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CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Panoramica
- II. Esecuzione della realizzazione del pegno
- III. Domanda di esecuzione (cpv. 1)
- IV. Obbligo di notifica in caso di pignoramento successivo (cpv. 2)
- Bibliografia
I. Panoramica
1 Il LEF riconosce due tipi di esecuzione speciale: l'esecuzione per pignoramento (art. 89 e segg. LEF; forma principale) e l'esecuzione per la realizzazione di un pegno (forma speciale). Quest'ultima è disciplinata dagli artt. 151-158 LEF. Queste disposizioni si applicano se il credito monetario da eseguire è garantito da un pegno ai sensi dell'art. 37 LEF (cfr. N. 5 e segg.) (cfr. art. 151 cpv. 1 LEF).
2 L'avvio e la prosecuzione del procedimento di esecuzione per la realizzazione di un pegno corrispondono in larga misura al procedimento ordinario di avvio e alla prosecuzione del procedimento di esecuzione per pignoramento. Gli artt. 151 e segg. LEF, tuttavia, contengono una serie di particolarità che devono essere osservate nel procedimento di esecuzione per la realizzazione di un pegno (cfr. art. 87 LEF). Queste sono brevemente spiegate qui di seguito come premessa generale agli artt. 151 e segg. LEF - sono brevemente spiegati (N. 3 e segg.). Segue la spiegazione delle particolarità relative alla domanda di esecuzione (art. 151 cpv. 1 LEF; nn. 20 e segg.) e all'obbligo di notifica in caso di successiva costituzione in pegno (art. 151 cpv. 2 LEF; nn. 43 e segg.).
II. Esecuzione della realizzazione del pegno
A. Ambito di applicazione
1. Osservazioni preliminari
3 L'esecuzione su pegno è una forma particolare di esecuzione speciale e ha un ambito di applicazione limitato (materiale): per procedere all'esecuzione per la realizzazione del pegno è necessario un credito garantito da un pegno (di seguito N. 5 e segg.). Tuttavia, ciò non significa che, in presenza di un credito garantito da pegno, si debba sempre procedere all'esecuzione forzata per la realizzazione del pegno. Tuttavia, ai sensi dell'art. 41 LEF (beneficium excussionis realis), questo tipo di esecuzione è l'obiettivo principale nel caso di crediti garantiti da pegno (si veda il punto 8 e seguenti).
4 Ambito di applicazione locale: per l'esecuzione di un pegno è necessario un luogo di esecuzione in Svizzera (principio di territorialità). L'art. 51 LEF è rilevante per determinare il luogo di esecuzione:
Nel caso di crediti garantiti da ipoteca, l'esecuzione avviene nel luogo in cui si trova il bene (art. 51 cpv. 2 LEF); l'esecuzione per la realizzazione di un'ipoteca è quindi possibile solo se il bene si trova in Svizzera (cfr. art. 1 cpv. 1 LEF).
Nel caso di crediti garantiti da pegno, il creditore può scegliere tra il luogo in cui si trova l'immobile e i luoghi generali di esecuzione ai sensi degli artt. 46 e segg. della LEF (art. 51 cpv. 1 LEF). Finché in Svizzera esiste un luogo generale di esecuzione ai sensi degli artt. 46 e segg. della LEF, non è determinante per l'avvio della procedura esecutiva il fatto che il bene pignorato si trovi o meno in Svizzera; il bene pignorato deve prima essere portato in Svizzera per essere realizzato.
