-
- Art. 5a Cost.
- Art. 6 Cost.
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- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
-
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- Art. 72a LPD
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- Art. 3 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
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COSTITUZIONE FEDERALE
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CONVENZIONE DI LUGANO
CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI DIRITTI POLITICI
CODICE CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI CARTELLI E ALTRE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA
LEGGE FEDERALE SULL’ASSISTENZA INTERNAZIONALE IN MATERIA PENALE
LEGGE FEDERALE SULLA PROTEZIONE DEI DATI
LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Introduzione
- II. Storia delle origini
- III. Sistema giuridico e natura giuridica
- IV. I fatti
- V. Conseguenze legali
- VI. Esecuzione
- I materiali
- Bibliografia
I. Introduzione
A. Panoramica del contenuto e del contesto del provvedimento
1 L'art. 734f CO inserisce per la prima volta nel diritto societario svizzero dei parametri di riferimento vincolanti in materia di genere. Di conseguenza, se i parametri di legge non sono rispettati, le società coperte dalla norma devono riferire sulle ragioni di questa sottorappresentazione e sulle misure adottate per promuovere il genere sottorappresentato. Nella vita politica di tutti i giorni, il termine "benchmark di genere" è anche indicato con l'accattivante ma poco precisa parola d'ordine "quota femminile". Anche solo uno sguardo a questo meccanismo giuridico rivela che non si tratta di una vera e propria quota, ma solo (ma comunque) di una linea guida con forza vincolante di "grado minore". Questa peculiarità sarà discussa in dettaglio più avanti. A differenza di molti omologhi stranieri, l'art. 734f CO è caratterizzato dalla tanto decantata inclinazione elvetica ("federale amichevole") al compromesso e alla moderazione.
2 L'art. 734f CO è una disposizione realmente motivata dal punto di vista socio-politico (e quindi giuridico). È un'espressione della tendenza del nostro tempo, in cui il privato e il pubblico sono sempre più intrecciati. L'"avanzamento delle donne" non è più una questione che riguarda solo lo Stato (il pubblico), ma anche le aziende private. Non sorprende quindi che la modifica della Legge sulle società per azioni del 2020 abbia rischiato di fallire completamente a causa di questa disposizione, che non è certo decisiva nel complesso - tanto era in grado di scaldare gli animi politici! In ogni caso, nella letteratura sul diritto societario, è stata giustamente sollevata la preoccupazione che il diritto societario, nonostante la sua straordinaria importanza per la vita economica, non sia il luogo adatto per la realizzazione di desideri socio-politici. L'uguaglianza di genere è una questione che riguarda la società nel suo complesso e l'economia nel suo insieme; un collegamento interno, stretto ed esclusivo con il diritto societario le è estraneo. Lo scopo del diritto societario (del diritto societario in generale) è piuttosto quello di garantire il funzionamento dell'organizzazione di diritto societario nell'interesse dei "proprietari" economici della società (cioè, nel caso della società per azioni, gli azionisti); le società per azioni, anche quelle quotate in borsa, non fanno parte del pubblico (politico), ma sono soggetti dell'ordinamento giuridico privato al servizio dei loro proprietari (azionisti). Naturalmente, il legislatore, nella sua pienezza di potere, non ha bisogno di preoccuparsi di considerazioni di principio così sistematiche e teoriche.
B. Scopo della norma
3 Lo scopo dell'art. 734f CO è quello di realizzare il mandato costituzionale conferito al legislatore di garantire l'effettiva parità tra uomini e donne sul lavoro (art. 8 cpv. 3 frase 2 BV). Sebbene la formulazione della disposizione non faccia riferimento a un genere specifico e sia quindi formulata in modo neutro, dalla situazione giuridica e dalla storia della disposizione si evince chiaramente che l'obiettivo della disposizione è quello di aumentare la percentuale di donne nella dirigenza. Secondo il messaggio del Consiglio federale, la disposizione intende inviare un chiaro segnale alla comunità imprenditoriale affinché "intensifichi gli sforzi per promuovere attivamente e globalmente le donne nel management, il genere che è ancora significativamente sottorappresentato nel top management". Tuttavia, la disposizione non cerca di imporre con la forza una specifica proporzione tra i sessi nella gestione, ma solo di lavorare per raggiungere questo obiettivo attraverso la rendicontazione obbligatoria.
C. Situazione giuridica; confronto con altri Paesi
4 Dal punto di vista empirico, è chiaro che le donne sono meno rappresentate degli uomini nei piani dirigenziali delle grandi aziende (per lo più quotate) in Svizzera. Tuttavia, da qualche tempo a questa parte si nota una tendenza evidente verso una rappresentanza equilibrata di entrambi i sessi sia nei consigli di amministrazione che nei consigli esecutivi di tali società. Non solo, a volte i media dichiarano che l'azienda intende aumentare in modo significativo la percentuale di donne nelle posizioni dirigenziali più importanti nei prossimi anni. Dal 2012, gli investitori hanno persino mostrato una chiara preferenza per i membri femminili dei consigli di amministrazione, anche se le linee guida di genere sono state ufficialmente incluse nella revisione del diritto societario solo alla fine del 2014. Secondo lo Schilling Report 2022, la percentuale di donne nei consigli di amministrazione delle 100 aziende svizzere più importanti è ora del 26% (2010: 10%) e del 17% (2005: 4%) nei consigli di amministrazione. La percentuale di donne nei consigli di amministrazione delle società quotate SMI è leggermente superiore: 30% (2010: 11%) e 19% (2010: 5%) nei consigli di amministrazione. Secondo la rete European Women on Boards, la Svizzera si colloca al 15° posto su 19 in termini di percentuale di donne nei consigli di amministrazione e al 14° in termini di consigli di gestione. Il divario (attuale) rispetto ai Paesi europei si spiega probabilmente con il fatto che da anni si sta cercando di aumentare in modo significativo la percentuale di donne nel management, in particolare attraverso quote di genere vincolanti.
D. Posizione costituzionale di partenza
5 Le questioni costituzionali associate all'introduzione dei benchmark di genere non possono e non devono essere discusse in dettaglio in questa sede. L'art. 734f CO interferisce con la libertà economica tutelata dal diritto costituzionale, che comprende, tra l'altro, il diritto degli uomini al libero accesso all'attività lavorativa e imprenditoriale nel settore privato, nonché il diritto delle imprese private di scegliere liberamente i propri rapporti di lavoro e di organizzarsi liberamente (libertà di determinare la composizione dei propri organi direttivi).
6 Tuttavia, la dottrina, citando l'art. 8, comma 3, frase 2 della Costituzione federale, ritiene che i parametri di genere e l'approccio scelto di rispettare o spiegare, in quanto misure relativamente "blande", rientrino nei requisiti di legge; sono in definitiva proporzionati e costituzionalmente lesivi dei diritti fondamentali in questione. Nel suo messaggio sul nuovo diritto societario, il Consiglio federale ha anche affermato che, in considerazione dell'obbligo di dichiarare solo il mancato rispetto dei parametri di genere, la restrizione della libertà economica è proporzionata. L'intervento dello Stato è stato giustificato dall'articolo 8, comma 3, frase 2, della Costituzione federale, secondo il quale la legge deve garantire l'uguaglianza giuridica ed effettiva tra uomini e donne, soprattutto sul lavoro; ciò comprendeva anche misure volte a compensare la sottorappresentazione delle donne negli organi direttivi delle aziende private o la definizione di figure target.
