrarie a tali modifiche successive. A nostro avviso, sarebbe quindi auspicabile un chiarimento legislativo dell'ammissibilità di un'introduzione a posteriori della riserva di modifica dello scopo nell'ambito della prossima revisione del diritto delle fondazioni di famiglia.
III. Presupposti e risultato della modifica
10 I presupposti per l'introduzione e l'esercizio di una riserva di modifica dell'organizzazione o dello scopo sono relativamente modesti.
11 In primo luogo, è necessario che al momento della costituzione della fondazione (o, nei limiti di quanto consentito, in caso di modifica successiva dello statuto) sia inserita nell'atto costitutivo una riserva relativa allo scopo o all'organizzazione. La riserva dovrebbe essere espressa in modo tale da chiarire che è possibile una modifica dello scopo o dell'organizzazione ai sensi dell'art. 86bis CC. A nostro avviso, tuttavia, non è necessario menzionare la disposizione, né specificare la direzione o il contenuto della modifica dello scopo o dell'organizzazione. Questi ultimi possono, ma non devono, essere lasciati aperti; una restrizione statutaria non è necessaria e, per motivi di pianificazione, non è generalmente raccomandabile. L'art. 86bis CC consente anche di trasformare una fondazione classica in una fondazione di famiglia o in una fondazione ecclesiastica. Mentre il nuovo scopo o la nuova organizzazione possono quindi differire sostanzialmente dalla disposizione originaria, il cpv. 2 pone alcuni limiti di contenuto: secondo tale disposizione, le fondazioni che perseguono uno scopo pubblico o di utilità comune ai sensi dell'art. 56 lett. g LIFD possono modificare il loro scopo, ma il nuovo scopo deve essere anch'esso pubblico o di utilità comune. Questa disposizione mira legittimamente a impedire tentativi di elusione, ma il suo radicamento nel diritto civile solleva questioni dogmatiche, tanto più che il diritto tributario dispone di strumenti propri per combattere l'elusione. La maggior parte delle autorità fiscali, quando concedono l'esenzione fiscale a una fondazione, stabiliscono di norma nella relativa decisione che la fondazione deve perseguire in modo permanente lo scopo esente da imposta.
12 In secondo luogo, è necessario che il o i fondatori aventi diritto presentino all'autorità competente una domanda di modifica dell'atto di fondazione o che ciò avvenga mediante disposizione a causa di morte e che ciò sia comunicato all'autorità competente per la modifica dall'autorità di apertura della successione (cpv. 5). Va notato che, in presenza di una riserva e di un esercizio valido del diritto dirichiesta, l'autorità competente per la modifica (a differenza di quanto previsto dall'art. 86 CC) non ha alcun potere discrezionale e deve disporre la modifica. Il diritto di richiesta è di natura strettamente personale e non può essere né ereditato né trasferito (cpv. 3, prima frase), ma può essere esercitato da un rappresentante autorizzato. Il carattere strettamente personale comporta che il fondatore sottoposto a curatela, ma capace di discernimento, può far valere autonomamente i diritti di modifica (art. 407 in combinato disposto con gli art. 19c–19d CC).
13 Nel caso delle persone giuridiche, questo diritto si estingue 20 anni dopo la costituzione della fondazione (cpv. 3, 2ª frase), per cui a nostro avviso occorre fare riferimento alla data di iscrizione nel registro di commercio. Il legislatore ha voluto così impedire una perpetuazione attraverso l'interposizione di una persona giuridica. Se esistono più fondatori, essi devono esercitare il diritto di modifica congiuntamente (requisito dell'unanimità, cpv. 4). Questo requisito è obbligatorio: se uno dei fondatori muore, il diritto di modifica non può più essere esercitato. Secondo l'intenzione del legislatore, l'esercizio del diritto di proposta non costituisce un diritto di disposizione, ma la modifica presuppone la collaborazione delle autorità ed è quindi revocabile fino alla disposizione effettiva mediante una corrispondente dichiarazione di volontà del fondatore o dei fondatori.