2. In dettaglio
a. Credito garantito da pegno
5 Affinché si possa procedere all'esecuzione forzata per la realizzazione di un pegno, è necessario "un credito garantito da pegno (art. 37 [LEF])" (art. 151 cpv. 1 e art. 41 cpv. 1 LEF). Pertanto, da un lato è necessario un credito (N. 7) e dall'altro deve essere garantito da un pegno (N. 6). A questo proposito occorre precisare quanto segue:
6 (i) La procedura di realizzazione di un pegno presuppone innanzitutto l'esistenza di un pegno. I privilegi sono diritti reali limitati sotto forma di diritti di garanzia e di realizzo. I pegni hanno la loro base giuridica nel CC; tuttavia, la LEF riconosce un concetto indipendente di pegno, più ampio di quello del diritto civile. Il termine "pegno" ai sensi della LEF include sia le ipoteche che i pegni (art. 37 cpv. 3 LEF). I termini "diritto di garanzia su beni immobili" e "pegno" sono definiti all'art. 37 cpv. 1 e 2 LEF. Le ipoteche comprendono in particolare l'obbligazione ipotecaria (Art. 824 e segg. CC) e la nota ipotecaria (Art. 842 e segg. CC); i pegni comprendono - oltre al pegno (Art. 884 CC) - in particolare il pegno su crediti e altri diritti (Art. 899 e segg. CC) e i vari diritti di ritenzione. Esistono inoltre altri "privilegi" che rientrano nell'Art. 37 LEF; questi sono esclusi di seguito e si rimanda alla letteratura specializzata in materia. Vanno fatte altre quattro precisazioni:
Secondo la giurisprudenza e la maggioranza della dottrina, il trasferimento di proprietà a titolo di garanzia e la cessione a titolo di garanzia non sono privilegi ai sensi dell'art. 37 LEF.
Anche se i titoli in forma scritturale non sono espressamente menzionati nell'Art. 37 LEF, i privilegi sui titoli in forma scritturale possono essere eseguiti anche tramite l'esecuzione forzata per la realizzazione del pegno; tuttavia, la normale fattispecie giuridica prevede la realizzazione privata dei titoli in forma scritturale (Art. 31 BEG).
L'art. 92 LEF contiene un elenco di beni che non possono essere pignorati. Tuttavia, questa disposizione si applica solo alle procedure esecutive di pignoramento. Nei procedimenti esecutivi per la realizzazione di un pegno, i beni non pignorabili possono quindi essere costituiti in pegno e realizzati di conseguenza.
L'estensione del pegno (da distinguere dall'estensione della garanzia; cfr. N. 7) determina la questione di quali oggetti/crediti costituiscono la base del pegno e possono quindi essere realizzati in caso di inadempimento del debitore. Nel caso delle ipoteche, l'ambito del diritto di pegno è determinato ai sensi degli artt. 805 e segg. CC: Oltre all'immobile, l'ipoteca comprende anche tutte le componenti e le pertinenze (art. 805 cpv. 1 CC). Eventuali controversie sulla natura delle componenti e delle pertinenze devono essere risolte nell'ambito del procedimento di liquidazione dell'ipoteca (art. 140 LEF) (art. 11 cpv. 4 RFF; si veda anche l'art. 38 cpv. 2 RFF in combinato disposto con l'art. 102 RFF). Nel caso di immobili affittati/locati, il pegno si estende al credito per interessi di locazione/locazione "maturato dall'inizio del procedimento di realizzazione dell'ipoteca o dall'apertura della procedura fallimentare nei confronti del debitore fino alla realizzazione" (Art. 806 cpv. 1 ZGB). 806 cpv. 1 CC); tuttavia, ciò è soggetto alla condizione che il creditore richieda esplicitamente l'estensione del pegno nel procedimento di esecuzione (art. 152 cpv. 2 LEF; sul blocco dell'affitto/locazione OK-Paydar, art. 152 LEF n. 23 ss.). L'ambito di applicazione del pegno è disciplinato dall'art. 892 CC: Oltre al bene pignorato, sono soggetti al pegno anche le pertinenze e i frutti che fanno parte del bene pignorato al momento della realizzazione del pegno (art. 892 cpv. 1 e 3 CC). Nel caso di pegni su crediti con prestazioni accessorie ricorrenti (ad es. interessi), si considera pignorata solo la prestazione corrente, ma non le prestazioni già scadute (art. 904 cpv. 1 CC; si veda tuttavia l'eccezione di cui all'art. 904 cpv. 2 CC).