7 Questa giustificazione del Consiglio federale e della letteratura è stata giustamente criticata in letteratura: La sottorappresentazione delle donne negli organi direttivi, accertata empiricamente, non porta necessariamente a concludere che vi sia una mancanza di uguaglianza (discriminazione). Al contrario, la Corte Suprema Federale ha chiaramente respinto la parità di risultato in questo senso. A prescindere da ciò, non dovrebbero esserci problemi costituzionali che possano far apparire incostituzionali i parametri di genere. Certo, con o nonostante l'affermazione dell'ammissibilità costituzionale dei benchmark di genere, la questione politico-giuridica se abbia senso introdurli nel settore privato rimane senza risposta. Il fatto che i benchmark di genere si concentrino esclusivamente sulla rappresentanza equilibrata di entrambi i sessi ai vertici delle grandi aziende potrebbe distogliere l'attenzione dalle sfide reali per la parità di genere, che si trovano, ad esempio, nell'area della creazione di condizioni per una migliore conciliazione tra famiglia e lavoro.
II. Storia delle origini
A. Situazione giuridica precedente alla modifica della Legge sulle società del 2020
1. Legge
a. A livello di consiglio di amministrazione
8 Finora le quote o i parametri di riferimento giuridicamente vincolanti per la rappresentanza di genere erano estranei al diritto societario svizzero. Prima dell'entrata in vigore dell'art. 734f CO a partire dal 1° gennaio 2021, l'assemblea generale degli azionisti era libera di introdurre nello statuto un requisito di eleggibilità con effetto sul consiglio di amministrazione, volto a garantire una certa rappresentanza (percentuale) minima di genere. La questione dell'ammissibilità di un requisito di idoneità basato sul genere è stata finora discussa solo in modo superficiale nella letteratura giuridica. Come obiezione contro l'ammissibilità di una norma di legge riguardante la rappresentanza di genere, sono stati fatti valere in particolare la tutela della personalità e il principio della parità di trattamento. Tuttavia, questo punto di vista non può essere accettato. Non è chiaro perché la considerazione di altre caratteristiche personali, come l'età o la nazionalità, dovrebbe essere consentita nello statuto, ma non il genere. L'assemblea generale (di una società quotata in borsa) aveva quindi già la possibilità, in base alla vecchia legge, di regolamentare il genere a livello di consiglio di amministrazione.
b. A livello di comitato esecutivo
9 L'assemblea generale degli azionisti può limitare la competenza di delega del consiglio di amministrazione mediante una disposizione dello statuto (art. 627 n. 12 CO o, in futuro, art. 716b cpv. 1 RVR). Pertanto, sia prima che dopo l'entrata in vigore dell'art. 734f CO, sono da considerarsi ammissibili non solo le disposizioni statutarie sulla rappresentanza adeguata dei sessi, ma anche le quote percentuali nel consiglio di amministrazione.
2. Autoregolazione
10 Per molto tempo, il Codice svizzero di buone prassi per la corporate governance (Codice svizzero) non conteneva alcuna norma sulla rappresentanza di genere negli organi direttivi. Sullo sfondo del dibattito politico relativo alla richiesta di una maggiore rappresentanza femminile negli organi di gestione, il Codice svizzero nella versione rivista del 2014 raccomanda, nella sezione 12 ("Composizione del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo"), che il consiglio di amministrazione includa membri sia di sesso maschile che femminile, con l'obbligo di "conformarsi o spiegare". Allo stesso tempo, però, si sottolinea che i candidati di entrambi i sessi devono avere le competenze necessarie per formarsi un'opinione propria, al fine di garantire uno scambio critico di idee con il comitato esecutivo.
B. Corso dei lavori legislativi
11 Né la bozza preliminare del 2005 né quella del 2007 del nuovo diritto societario contenevano disposizioni sulla composizione del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo. Non sono state nemmeno incluse disposizioni di trasparenza per la diversità di genere nella governance aziendale. Solo nella bozza preliminare del 28 novembre 2014 il Consiglio federale ha presentato una proposta di disposizione legale sulla diversità di genere, quasi identica all'attuale disposizione dell'art. 734f CO ("valori orientativi per la rappresentanza di entrambi i sessi nel consiglio di amministrazione e nell'organo esecutivo" delle grandi società quotate).
12 Durante il processo di consultazione, l'obiettivo di una migliore rappresentanza femminile nei consigli di amministrazione e nei consigli direttivi delle società quotate è stato generalmente considerato auspicabile. Tuttavia, le opinioni sull'attuazione concreta erano controverse. Le associazioni imprenditoriali e i partiti borghesi hanno chiesto di rinunciare a una norma giuridica. Una posizione diametralmente opposta è stata assunta da diverse organizzazioni e partiti per i diritti delle donne appartenenti allo spettro socialdemocratico, che hanno accolto con favore il regolamento e talvolta hanno chiesto meccanismi di controllo e sanzioni più efficaci.
13 Nonostante questa situazione iniziale, nella bozza del 2016 il Consiglio federale ha mantenuto la sua proposta originaria del 2014, secondo la quale, a differenza del 30% di donne nei consigli di amministrazione richiesto nella bozza preliminare del 2014, ora dovrebbe essere solo il 20%, e questo dopo un periodo di transizione più lungo di dieci anni anziché cinque. Per i membri del Consiglio di amministrazione, la proposta del progetto preliminare 2014 è rimasta invariata.
14 Il Consiglio nazionale ha approvato il regolamento proposto dal Consiglio federale nella bozza del 2016 nella sessione estiva del 2018 dopo accese discussioni - con una maggioranza di un voto. Il 19 giugno 2019, il Consiglio degli Stati si è unito al Consiglio nazionale con 27 voti favorevoli e 13 contrari.
C. Entrata in vigore
15 La revisione del diritto societario è stata adottata il 16 giugno 2020. A differenza degli altri adeguamenti, l'introduzione delle linee guida sul genere non ha richiesto alcuna disposizione di attuazione. Nella riunione dell'11 settembre 2020, il Consiglio federale ha quindi emanato le relative disposizioni sui benchmark di genere con effetto dal 1° gennaio 2021.