14 Infine, è previsto un periodo di attesa di almeno dieci anni dalla costituzione della fondazione o dall'ultima modifica richiesta dal fondatore. Lo scopo di questo termine è quello di garantire una certa stabilità alla fondazione e di non esporla ai «capricci» del fondatore, che potrebbero avere ripercussioni negative sulla sua attività. Il termine decorre dalla data di iscrizione nel registro di commercio al momento della costituzione della fondazione e, in caso di modifiche successive, dalla data di entrata in vigore delle stesse. Ciò vale contrariamente al testo (momento della «richiesta del fondatore») e deriva dal fatto che non è la richiesta, ma la successiva disposizione dell'autorità competente a modificare l'atto di fondazione (cfr. sopra N. 12), motivo per cui non può essere determinante il momento della presentazione della richiesta. In caso di modifiche dello scopo e dell'organizzazione con decorrenza differita, i termini possono essere attivati e decorrono indipendentemente l'uno dall'altro (cpv. 1, ultima frase). Non è chiaro se una modifica espressa prima della scadenza del termine decennale sia valida e se l'autorità debba «congelare» la domanda fino alla scadenza del termine, ma mantenerla pendente e poi decidere di conseguenza. I materiali a favore di tale interpretazione, Riemer considera nulle tali richieste premature del fondatore e chiede all'autorità di respingere le relative richieste. La questione della validità delle dichiarazioni anticipate di volontà è controversa nei casi in cui il fondatore non può più disporre dopo la scadenza del termine di dieci anni, sia per incapacità di discernimento che per decesso. Si concorda con Riemer sul fatto che la volontà di modifica deve sussistere dopo la scadenza del termine decennale. Riemer ammette giustamente che una disposizione a causa di morte possa essere redatta già prima della scadenza del termine decennale, a condizione che il disponente muoia solo dopo la scadenza del termine. A nostro avviso, un'autorità dovrebbe procedere allo stesso modo in caso di incapacità di discernimento imminente: se la richiesta è presentata prima della scadenza del termine di dieci anni e l'incapacità di discernimento del disponente insorge dopo la scadenza del termine, la richiesta di modifica dovrebbe essere accolta, a meno che non sussistano circostanze che indichino che il disponente non aveva più la volontà di modificare la disposizione al momento della capacità di discernimento.
15 Il calcolo dei termini è regolato dall'art. 7 CC in combinato disposto con l'art. 77 cpv. 1 n. 3 CO e comprende dieci anni; l'espressione «almeno» non può essere interpretata nel senso che circostanze ulteriori comportano un termine più lungo. Naturalmente, una richiesta di modifica può essere presentata anche dopo (nettamente) più di dieci anni. Le modifiche sono ammesse anche molti anni dopo la costituzione della fondazione o l'ultima modifica, a condizione che le persone che hanno disposto siano ancora capaci di agire.
IV. Procedura
16 La procedura di modifica sulla base di una riserva di modifica è avviata da una richiesta o dalla corrispondente disposizione in un atto di disposizione di cui il testatore ha disposto per l'eventualità della sua morte. L'autorità competente per la modifica è tenuta, su richiesta legalmente valida, ad apportare la modifica e ad emanare una disposizione corrispondente. L'autorità non ha alcun potere discrezionale: può solo verificare la sussistenza dei presupposti sopra indicati. Il o i fondatori hanno diritto, se sussistono i presupposti, a una modifica dello scopo o dell'organizzazione.
17 L'autorità competente per la modifica comunica la modifica all'ufficio del registro di commercio competente per l'iscrizione. Gli effetti dell'iscrizione nel registro di commercio nei confronti di terzi sono disciplinati dall'art. 936b CO.
Bibliografia
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Jakob Dominique, Stifterrechte zwischen Privatautonomie und Trennungsprinzip – Möglichkeiten und Konsequenzen der Einflussnahme des Stifters auf seine Stiftung unter Berücksichtigung aktueller Entwicklungen des schweizerischen, österreichischen und liechtensteinischen Rechts, in: Bayer/Koch/Körber/Saenger (Hrsg.), Gründen und Stiften, Festschrift zum 70. Geburtstag des Jenaer Gründungsdekans und Stiftungsrechtlers Olaf Werner, Baden-Baden 2009, S. 101 ff.
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Riemer Hans Michael, Stämpflis Handkommentar, Vereins- und Stiftungsrecht (Art. 60–89bis ZGB) mit den Allgemeinen Bestimmungen zu den juristischen Personen (Art. 52–59 ZGB), Bern 2012 (zit. SHK ZGB-Riemer).
Riemer Hans Michael, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die juristischen Personen, Die Stiftungen, Art. 80–89c ZGB, 2. Aufl., Bern 2020 (zit. BK ZGB-Riemer).
Sprecher Thomas, Vom Recht des Stifters, «seine» Stiftung auf den Kopf zu stellen, Jusletter vom 13. März 2023.
Sprecher Thomas, Die Revision des schweizerischen Stiftungsrechts, Zürich 2006 (zit. Sprecher, Revision).
Vez Parisima, Thesen zu einem neuen Stiftungsverständnis, ZBJV 4 (2007), S. 229 ff.