7 (ii) Il credito garantito può essere un credito di diritto privato o pubblico. L'ambito della garanzia, ossia per quali crediti e per quali costi aggiuntivi il pegno garantisce la garanzia, varia a seconda del tipo di pegno. Di seguito viene fornita una panoramica (non esaustiva) della portata della garanzia fornita dai vari privilegi che sono rilevanti nella pratica:
Pegno: offre al creditore "la garanzia del credito, compresi gli interessi contrattuali, le spese di riscossione e gli interessi di mora" (art. 891 cpv. 2 CC). Per quanto riguarda gli interessi contrattuali, non vi è alcun limite di tempo (a differenza di quanto avviene per le ipoteche; art. 818 cpv. 1 n. 3 CC); di conseguenza, il pegno risponde di tutti gli interessi contrattuali ancora in essere al momento del realizzo. L'art. 891 cpv. 2 CC ha natura dispositiva; le parti possono quindi estendere o limitare la portata della garanzia.
In caso di pegno su crediti (cfr. art. 899 cpv. 2 CC) e di diritti di ritenzione ai sensi degli artt. 895 e segg. CC, la portata della garanzia viene valutata anche in base all'art. 891 cpv. 2 CC (vedi sopra).
Diritto di ritenzione del locatore: nel caso di locazioni commerciali, il locatore ha uno speciale diritto di ritenzione a garanzia dei propri crediti (art. 268 e segg. CO; art. 283 e segg. LEF). Questo diritto di ritenzione garantisce non solo i crediti per l'affitto (canone netto e costi accessori), ma anche i costi di recupero del credito e di ritenzione (comprese le spese legali). Tuttavia, i pagamenti di sicurezza previsti dal contratto di locazione o le semplici richieste di risarcimento danni da parte del locatore non sono coperti dal diritto di ritenzione.
Le ipoteche di importo fisso (ipoteche di capitale; art. 794 cpv. 1 CC) garantiscono al creditore il credito di capitale, i costi di esecuzione, gli interessi di mora e i tre interessi annuali scaduti al momento della richiesta di realizzazione del pegno e gli interessi correnti dall'ultima data di pagamento degli interessi (art. 818 cpv. 1 CC; cfr. in caso di sospensione legale anche l'art. 57b cpv. 1 LEF). Oltre alla somma di capitale iscritta nel registro fondiario, l'ipoteca di capitale offre al creditore una garanzia per determinati crediti accessori. Se l'importo esatto del credito non è determinato - cioè nel caso di un'ipoteca massima - l'art. 818 CC non si applica. In questo caso, le parti devono indicare nel registro fondiario un importo massimo "fino al quale l'immobile risponde di tutti i crediti del creditore" (art. 794 cpv. 2 CC). Di conseguenza, gli interessi e gli altri costi sono garantiti dal pegno solo entro l'importo massimo iscritto nel registro fondiario; è esclusa l'estensione del pegno ai crediti accessori (come definiti nell'Art. 818 CC).
In linea di principio, l'art. 818 CC si applica anche alle note ipotecarie (art. 842 e segg. CC) (vedi sopra). Occorre prestare particolare attenzione all'ultima frase dell'art. 818 cpv. 1 n. 3 CC: In base ad esso, solo gli interessi effettivamente dovuti sulla nota ipotecaria sono garantiti da un pegno. Questa sotto-clausola è stata introdotta dal legislatore nell'ambito della revisione della legge sulle note ipotecarie; tuttavia, non è (o non era) chiaro se queste disposizioni si riferiscano agli interessi derivanti dal credito della nota ipotecaria o dal credito del rapporto sottostante. Secondo la Corte Suprema Federale, l'art. 818 cpv. 1 n. 3 CC si riferisce agli interessi del credito del certificato di debito, per cui il creditore può richiedere tali interessi solo per gli interessi ancora in sospeso del credito di base.
Nel caso di ipoteche legali, la portata della garanzia è valutata in base all'art. 818 CC (vedi sopra), a meno che non si applichi una norma speciale. Questo standard si applica in particolare al pegno del costruttore praticamente rilevante (art. 837 cpv. 1 n. 3 CC). Tuttavia, è necessario aggiungere quanto segue: Il pegno del costruttore deve essere iscritto in via definitiva nel registro fondiario al fine di far valere la realizzazione del pegno. In caso di iscrizione provvisoria (avviso di priorità; art. 76 cpv. 3 GBV e art. 961 cpv. 1 n. 1 CC), è possibile solo la via dell'esecuzione ordinaria per pignoramento o fallimento.
b. Priorità dell'esecuzione per la realizzazione di pegni
8 I crediti garantiti da pegno sono generalmente soggetti all'esecuzione forzata per la realizzazione del pegno. Ciò vale indipendentemente dal fatto che il debitore sia o meno soggetto all'esecuzione fallimentare (art. 41 cpv. 1 LEF).