III. Sistema giuridico e natura giuridica
A. Posizione sistematica nella legge
16 L'art. 734f CO si troverà in futuro nella quarta sezione relativa alla remunerazione delle società quotate in borsa (art. 732 e segg. CO), che è stata inserita nel corso della revisione del diritto societario nell'estate del 2020 ai fini del trasferimento dell'OaEC nel CO ed entrerà in vigore nella sua interezza a partire dal 1° gennaio 2023, e sarà in futuro, secondo la sua nota marginale, inclusa nelle disposizioni sulla relazione sulla remunerazione (art. 734 e segg. CO). Tuttavia, non esiste un collegamento dogmatico o addirittura tematico tra le norme che regolano la retribuzione dei dirigenti e quelle che regolano i parametri di genere. L'unico punto in comune è che entrambi servono alla realizzazione di desideri socio-politici: nel primo caso, la prevenzione di "fregature" da parte dei dirigenti, nel secondo, la creazione di "uguaglianza" nella gestione. Il Consiglio federale ha giustificato il collegamento giuridico-sistematico alla relazione sulla remunerazione con la motivazione che ciò eviterebbe la creazione di un nuovo strumento nel diritto societario. Sebbene per ragioni di "purezza" dogmatico-sistematica sarebbe stato preferibile includere le disposizioni sui parametri di genere nelle disposizioni sulla composizione del consiglio di amministrazione (art. 707 e segg. CO), l'argomentazione pragmatica del Consiglio federale è certamente in linea con la propensione svizzera alla praticabilità.
B. Carattere generale della norma
1. Norma obbligatoria
17 L'art. 734f CO è una norma imperativa. Sebbene ciò non sia facilmente desumibile dalla formulazione della disposizione, l'interpretazione, in particolare alla luce dello scopo della disposizione, non consente ragionevolmente di giungere a una conclusione diversa. Se la società potesse rinunciare alle disposizioni sulle norme di genere, ad esempio nel suo statuto, l'intenzione del legislatore sarebbe ridotta all'assurdo. Le questioni di politica legale di qualsiasi tipo che vengono elevate al rango di legge devono, di norma, essere di natura obbligatoria. Il "grado di coercizione" dell'art. 734f CO è tuttavia ridotto a causa della particolare natura giuridica di questa norma.
2. Lex specialis
18 L'art. 734f CO è una lex specialis. Questa caratterizzazione è ovviamente poco significativa finché non viene spiegato fino a che punto si estende l'ambito di applicazione di questa lex specialis e qual è il suo rapporto con la lex generalis. La regola "lex specialis derogat legi generali" è una regola puramente formale e quindi poco produttiva, che acquista significato solo attraverso l'interpretazione della lex specialis, in cui soprattutto la teleologia gioca un ruolo importante. Per quanto riguarda l'art. 734f CO, si può affermare che se tutti gli elementi costitutivi di questa norma sono soddisfatti, essa sostituisce (deroga) l'art. 698 cpv. 2 n. 2 CO relativo al libero diritto dell'assemblea generale di eleggere i membri del consiglio d'amministrazione e l'art. 716b cpv. 1 CO relativo al potere del consiglio d'amministrazione di scegliere liberamente le persone alle quali intende trasferire la gestione. Tuttavia, la deroga si verifica solo nei limiti dell'ambito di applicazione dell'art. 734f CO e delle conseguenze giuridiche disposte da questa norma. In particolare: poiché la conseguenza giuridica dell'art. 734f CO - ossia l'obbligo di motivazione - non è in conflitto inconciliabile con le conseguenze giuridiche dell'art. 698 cpv. 2 n. 2 CO o dell'art. 716b cpv. 1 CO - ossia l'efficacia giuridica dell'atto di elezione o di trasferimento - queste conseguenze giuridiche non sono sostituite da tale conseguenza giuridica. Sebbene l'art. 734f CO sia una lex specialis rispetto a queste due disposizioni, il suo ambito di applicazione è limitato e le sue conseguenze giuridiche si aggiungono solo a quelle disposte da queste leges generales, senza sostituirle (derogarle).
3. Regola atipica del comply or explain
a. Classificazione teorica delle norme; norme tipiche e atipiche
19 Se una società non rispetta i parametri di riferimento ai sensi dell'art. 734f CO, deve spiegare nella relazione sulla remunerazione i motivi per cui il genere non è rappresentato nel consiglio di amministrazione o nell'organo esecutivo nella proporzione prevista da questa disposizione e quali misure intende adottare per promuovere questo genere. A differenza di altri Paesi - come la Germania o la Norvegia - in Svizzera non esistono quote vincolanti, la cui violazione comporterebbe sanzioni legali "severe" (come la nullità dell'atto elettorale o addirittura una multa). La conseguenza giuridica è piuttosto l'obbligo di giustificare un comportamento "conforme alle norme". Questo metodo tecnico-giuridico si chiama "rispetta o spiega". A causa di questo obbligo di motivazione, l'art. 734f CO non è una lex imperfecta (una norma la cui violazione non prevede una conseguenza giuridica); è anche improbabile che esista una vera e propria lex minus quam perfecta (una norma la cui violazione non comporta la nullità dell'atto giuridico, ma una sanzione). In definitiva, l'art. 734f CO si colloca a metà strada.
20 La tecnica del comply-or-explain proviene dalla sfera giuridica anglosassone. In Svizzera è utilizzato principalmente nell'autoregolamentazione (cfr. ad esempio l'art. 7 DCG e il preambolo del Codice svizzero); tuttavia, era estraneo al Codice delle obbligazioni - almeno fino all'entrata in vigore dell'art. 734f CO. Una disposizione conforme o esplicita è caratterizzata da una riduzione del suo effetto normativo (il suo grado di forza vincolante, il suo "grado di coercizione") rispetto alle norme "ordinarie". Permette al destinatario della norma di eludere il "comando" della legge giustificando l'inadempienza. Questa tecnica normativa crea quindi un margine di manovra per la copertura oggettivamente appropriata di casi speciali (discrezionalità) e quindi aumenta anche l'accettazione (politica) della disposizione - cosa da non trascurare, soprattutto nel caso di disposizioni fortemente motivate dal punto di vista socio-politico come l'art. 734f CO.
21 Alla luce di queste considerazioni, tuttavia, l'art. 734f CO si rivela una forma atipica di disposizione "comply or explain". Nella sua forma tipica, "pura", una clausola "rispetta o spiega" afferma prima un dovere nei suoi fatti ("se") e poi determina nella sua conseguenza legale ("allora") come la violazione di questo dovere deve essere giustificata. L'art. 734f CO si discosta da questo schema nella misura in cui, a rigore, non vi è alcun obbligo nei fatti: Un obbligo nel senso di una quota minima per un certo rapporto tra i sessi non esiste fin dall'inizio (la formulazione non parla nemmeno di un "valore guida", sebbene il messaggio del Consiglio federale utilizzi questo termine in diverse occasioni). Di conseguenza, la legge non richiede alcuna scusante da parte della società in caso di "non conformità", ma solo una giustificazione per la sottorappresentazione del genere. L'opinione espressa dalla dottrina secondo cui "spiegare" non può essere un sostituto di "rispettare" in considerazione dello scopo dell'art. 734f CO e quindi ancorare un vero e proprio dovere di osservare il parametro di riferimento nella legge non riconosce il carattere atipico di questa norma, secondo l'opinione qui rappresentata. Se è indubbiamente vero che il legislatore voleva promuovere la parità tra i sessi con l'art. 734f CO, ha deliberatamente scelto (anche nel senso di un compromesso politico) la variante atipica della tecnica comply or explain. Questa decisione fondamentale del legislatore non può essere messa da parte con un semplice riferimento allo scopo (presunto) della norma.