9 Sebbene sia l'ufficio esecuzioni a determinare il tipo di esecuzione (art. 38 cpv. 3 LEF), l'esecuzione per la realizzazione del pegno viene generalmente avviata solo su richiesta del creditore (ma si veda il n. 23). L'ufficio esecuzioni è vincolato da questa richiesta; se tuttavia esegue un procedimento esecutivo per pignoramento o fallimento, il debitore può difendersi con un ricorso (art. 17 LEF) e richiedere il procedimento esecutivo per la realizzazione del pegno.
10 Se il creditore avvia una procedura esecutiva per pignoramento o fallimento nonostante il credito garantito da pegno, il debitore può sollevare l'eccezione sostanziale del beneficium excussionis realis (eccezione di realizzazione anticipata) e quindi far valere la procedura esecutiva per la realizzazione del pegno (Art. 41 cpv. 1bis LEF). Il debitore fa valere l'eccezione con un ricorso alla LEF; il termine di ricorso è di dieci giorni dalla notifica dell'ingiunzione di pagamento (art. 17 LEF). Se il debitore non rispetta questo termine, non può più impugnare la procedura esecutiva per pignoramento o fallimento in un secondo momento.
11 La priorità (di fatto) dell'esecuzione per la realizzazione dei crediti pignorati contenuta nell'art. 41 cpv. 1bis LEF è soggetta a diverse eccezioni, vale a dire che il debitore non può sollevare l'eccezione del beneficium excussionis realis nei seguenti casi:
Nel caso di interessi e rendite garantiti da pegno, il creditore ha la possibilità di scegliere tra l'esecuzione per la realizzazione del pegno e l'esecuzione per pignoramento o fallimento (art. 41 cpv. 2 LEF).
Anche nel caso di crediti garantiti da cambiali e assegni, il creditore può scegliere tra l'escussione del pegno e l'escussione della cambiale (art. 41 cpv. 2 e art. 177 cpv. 1 LEF).
Se il creditore rinuncia al pegno in forma legale e il debitore ne viene informato al più tardi con l'ordine di pagamento, il debitore non può sollevare l'eccezione del beneficium excussionis realis. Nel caso di un'ipoteca, la rinuncia diventa effettiva solo con la cancellazione nel registro fondiario (art. 801 CC). Nel caso di un diritto di garanzia su beni immobili, è sufficiente la rinuncia unilaterale del creditore al diritto di garanzia su beni immobili; non è necessaria una restituzione ai sensi dell'art. 889 cpv. 1 CC per escludere l'eccezione.
È inoltre possibile che il creditore e il debitore escludano contrattualmente l'eccezione di beneficium excussionis realis; ciò può avvenire prima o dopo l'avvio del procedimento esecutivo. Le parti non sono vincolate da alcuna forma (art. 11 cpv. 1 CO); tuttavia, si raccomanda la forma scritta, poiché una rinuncia verbale o implicita all'eccezione è difficile da provare.
Infine, le parti possono concordare una realizzazione privata (vendendo o entrando nell'immobile) (cfr. art. 890 cpv. 2 CC), che esclude anche l'eccezione di realizzazione anticipata. Tuttavia, se il debitore fallisce o il bene pignorato è stato sequestrato o arrestato, il creditore pignoratizio non può (o non può più) esercitare il suo diritto alla realizzazione privata. Inoltre, gli accordi in base ai quali il creditore acquisisce la proprietà del bene pignorato - senza esecuzione - sono nulli (i cosiddetti accordi di confisca; art. 816 cpv. 2 e art. 894 CC); ciò solleva difficili questioni di demarcazione rispetto all'accordo (generalmente consentito) di auto-esecuzione.
12 In linea di principio, l'apertura di una procedura fallimentare comporta la cancellazione delle procedure esecutive pendenti nei confronti del debitore (Art. 206 cpv. 1 LEF). Tuttavia, ciò vale solo per le procedure esecutive nei confronti di un debitore che è anche proprietario del pegno; se il pegno è stato costituito da un terzo (rapporto di pegno di terzi), le procedure esecutive del debitore per la realizzazione del pegno possono essere proseguite anche se è stata aperta una procedura fallimentare nei confronti del debitore (art. 89 cpv. 1 RFF).
B. Procedimento
13 Il procedimento di apertura e di prosecuzione dell'esecuzione forzata per la realizzazione di un pegno è sostanzialmente identico al procedimento ordinario di apertura e di prosecuzione dell'esecuzione forzata per pignoramento. Tuttavia, la LEF contiene, agli artt. 151 e segg. LEF e in altri punti contiene diverse disposizioni (speciali) relative all'esecuzione di pegni. La procedura e le sue caratteristiche speciali sono riassunte di seguito:
14 (i) Il creditore avvia la procedura esecutiva presentando una richiesta di esecuzione all'ufficio esecuzioni competente (art. 51 LEF; cfr. n. 4). Il contenuto di questa richiesta è determinato principalmente in base all'art. 67 LEF. Per l'esecuzione di un pegno sono necessarie anche ulteriori informazioni (art. 67 cpv. 2 LEF): Ad esempio, il debitore deve fornire informazioni su eventuali terzi titolari di pegno e indicare l'uso dell'immobile pignorato come casa familiare/abitazione comune (art. 151 cpv. 1 LEF; cfr. N. 26 e segg.). Inoltre, il debitore può richiedere l'estensione del pegno anche ai crediti da locazione (art. 152 cpv. 2 LEF; cfr. OK-Paydar, art. 152 LEF n. 23 e segg.). Oltre alla richiesta di esecuzione, il creditore esecutore ha l'obbligo di notificare l'avvio della procedura esecutiva a tutti i creditori successivi (art. 151 cpv. 2 LEF; cfr. n. 43 e segg.).
15 (ii) Una volta ricevuta la domanda di esecuzione, l'ufficio esecuzioni emette un'ingiunzione di pagamento. Questa contiene le informazioni elencate nell'art. 69 cpv. 2 LEF. Inoltre, in caso di esecuzione forzata per la realizzazione di un pegno, devono essere rispettate le caratteristiche speciali di cui all'art. 152 cpv. 1 nn. 1 e 2 LEF (oggetto del pegno, termine di pagamento speciale e minaccia) (cfr. OK-Paydar, art. 152 LEF nn. 2 e segg.; modello n. 3a e 3b). Oltre al creditore e al debitore, nel procedimento di esecuzione per la realizzazione del pegno viene notificata l'ingiunzione di pagamento anche a eventuali coobbligati (art. 70 e art. 153 cpv. 2 LEF). Inoltre, nel procedimento di esecuzione per la realizzazione di un pegno si applicano le altre disposizioni generali sull'ingiunzione di pagamento (art. 153 cpv. 4 in combinato disposto con gli artt. 71-73 LEF).
16 (iii) In base all'espresso riferimento, nell'esecuzione forzata per la realizzazione di un pegno si applicano le disposizioni generali sulla proposta di legge e sull'avvio del procedimento giudiziario (art. 153 cpv. 4 in combinato disposto con gli artt. 74-86 LEF). Nei procedimenti esecutivi per la realizzazione di pegni, è particolarmente importante che - oltre al debitore perseguito - anche tutte le società cooperanti possano presentare un'opposizione ai sensi dell'art. 153 cpv. 2 e 2bis LEF. Per il resto, la procedura è sostanzialmente la stessa del procedimento di apertura ordinario: Il (co)debitore può presentare un'opposizione (art. 74 e segg. LEF) e il debitore ha quindi la possibilità di eliminare l'opposizione mediante un'apertura legale (provvisoria o definitiva) o un'azione di riconoscimento (art. 79 e segg. LEF). LEF; per le particolarità relative al blocco dell'affitto/locazione, si veda. OK-Paydar, Art. 152 LEF N. 35 f.). Quanto segue può essere contestato con la proposta legale: L'esistenza, la portata e la scadenza del credito, nonché l'esistenza e la portata del pegno. Se il debitore solleva un'obiezione al credito e al pegno, può ottenere l'annullamento dell'obiezione solo se ha un titolo al pegno e all'importo del pegno.