b. Critica del concetto di "rispetta o spiega
22 In assenza della minaccia di sanzioni "severe" (civili, per non parlare di quelle penali), l'effetto del concetto di comply-or-explain è stato messo in discussione dalla dottrina in varie occasioni. È vero che le imprese sono libere di decidere se rispettare o meno i parametri di riferimento previsti dall'art. 734f CO; non si tratta di "quote obbligatorie". Tuttavia, sono obbligatori per quanto riguarda l'obbligo di rendicontazione. La conclusione (sostanzialmente corretta) che ne deriva, secondo cui l'art. 734f CO è molto probabilmente una disposizione sulla trasparenza, deve tuttavia essere temperata. Per ragioni di reputazione e di "correttezza politica", probabilmente si creerà una costrizione di fatto o sociale o economica a rispettare "volontariamente" le linee guida sul genere. Il legislatore ha lasciato al potere di autoregolamentazione dei mercati dei capitali il compito di esercitare un effetto disciplinare o addirittura sanzionatorio sulle società interessate. Tuttavia, questo effetto può verificarsi solo se l'art. 734f CO è accettato dai partecipanti al mercato dei capitali e può quindi essere applicato - cosa che, alla luce dell'onnipresente tendenza ESG, si può presumere almeno tra gli investitori istituzionali interessati. Inoltre, l'art. 734f CO dovrebbe avere un effetto di autodisciplina anche sui consigli di amministrazione delle società quotate in borsa, in quanto essi sono tenuti per legge a occuparsi regolarmente della "politica di genere". "Lontano dagli occhi, lontano dal cuore: questo non sarà più possibile in futuro". Alla luce di queste considerazioni, l'art. 734f CO dovrebbe certamente rivelarsi uno strumento adatto a promuovere la causa dell'uguaglianza di genere, senza limitare indebitamente il margine di manovra delle imprese che è necessario nella pratica economica.
IV. I fatti
A. Ambito di applicazione personale
1. Ambito di applicazione personale e spaziale
a. Costituzione in Svizzera; quotazione in borsa; doppia soglia di valore
23 In virtù del principio di costituzione, l'art. 734f CO si applica innanzitutto solo alle società con sede in Svizzera (cfr. art. 154 cpv. 1 DPI, inoltre art. 640 CO). Il campo di applicazione personale dell'art. 734f CO è quindi limitato da un lato dall'art. 732 cpv. 1 RVR e dall'altro - in virtù del riferimento all'art. 734f CO - dall'art. 727 cpv. 1 n. 2 CO. L'art. 732 cpv. 1 RVOR stabilisce che le disposizioni della quarta sezione (che comprende l'art. 734f CO) si applicano alle società le cui azioni sono (almeno parzialmente) quotate in borsa. L'art. 727 cpv. 1 comma 2 CO prevede tre diverse soglie (a. totale di bilancio di 20 milioni di franchi svizzeri; b. fatturato di 40 milioni di franchi svizzeri; c. 250 dipendenti a tempo pieno in media annua) e richiede che almeno due di queste soglie siano superate in due esercizi consecutivi affinché la società sia obbligata a sottoporsi a una revisione ordinaria. L'art. 734f CO si applica quindi solo se questi requisiti sono soddisfatti. In sintesi, l'art. 734f CO si applica solo alle società quotate nazionali con una certa rilevanza economica. La norma non si applica alle società costituite ai sensi dell'art. 763 CO (società e istituzioni istituite da leggi cantonali speciali e amministrate con la partecipazione di autorità pubbliche) o che hanno solo certificati di partecipazione, certificati di godimento o obbligazioni quotate in borsa (cfr. anche art. 732 cpv. 1 riv. e contr.). Tuttavia, è irrilevante che la società nazionale abbia quotato le sue azioni in Svizzera o all'estero, che le sue azioni abbiano una trasferibilità limitata o che siano al portatore o nominative.
24 Il legislatore ha deliberatamente limitato l'ambito personale dell'art. 734f CO rispetto a quello generale dell'art. 732 ss. CO basandosi sul criterio aggiuntivo della rilevanza economica. Il Consiglio federale ha sostenuto che le società quotate più piccole, in particolare quelle non quotate sul Main Standard della SIX Exchange, non dovrebbero rientrare nel campo di applicazione dell'art. 734f CO. In letteratura, questa limitazione è considerata ragionevole. I proprietari e i dipendenti di queste piccole e medie imprese (PMI) sono spesso legati da rapporti personali e familiari. Le linee guida di genere non sono sempre compatibili con le strutture personalistiche di queste aziende.
25 Tuttavia, la dottrina ha criticato il fatto che l'art. 734f CO si applichi solo alle società quotate. Sebbene l'importanza economica dell'impresa determinata sulla base dei valori soglia dell'art. 727 cpv. 1 n. 2 CO sia un criterio di fatto nell'interesse della tutela delle PMI, è discutibile, in relazione al principio della "prevalenza della sostanza sulla forma", il motivo per cui le società non quotate in borsa siano esentate dal campo di applicazione dell'art. 734f CO, soprattutto perché la stragrande maggioranza delle società qui presenti non è quotata. La forma giuridica di una società non dovrebbe essere il fattore decisivo; piuttosto, l'importanza economica di una società dovrebbe essere l'unico fattore decisivo, indipendentemente dalla sua forma giuridica. Sebbene questa critica non sia priva di fondamento, i criteri della forma giuridica della società per azioni e della quotazione in borsa garantiscono almeno che solo le società svizzere più grandi siano interessate dall'art. 734f CO. La norma è quindi volutamente molto mirata.
b. "Opt-in
26 Sebbene le società per azioni non quotate in borsa non rientrino nell'ambito di applicazione dell'art. 734f CO, esse possono, ai sensi dell'art. 732 cpv. 2 RVR, dichiarare parzialmente o integralmente applicabili le disposizioni della quarta sezione mediante una disposizione statutaria (cosiddetto opt-in). Tali società possono pertanto dichiarare che l'art. 734f CO è ad esse applicabile. L'opt-in richiede una base nello statuto secondo un'espressa disposizione di legge; dogmaticamente, l'opt-in è quindi un contenuto cosiddetto condizionatamente necessario dello statuto. Si tratta di disposizioni che per essere vincolanti devono essere inserite nello statuto (cfr. art. 627 CO). Una società per azioni non quotata in borsa può quindi dichiarare applicabile l'art. 734f CO. Può anche modificare il contenuto di questa disposizione, sebbene ciò non derivi direttamente dall'art. 732 cpv. 2 RVR. Si potrebbe obiettare che "in parte o in toto" può solo significare che una società dichiara applicabili alcune o tutte le disposizioni della quarta sezione e non ha il potere di "scegliere", ma l'argumentum a fortiori si oppone a questa visione: Invece di optare per l'adesione, le società potrebbero semplicemente includere nei loro statuti clausole liberamente redatte sulle linee guida di genere relative al consiglio di amministrazione, come era consentito dalla legge precedente e continua a essere consentito - anche se solo in misura limitata per le società quotate.
2. Ambito di applicazione personale e materiale
27 Secondo la formulazione dell'art. 734f CO ("[s]ofern"), esso si applica solo alle società che non soddisfano i parametri di genere ivi stabiliti. In altre parole, tutte le aziende che raggiungono questi parametri non sono tenute a includere le informazioni richieste (giustificazione e misure di promozione) nella loro relazione sulla remunerazione; per legge, non devono nemmeno dichiarare che hanno raggiunto i parametri di genere. L'art. 734f CO semplicemente non si applica a queste società. Naturalmente, tali aziende sono libere di rilasciare una dichiarazione su questo argomento, ad esempio per motivi di promozione della reputazione.
3. Destinatari della norma
28 La questione dei destinatari dell'art. 734f CO deve essere distinta dall'ambito di applicazione personale. La formulazione della disposizione fornisce chiare indicazioni in merito: essa riguarda il consiglio di amministrazione e la direzione di quelle società che rientrano nel campo di applicazione personale dell'art. 734f CO. Il consiglio di amministrazione è il massimo organo esecutivo disciplinato dagli artt. 707 e seguenti. CO, il massimo organo esecutivo dell'azienda. Il comitato esecutivo è composto da terzi ai quali il consiglio di amministrazione ha delegato in tutto o in parte la gestione ai sensi dell'art. 716b comma 1 CO. Questi "terzi" sono anche chiamati amministratori (cfr. art. 718 cpv. 2 CO) e più di essi formano il "comitato esecutivo". L'inclusione del comitato esecutivo nella cerchia dei destinatari normativi dell'art. 734f CO va oltre il "consenso internazionale" e rappresenta in questo senso una specificità svizzera ("Swiss finish"). Ciò è probabilmente dovuto al fatto che la percentuale di donne nei consigli di amministrazione è generalmente ancora molto inferiore a quella dei consigli di amministrazione.
B. Livello e valutazione dei parametri di riferimento
1. Livello
29 Il benchmark per il consiglio di amministrazione è del 30%, quello per il consiglio esecutivo - a differenza del progetto preliminare 2014 - solo del 20%. Secondo il Consiglio federale, la ragione della differenza nei parametri di riferimento è che, da un lato, nel comitato esecutivo sono richieste particolari competenze specifiche e conoscenze del settore e, dall'altro, i (futuri) membri del comitato esecutivo sono spesso promossi all'interno dell'azienda e, in media, sono promossi a questa posizione solo dopo circa 13 anni. È quindi giustificata una differenziazione tra il consiglio di amministrazione e il consiglio esecutivo, che si riflette anche nei diversi periodi di transizione. In combinazione con il periodo di transizione di dieci anni, il valore guida inferiore del 20% mira a garantire la flessibilità della politica del personale aziendale e la sua diversità (conoscenza del settore, esperienza professionale, background internazionale, ecc.) Infine, poiché l'appartenenza al comitato esecutivo - a differenza di quella al consiglio di amministrazione - è generalmente un'occupazione a tempo pieno, anche il tempo a disposizione dei candidati gioca un ruolo importante.
2. Base di valutazione; calcolo
30 L'art. 734f CO non definisce il concetto di genere. Implicitamente, tuttavia, la disposizione presuppone senza dubbio la dualità dei sessi (uomini e donne) che è alla base della legge applicabile. Un esperimento logico di pensiero supporta questa ipotesi: se si ipotizzasse un numero di generi superiore a 3 o 5, percentuali di 30 o 20 renderebbero impossibile soddisfare i parametri di riferimento (con quattro o sei generi diversi, la somma sarebbe del 120% - un'impossibilità matematica). Se il numero di sessi non può superare i 3 o i 5, sarebbe arbitrario e quindi privo di logica ipotizzare un numero inferiore (ma superiore a 2). Lo spirito del tempo, tuttavia, va in una direzione diversa e richiede che una persona possa professare un terzo genere. A questa richiesta corrispondono anche due postulati adottati dal Consiglio nazionale. Il rapporto del Consiglio federale in merito è ancora in sospeso. Se in futuro si verificasse una modifica dell'ordinamento giuridico in tal senso, sarebbe probabilmente necessario modificare anche l'art. 734f CO, eventualmente anche prima della scadenza dei periodi transitori!
31 Va quindi osservato che: Il De lege lata, art. 734f CO si basa sulla dualità dei sessi. Il fattore decisivo per l'assegnazione al genere maschile o femminile è il sesso iscritto all'anagrafe (cfr. art. 8 lett. d ZStV). Alla fine del 2019, il Consiglio federale ha presentato al Parlamento un progetto di modifica del CC, che è stato elevato al rango di legge dall'Assemblea federale nelle risoluzioni del 18 dicembre 2020. La disposizione è entrata in vigore il 1° gennaio 2022. Ai sensi dell'art. 30b cpv. 1 CC, chiunque può dichiarare all'ufficiale di stato civile di voler modificare l'iscrizione nel registro dello stato civile relativa al proprio sesso. Tuttavia, questa nuova disposizione non modifica la dualità dei sessi o l'univocità dell'assegnazione a uno dei due sessi ai sensi della legge sullo stato civile, ma si limita a una semplificazione giuridica del cambiamento di sesso.
32 Infine, la questione dell'arrotondamento nel calcolo dei valori di riferimento per il genere richiede una spiegazione. Se, ad esempio, il consiglio di amministrazione di una società è composto da sette membri, il valore standard ai sensi dell'art. 734f CO richiede che 2,1 membri ciascuno siano uomini e donne. Da un punto di vista matematico, non è azzardato arrotondare questa quota a 2. La legge tedesca, ad esempio, prevede l'arrotondamento secondo regole matematiche (arrotondamento per difetto fino alla cifra decimale 4 inclusa, arrotondamento per eccesso a partire dalla cifra decimale 5) (si veda il § 96 comma 2 frase 5 AktG relativo al consiglio di sorveglianza). Tuttavia, tale soluzione è da respingere per la legge in questione. Dalla parola "almeno" dell'art. 734f CO si evince che il valore percentuale orientativo deve essere raggiunto in ogni caso; in altre parole, nel senso di "valori minimi", deve essere sempre arrotondato al numero intero di persone successivo (1, 2, 3, ecc.). Nell'esempio precedente, il benchmark verrebbe raggiunto solo se e quando ci saranno tre donne nel consiglio di amministrazione.
3. Attuazione pratica
33 Infine, si pone la questione di come l'art. 734f CO debba essere attuato nella pratica. In sostanza, l'azienda ha due opzioni: Possono aumentare il numero di membri dei loro consigli di amministrazione e dei consigli esecutivi (il che, nel primo caso, richiede generalmente una modifica dello statuto) e occupare le nuove posizioni con membri del sesso sottorappresentato (cioè, di norma, con donne), oppure possono sostituire i membri (per lo più uomini) che hanno lasciato il consiglio con membri (donne) senza aumentare il numero di membri. A questo punto, però, è importante ricordare che l'azienda non è affatto tenuta a rispettare le linee guida dell'art. 734f CO (non c'è alcun obbligo di "conformarsi"); può invece decidere di intraprendere la strada della rendicontazione ("spiegare").