17 (iv) Il sistema di esecuzione per la realizzazione dei pegni prevede che la fase del pignoramento non si applichi più; non è quindi necessaria una richiesta di prosecuzione. Non appena l'esattore ha ottenuto un'ingiunzione di pagamento legalmente vincolante in un procedimento di recupero crediti pendente e rispetta i termini minimi e massimi di cui all'art. 154 LEF, può presentare la domanda di realizzazione. Se l'esattore presenta (erroneamente) una richiesta di prosecuzione (art. 88 LEF) invece di una richiesta di realizzazione, l'ufficio di esecuzione deve dare all'esattore la possibilità di rettificare la situazione (art. 32 cpv. 4 LEF).
18 (v) Non appena il debitore ha presentato la richiesta di realizzazione nel procedimento di esecuzione per la realizzazione del pegno, il procedimento entra nella fase di realizzazione. La realizzazione del pegno è disciplinata con riferimento alla procedura di realizzazione nel procedimento di esecuzione per pignoramento (art. 155 f. LEF; cfr. anche art. 102 RFF). In particolare, l'eventuale procedura di opposizione si svolge in questa fase del procedimento (art. 106 e segg. LEF). Nel caso di beni immobili, l'ufficio esecuzioni redige anche un elenco dei gravami e conduce la procedura di liquidazione dei gravami (art. 140 SchKG).
19 (vi) Alla realizzazione del bene pignorato segue la distribuzione del ricavato del pegno. In questo caso si devono osservare l'art. 157 LEF e, in virtù del riferimento all'art. 157 cpv. 4 LEF, gli artt. 147, 148 e 150 LEF. I costi per l'amministrazione del pegno, la realizzazione e la distribuzione devono essere pagati in anticipo con i proventi del pegno (art. 157 cpv. 1 LEF); in particolare, le imposte sugli utili immobiliari fanno parte dei costi di realizzazione. Il restante ricavato del pegno viene utilizzato per soddisfare i creditori pignoratizi; l'eventuale eccedenza va al creditore pignoratizio. Se il ricavato del pegno non è sufficiente a soddisfare tutti i creditori pignoratizi, si deve procedere a una procedura di verifica dei crediti (art. 157 cpv. 3 LEF); la notifica e la contestazione sono disciplinate dagli artt. 147 e 148 LEF. Se il pegno non ha potuto essere realizzato per il principio della copertura (art. 126 LEF) o per una rinuncia del creditore pignoratizio (art. 127 LEF), o se il ricavato del pegno non copre completamente il credito del creditore pignoratizio, l'ufficio esecuzioni rilascia al creditore pignoratizio (e solo al creditore pignoratizio) un certificato di perdita del pegno (art. 158 cpv. 1 LEF). Entro un mese dal ricevimento del certificato di pegno, il creditore può presentare una richiesta di prosecuzione della procedura esecutiva per pignoramento o fallimento senza che debba essere emesso un nuovo ordine di pagamento (Art. 158 cpv. 2 LEF). Inoltre, il certificato di decadenza è considerato un riconoscimento del debito ai sensi dell'art. 82 LEF e costituisce quindi un titolo giuridico provvisorio. Il certificato di pegno non è un certificato di perdita (cfr. art. 149 LEF).