C. Ambito di applicazione temporale (periodo transitorio)
34 Art. 4 OBest. Il CO prevede periodi transitori per l'applicazione dell'art. 734f CO. L'obbligo di rendicontazione si applica al consiglio di amministrazione al più tardi a partire dall'esercizio sociale che inizia cinque anni dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto societario (comma 1), e al consiglio di amministrazione al più tardi a partire dall'esercizio sociale che inizia dieci anni dopo (comma 2). Art. 734f CO e Art. 4 ÜBest. CO sono entrate in vigore a partire dal 1° gennaio 2021 (a differenza della maggior parte delle altre nuove disposizioni del diritto societario). Il periodo di transizione più lungo per il comitato esecutivo serve a fornire tempo sufficiente per il reclutamento dei talenti interni all'azienda (da cui spesso emergono i suoi membri).
35 Di norma, l'esercizio finanziario coincide con l'anno solare (anche se non è obbligatorio). Per la maggior parte delle società, l'art. 734f CO dovrebbe quindi essere applicabile al consiglio di amministrazione a partire dal 1° gennaio 2026 e al consiglio esecutivo a partire dal 1° gennaio 2031. Il termine "al più tardi" nell'art. 4 OBest. L'OR si rivela fuorviante: la legge stabilisce che una norma è applicabile o non applicabile. Il termine "al più tardi" deve essere inteso nel senso che il legislatore ha voluto dare alle imprese la possibilità di adempiere prima all'obbligo di rendicontazione.
V. Conseguenze legali
A. Conformarsi o spiegare
36 Mentre l'art. 734f CO è una norma giuridica abbastanza usuale per quanto riguarda i fatti, si può osservare una deviazione dalla struttura normativa usuale per quanto riguarda le conseguenze giuridiche. È già stato spiegato, e va qui nuovamente ricordato, che l'adempimento dei fatti di cui all'art. 734f CO non comporta la nullità di un atto elettorale o un'altra sanzione "severa" (come una multa) (come è peculiare della maggior parte delle norme giuridiche), ma ha solo l'effetto di obbligare la società a riferire su determinati aspetti. Questo tipo insolito di conseguenza legale è indicato, in linea con lo spirito dei tempi, con l'espressione inglese "comply or explain".
B. Obbligo di segnalazione
1. Recipiente della relazione: relazione sulla remunerazione
37 Sebbene sia alquanto dubbio da un punto di vista dogmatico-sistematico, il legislatore ha scelto la relazione di compensazione come "contenitore" della relazione richiesta dall'art. 734f CO per ragioni pragmatiche. Ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 VegüV (dal 1° gennaio 2023: art. 734 cpv. 1 revOR), la relazione sulla remunerazione è redatta dal consiglio di amministrazione; si tratta di un compito non trasferibile e inalienabile del consiglio di amministrazione (art. 13 cpv. 1 VegüV; dal 1° gennaio 2023: art. 716a cpv. 1 punto 8 revOR). Il Consiglio di amministrazione non può delegare questo compito a un singolo membro del Consiglio, a una commissione composta da suoi membri, al Consiglio esecutivo o a chiunque altro. Tuttavia, può delegare la preparazione, l'esecuzione e la supervisione della preparazione della relazione a singoli membri del consiglio di amministrazione o a un comitato; in tutti i casi, tuttavia, il consiglio di amministrazione in corpore deve mantenere la responsabilità dell'adozione della relazione.
2. Contenuto e densità del rapporto
38 Ai sensi dell'art. 734f CO, la relazione sulla remunerazione deve fornire informazioni (contenuto della relazione) sui motivi per cui i generi non sono rappresentati nel consiglio di amministrazione o nel comitato esecutivo nella proporzione prevista da questa disposizione (comma 1) e sulle misure adottate per promuovere il genere meno rappresentato (comma 2). Le ragioni specifiche della sottorappresentazione possono variare notevolmente da un settore e da una società all'altra, e non è raro che il consiglio di amministrazione stesso abbia difficoltà a identificarle chiaramente. Per quanto riguarda le misure di promozione, la legge non fornisce al consiglio di amministrazione alcun requisito in merito al contenuto (cosa?), alle modalità (come?) e alla portata (quanto?), e anche l'obiettivo legale (promozione) non ha alcuna pretesa di forza vincolante, poiché la legge non richiede al consiglio di amministrazione di adottare effettivamente misure di promozione, ma si limita ad incaricarlo di riferire se e quali misure intende adottare. Al Consiglio di amministrazione va quindi concessa una notevole discrezionalità, quasi illimitata, per quanto riguarda entrambi gli aspetti.
39 L'art. 734f CO tace sui requisiti sostanziali delle misure di giustificazione e incentivazione che la relazione sulla remunerazione deve soddisfare (densità della relazione). Nella consultazione sulla bozza preliminare 2014, è stato espresso il timore che le giustificazioni richieste alle imprese ai sensi dell'art. 734f CO fossero altamente standardizzate (i cosiddetti "boilerplate") e quindi (almeno in larga misura) prive di significato. Queste preoccupazioni non possono essere liquidate a priori. Nella ricerca di indicazioni adeguate per determinare la densità di reporting richiesta, si può fare proficuamente riferimento alla direttiva SIX sulle informazioni relative alla corporate governance, soprattutto perché questa direttiva, come si evince dal suo preambolo, si impegna a rispettare o spiegare il concetto di comply or explain. Ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 1, di questa direttiva, le informazioni chiave devono seguire i principi di rilevanza e chiarezza; devono limitarsi a ciò che è essenziale per gli investitori ed essere pertinenti e comprensibili. Questi termini sono troppo vaghi per poterne dedurre "istruzioni" concrete sul contenuto, soprattutto perché la direttiva, in quanto atto di autoregolamentazione privata, non ha alcuna forza generale giuridicamente vincolante. Tuttavia, la forma esteriore e formale del rapporto dovrà essere conforme a questi principi: Il contenuto del rapporto deve essere formulato in modo tale che il partecipante medio al mercato dei capitali sia in grado di comprenderlo (chiarezza), e il rapporto non deve essere "sommerso" da una tale quantità di informazioni che il partecipante non veda più "il legno per gli alberi" (materialità). La relazione sulla remunerazione, di cui la presente relazione è parte integrante, deve essere redatta in una delle lingue nazionali svizzere (tedesco, francese, italiano o romancio) o in inglese in applicazione analoga dell'art. 958d par. 4.
40 Per quanto riguarda l'ampiezza e la profondità dei dettagli, l'art. 734f CO lascia al consiglio di amministrazione un'ampia libertà nell'elaborazione della relazione, e la disposizione non impedisce nemmeno la standardizzazione delle dichiarazioni. Un'azienda esemplare, impegnata internamente nell'obiettivo dell'art. 734f CO (o semplicemente opportunista per motivi di reputazione), potrebbe fornire dettagli completi sui processi di assunzione e sui candidati disponibili per la selezione, nonché sulle misure già adottate e previste per promuovere il genere sottorappresentato. Nella pratica aziendale, tuttavia, le dichiarazioni standardizzate già menzionate sembrano molto più probabili di questo ideale. Una società potrebbe anche opporsi fondamentalmente all'obiettivo alla base dell'art. 734f CO e, ad esempio, dichiarare semplicemente nella relazione che i suoi azionisti si oppongono alla partecipazione di un genere nella sua gestione e che la società non adotterà di conseguenza alcuna misura di promozione a favore di quel genere. L'unica cosa vietata dall'art. 734f CO è il silenzio assoluto da parte dell'azienda. In altre parole, l'art. 734f CO invita le imprese a esprimersi, ma non impone loro alcun requisito in termini di contenuto. Anche il requisito (formale) della materialità deve essere inteso solo in senso negativo, ossia che la relazione sulla remunerazione non può contenere un eccesso di informazioni.