III. Domanda di esecuzione (cpv. 1)
A. Osservazioni preliminari
20 Il creditore pignoratizio avvia la procedura esecutiva presentando una richiesta scritta o orale di esecuzione all'ufficio esecuzioni competente, indicando alcuni dettagli (cfr. N. 21 e segg.). La richiesta è diretta contro il debitore (non necessariamente lo stesso titolare del pegno). Ciò richiede una spiegazione sotto tre aspetti:
La forma: Il creditore pignoratizio può presentare la richiesta di escussione oralmente o per iscritto (art. 67 LEF). In caso di richiesta scritta, è consigliabile utilizzare il modello federale n. 1, anche se il suo utilizzo non è obbligatorio (art. 3 cpv. 1bis VFRR). Il creditore pignoratizio può anche elaborare la richiesta di esecuzione tramite la piattaforma "Easygov" messa a disposizione dalla Confederazione; la richiesta di esecuzione compilata può quindi essere presentata all'ufficio esecuzioni per via elettronica (art. 33a cpv. 1 LEF) o per posta (in forma cartacea). Indipendentemente dalla forma della richiesta di esecuzione e dal metodo di presentazione, è necessaria la firma del creditore pignoratizio. Questo vale anche per le richieste di esecuzione orale: L'ufficio esecuzioni deve trasferire le informazioni verbali nel modello n. 1 e far firmare il modulo al debitore (art. 3 cpv. 2 VFRR). Se manca la firma (o se c'è un altro errore formale migliorabile), ciò non è pregiudizievole; l'ufficio esecuzioni deve dare al debitore la possibilità di migliorare il modulo (Art. 32 cpv. 4 LEF).
Legittimazione attiva: se un solo creditore ha diritto al pegno, solo questo ha la legittimazione attiva a far valere la realizzazione del pegno. Se più creditori hanno diritto al pegno congiuntamente, possono procedere solo congiuntamente. Nel caso di più pegni con grado diverso, ogni singolo creditore è autorizzato indipendentemente dagli altri.
Legittimazione passiva: la richiesta di esecuzione è diretta contro il debitore del credito, che di solito è anche il titolare del pegno. Nel caso di un pegno di terzi, il debitore e il titolare del pegno non sono la stessa persona. Ciononostante, il creditore pignoratizio deve solo presentare una richiesta di esecuzione; il terzo creditore pignoratizio è incluso nel procedimento in qualità di parte cooperante (cfr. art. 153 cpv. 2 e 2bis LEF).
21 L'esattore deve includere nella richiesta di esecuzione tutte le informazioni richieste dall'art. 67 e dall'art. 151 LEF, altrimenti rischia che l'esecuzione o l'ingiunzione di pagamento vengano annullate o dichiarate nulle in appello; se necessario, all'esattore deve essere prima concesso un termine per correggere le carenze (cfr. art. 32 cpv. 4 LEF; cfr. nn. 23 e 31 s.). In primo luogo, ogni richiesta di esecuzione deve contenere le seguenti informazioni: nome e residenza del creditore pignoratizio (art. 67 cpv. 1 n. 1 LEF), nome e residenza del debitore esecutato (art. 67 cpv. 1 n. 2 LEF), importo del credito (in franchi svizzeri; art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF) e - se disponibile - il documento di credito e la sua data (art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF). Inoltre, il debitore deve richiedere la realizzazione del pegno nell'esecuzione per la realizzazione del pegno ai sensi dell'art. 151 cpv. 1 LEF (n. 23) e fornire informazioni sul bene pignorato (n. 24 e segg.) e su eventuali terzi titolari di pegno (n. 26 e segg.); il debitore deve anche indicare se il bene pignorato è una casa di famiglia o una casa comune (n. 38 e segg.). Questo aspetto è spiegato in dettaglio di seguito.
B. Realizzazione del pegno e dei beni pignorati
22 In linea di principio, il debitore deve richiedere espressamente l'esecuzione del pegno nella domanda di esecuzione (cfr. n. 23) e specificare l'oggetto del pegno (cfr. n. 24 e segg.). A questo proposito è necessario osservare diversi punti, che vengono discussi di seguito.