41 L'opinione diffusa in letteratura, secondo la quale le affermazioni generali e generiche non sono compatibili con l'art. 734f CO, deve essere respinta. Innanzitutto, la legge non richiede che le aziende (o i loro azionisti e dirigenti) condividano internamente gli obiettivi del legislatore. La legge li obbliga a rispettarla da soli, senza tener conto di motivazioni soggettive. È quindi consentita anche un'opposizione di fondo all'obiettivo legislativo, purché venga rispettato solo il mandato legale di rendicontazione. Inoltre, la legge non impone alcun requisito alle società per quanto riguarda il contenuto della relazione. Spetta al consiglio di amministrazione stabilire come e in che misura identificare le ragioni della sottorappresentazione di un genere e tradurle in parole nella relazione, così come spetta al consiglio di amministrazione stabilire la politica aziendale in materia di diversità di genere. Infine, l'opinione che affermazioni generiche o generiche siano assolutamente inammissibili non tiene conto della realtà economica, la cui naturale inclinazione è quella di aumentare l'efficienza e in cui la tendenza verso affermazioni standardizzate sarà di conseguenza inevitabile.
3. Controllo da parte dei revisori
42 L'art. 17 VegüV (dal 1° gennaio 2023: art. 728a cpv. 1 n. 4 RVR) prevede che la relazione sulla remunerazione delle società le cui azioni sono quotate in borsa sia soggetta a revisione da parte dell'ufficio di revisione. Di conseguenza, tutte le società che sono obbligate a riferire ai sensi dell'art. 734f CO rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 17 VegüV o dell'art. 728a cpv. 1 n. 4 RVR. Con l'inserimento di quest'ultima disposizione, l'art. 17 VegüV è stato incorporato nella legge senza alcuna modifica sostanziale, motivo per cui per la sua interpretazione si può fare riferimento alla letteratura sull'art. 17 VegüV. Ai sensi dell'art. 728a comma 1 n. 4 del RVR, il criterio di controllo sarà la legge e lo statuto della società. Si pone ora la questione se e in che misura l'ufficio di revisione debba sottoporre a verifica la relazione sulla remunerazione per quanto riguarda il rispetto dell'art. 734f CO. Il problema è evidente: i requisiti di contenuto estremamente scarsi previsti dalla legge per la "relazione sulla diversità", la conseguente notevole discrezionalità del consiglio di amministrazione e la questione dell'idoneità dei revisori a verificare tale relazione.
43 Affinché le disposizioni di legge siano idonee a fungere da parametro di riferimento per la revisione, è necessario che, in base alla natura della revisione, facciano riferimento alla contabilità (contabilità, bilancio d'esercizio, proposta di destinazione degli utili) o alla remunerazione del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo e del comitato consultivo. In altre parole, si tratta di "cifre". D'altra parte, l'audit non è un "controllo di legalità generale". L'art. 734f CO non ha alcun legame sostanziale con la retribuzione dei dirigenti, anche se la disposizione, sistematicamente discutibile, è classificata nelle disposizioni di legge sulla retribuzione. Inoltre, la politica del personale non è una questione di contabilità o di retribuzione, ma di gestione, che è espressamente esclusa dalla verifica da parte dell'ufficio di revisione dall'art. 728a cpv. 3 CO. Pertanto, per quanto riguarda la nomina dell'organo esecutivo da parte del consiglio di amministrazione, l'art. 728a cpv. 3 CO preclude anche la verifica della relazione sulla remunerazione da parte dell'organo di revisione ai sensi dell'art. 734f CO. Ciò deve valere a maggior ragione per l'elezione del consiglio di amministrazione da parte dell'assemblea generale, che è in fondo l'organo supremo della società (art. 698 cpv. 1 CO).
44 Va quindi osservato che: Se i revisori si preparano a verificare la relazione sulla remunerazione, devono esercitare la massima moderazione. La Camera svizzera dei dottori commercialisti e degli esperti fiscali - l'associazione professionale di coloro che si occupano di revisione contabile - era già giunta a questa conclusione durante la consultazione sul progetto preliminare nel 2014. L'opinione contraria individuale che si trova in letteratura non ha alcun supporto nella legge e deve quindi essere respinta. I revisori possono non essere d'accordo con il ragionamento del consiglio di amministrazione, ma non hanno certo il diritto di sostituire la loro valutazione a quella del consiglio di amministrazione. L'intervento dei revisori è ipotizzabile e legalmente giustificabile solo in un unico caso (anche se sembra giustificato dissentire anche su questo punto): ovvero, se il consiglio di amministrazione non fa alcun commento sull'art. 734f CO nella relazione sulla remunerazione, anche se la società non rispetta i parametri ivi previsti (cosa che - va ricordato - non è obbligata a fare). I revisori devono segnalare le evidenti violazioni della legge anche se esulano dal loro mandato di revisione. È probabile che si verifichi una tale violazione della legge se il consiglio di amministrazione di una società che non soddisfa i parametri di cui all'art. 734f CO rimane completamente silente nella relazione sulla remunerazione. Tuttavia, è probabile che la "misura" del revisore si limiti a un semplice riferimento alla relazione sulla remunerazione nella relazione di revisione; non è necessaria una raccomandazione del revisore rivolta all'assemblea generale, poiché la relazione sulla remunerazione non richiede la sua approvazione. Infine, è ipotizzabile che il completo silenzio del consiglio di amministrazione faccia scattare l'obbligo di notifica dell'ufficio di revisione ai sensi dell'art. 728c CO, in particolare nei confronti dell'assemblea generale (cpv. 2) - nei confronti del consiglio di amministrazione (cpv. 1) non avrà alcuna importanza, in quanto quest'ultimo è esso stesso l'autore della violazione della legge. Certo, è probabile che questa rimanga una considerazione piuttosto teorica.
VI. Esecuzione
A. Strumenti dell'azionista
1. Panoramica
45 Se i revisori non sono né adatti né autorizzati a controllare il rispetto degli obblighi di rendicontazione del consiglio di amministrazione, questo compito non può che spettare agli azionisti della società. Questo "monitoraggio" può essere fatto da due lati: da un lato, ottenendo informazioni, dall'altro, imponendo responsabilità. In questo contesto, lo strumento del diritto all'informazione e all'ispezione (N. 46 e segg.) e quello della responsabilità nel diritto societario (N. 48 e segg.) saranno discussi di seguito, limitando le spiegazioni ai prerequisiti essenziali per quanto riguarda l'interesse alla conoscenza. Va innanzitutto notato che il primo strumento in particolare ha subito alcune modifiche nel corso della modifica della legge sulle società del 2020; a differenza della legge precedente, non vi è più alcuna differenza de lege lata tra il diritto all'informazione e il diritto all'ispezione in termini di requisiti sostanziali.
2. Diritto all'informazione e all'ispezione
46 L'art. 697 cpv. 4 e l'art. 697a cpv. 3 del RVR pongono un doppio limite al diritto di informazione o di ispezione dell'azionista: Da un lato, le informazioni o l'ispezione devono essere necessarie per l'esercizio dei diritti dell'azionista; pertanto, deve esistere un collegamento fattuale tra le informazioni a cui si riferisce la richiesta di informazioni o di ispezione e l'esercizio dei diritti associativi dell'azionista. Di norma, tale connessione esiste se le informazioni sono necessarie per l'esercizio del diritto di voto alle elezioni. La politica del personale dell'azienda può essere oggetto di una richiesta. L'azionista che desidera che nel consiglio di amministrazione e nella direzione della "sua" società siano rappresentati entrambi i sessi nella proporzione prevista dall'art. 734f CO ha interesse a ricevere informazioni sui processi di assunzione all'interno della società, sui criteri di selezione dei candidati e sulle misure di promozione previste e già adottate dal consiglio di amministrazione. O vuole eleggere o non eleggere alcuni membri del consiglio di amministrazione in occasione dell'assemblea generale, essendo a conoscenza di queste informazioni, o vuole influenzare indirettamente la composizione del consiglio di amministrazione attraverso questa elezione o non elezione. Il collegamento fattuale richiesto dalla legge deve quindi essere generalmente fornito.
47 In secondo luogo, le informazioni o l'ispezione non devono mettere a repentaglio segreti aziendali o altri interessi dell'azienda meritevoli di protezione. Il motivo di questo pericolo è la mancanza di dovere fiduciario degli azionisti nei confronti della società. Pertanto, in ogni singolo caso è necessario bilanciare l'interesse della società alla segretezza e l'interesse dell'azionista all'informazione. Tuttavia, gli obblighi di segretezza imposti contrattualmente all'azienda non sono soggetti a considerazione fin dall'inizio. Poiché i processi di assunzione coinvolgono sempre singole persone che vengono accuratamente "vagliate" nel corso di tali processi, soprattutto quando si tratta di posizioni dirigenziali, anche il diritto generale della personalità (art. 28 del Codice Civile) è suscettibile di tracciare una linea di demarcazione. I candidati possono anche voler tutelarsi contrattualmente dalla divulgazione di informazioni che li riguardano. Al di fuori di questi casi, la valutazione del top management può essere di importanza tale da giustificare il rifiuto della richiesta, anche in relazione all'interesse dell'azionista all'informazione. Una via d'uscita potrebbe essere quella di rendere anonime le informazioni, ma in questo caso ci sarebbe da chiedersi che valore avrebbero ancora. Di conseguenza, si deve notare che l'azienda dovrà soppesare attentamente gli interessi in conflitto in relazione al singolo caso specifico. Tuttavia, è probabile che l'interesse dell'azionista prevalga di norma per quanto riguarda le informazioni di carattere generale (cioè non relative a persone specifiche), ad esempio per quanto riguarda la politica di genere della società e le sue misure di promozione.
3. Responsabilità in base al diritto societario
48 La responsabilità del consiglio di amministrazione ai sensi dell'art. 754 cpv. 1 CO presuppone innanzitutto una violazione del dovere. L'obbligo di diligenza (art. 717 cpv. 1 CO) impone ai membri del consiglio di amministrazione di rispettare la legge, soprattutto nel caso di norme obbligatorie. L'art. 734f CO è una norma imperativa. Se il consiglio di amministrazione rimane completamente in silenzio rispetto all'art. 734f CO, commette una violazione del dovere. La violazione del dovere si verifica anche se il contenuto della relazione sulla remunerazione non corrisponde alla verità; la menzogna attiva non è compatibile con il dovere di diligenza. Una violazione dell'obbligo, invece, è esclusa in assenza di requisiti di contenuto se il consiglio di amministrazione si limita a fare uso di affermazioni generiche o standardizzate nella relazione sulla remunerazione o addirittura esprime il proprio rifiuto di fondo dei parametri di riferimento di genere..,
49 La responsabilità ai sensi del diritto societario richiede quindi un danno. Se la violazione dell'obbligo viene portata a conoscenza del pubblico e il prezzo di borsa dell'azione scende a causa della reputazione compromessa, questo potrebbe essere considerato un danno. Tuttavia, in assenza di un effetto negativo sul patrimonio della società, ciò non costituisce un danno (diretto) alla società, né gli azionisti hanno diritto a un risarcimento, poiché non hanno diritto a un prezzo di borsa elevato e l'art. 717 cpv. 1 CO non ha il carattere di norma protettiva a questo riguardo. Un danno diretto all'azionista è almeno ipotizzabile se la sua decisione di investimento si basa su un'affermazione non veritiera relativa ai parametri di genere nella relazione sulla remunerazione e l'azionista rivende le sue azioni acquistate a seguito della violazione del dovere da parte del consiglio di amministrazione a un prezzo inferiore. In questo caso, è probabile che l'azionista abbia una richiesta di risarcimento nei confronti dei membri del consiglio di amministrazione ai sensi dell'art. 41 CO. In combinazione con l'art. 717 cpv. 1 CO, l'art. 734f CO ha un effetto normativo protettivo in questo senso,
50 Deve esistere un nesso causale naturale e adeguato tra la violazione del dovere e il danno. L'azionista (direttamente danneggiato) deve riuscire a dimostrare che la sua decisione di investimento è collegata alla dichiarazione non veritiera del consiglio di amministrazione sulle linee guida di genere nella relazione sulla remunerazione. L'ipotesi che la "politica di genere" nella gestione di un'azienda non sia probabilmente rilevante per la formazione della volontà della maggior parte degli investitori (a differenza dell'esperienza professionale, per esempio) non è inverosimile, per cui questa prova avrà successo solo raramente. Tuttavia, non è impossibile, soprattutto perché in tempi di ESG le questioni di "diversità" stanno acquisendo sempre più peso,
B. Rivendicare un "atteggiamento"?
51 È almeno ipotizzabile che un candidato che non sia stato preso in considerazione per la nomina a membro del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo possa avere una richiesta di "reclutamento" (o più precisamente: di creazione di un rapporto con un organo di governo). Tale affermazione deve essere respinta. In questo modo si ignorerebbero completamente l'oggetto e lo scopo dell'art. 734f CO. Questa norma si basa sull'idea di trasparenza e non prevede conseguenze legali "dure" in caso di realizzazione dei fatti, ma solo un obbligo di motivazione. A maggior ragione, sarebbe del tutto assurdo voler costruire una pretesa del tipo qui descritto che possa essere fatta valere per via giudiziaria. Anche l'art. 5 par. 2 GlG esclude una pretesa legale della persona discriminata in caso di rifiuto di assunzione o di cessazione di un rapporto di lavoro ai sensi del Codice delle Obbligazioni e concede a questa persona solo una richiesta di risarcimento monetario.
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