1. Domanda di esecuzione per la realizzazione del pegno
23 In linea di principio, l'ufficio esecuzioni avvia il procedimento esecutivo per la realizzazione del pegno solo se il debitore presenta una corrispondente richiesta di procedimento esecutivo per la realizzazione del pegno. Questo aspetto deve essere chiarito sotto diversi aspetti:
È consigliabile che il debitore richieda espressamente l'esecuzione per la realizzazione del pegno nelle "osservazioni" della domanda di esecuzione (modello n. 1). Questo perché la dottrina afferma ripetutamente che l'ufficio esecuzioni può concludere che la procedura di realizzazione del pegno è stata rinunciata se il debitore non richiede espressamente l'esecuzione del pegno. A mio avviso, tuttavia, ciò deve essere qualificato nella misura in cui - soprattutto nel caso dei profani - non è necessaria una richiesta esplicita se l'esattore specifica l'oggetto del pegno nella richiesta di esecuzione; in caso di ambiguità, l'ufficio di esecuzione deve dare all'esattore la possibilità di migliorare la situazione (art. 32 cpv. 4 LEF). Se l'ufficio esecuzioni esegue una procedura esecutiva per pignoramento o fallimento nonostante una richiesta di realizzazione del pegno sufficiente, il debitore può difendersi con un ricorso (Art. 17 LEF) e richiedere una procedura esecutiva per la realizzazione del pegno.
Alcuni studiosi chiedono che il debitore debba (inoltre) specificare nelle "osservazioni" se intende realizzare un pegno reale o personale (art. 37 LEF). Secondo l'opinione qui espressa, deve essere sufficiente che i dettagli dell'oggetto dato in pegno indichino il tipo di realizzazione del pegno che il debitore sta cercando (vedi sopra). Se ci sono ancora incertezze sul tipo di realizzazione del pegno, l'ufficio di esecuzione deve dare al debitore la possibilità di chiarire o migliorare la situazione (art. 32 cpv. 4 LEF).
Se, invece, manca del tutto il riferimento all'oggetto del pegno e la richiesta di realizzazione del pegno, l'ufficio esecuzioni condurrà un'esecuzione per pignoramento o per fallimento - fatta salva, ovviamente, l'obiezione del beneficium excussionis realis (cfr. N. 10). Tuttavia, il creditore non perde il pegno avviando una procedura esecutiva ordinaria; se la procedura esecutiva ordinaria è stata sospesa da una proposta di legge o è decaduta a causa di una rinuncia da parte del creditore - tramite una dichiarazione formale di rinuncia all'ufficio esecuzioni - il creditore può avviare una nuova procedura esecutiva (per la realizzazione del pegno). Tuttavia, se il creditore ha già il diritto di presentare una richiesta di prosecuzione nella precedente procedura esecutiva (ordinaria) o ha già presentato tale richiesta, un'ulteriore esecuzione per lo stesso credito è inammissibile; il debitore deve sollevare tale obiezione tramite un ricorso o un'opposizione legale.
2. Informazioni sull'oggetto del pegno
24 Il debitore deve specificare il più precisamente possibile l'oggetto del pegno nella domanda di esecuzione (è consigliabile includere il tipo e il grado del pegno e i dettagli dell'ubicazione), poiché solo gli oggetti pignorati specificati nella domanda possono essere realizzati. È sufficiente "se dalle informazioni fornite si può ragionevolmente dedurre che il bene pignorato si trova". A titolo di chiarimento, è necessario aggiungere quanto segue:
In caso di pegno collettivo (vale a dire che più oggetti pignorati rispondono di un unico credito; si veda l'art. 798 cpv. 1 CC per i terreni), l'esattore deve includere tutti gli oggetti pignorati nell'esecuzione per la realizzazione del pegno. Ciò deriva dall'art. 816 cpv. 3 CC, che si applica direttamente alla realizzazione di un pegno su beni immobili ed è applicato per analogia alla realizzazione di un pegno. A causa della natura obbligatoria dell'art. 816 cpv. 3 CC, le autorità di vigilanza devono intervenire d'ufficio se l'esecuzione non è diretta contro tutti gli oggetti pignorati del pegno totale. Anche se più oggetti pignoratizi sono responsabili del credito, la realizzazione deve essere effettuata "solo nella misura necessaria" (art. 816 cpv. 3 CC, ultima frase); questo principio è specificato nell'art. 107 RFF (applicazione analoga alla realizzazione di pegni). Se i singoli oggetti costituiti in pegno sono responsabili solo in via sussidiaria, si deve osservare l'art. 87 RFF.
Per legge, i privilegi sui beni immobili e sui beni mobili comprendono anche le pertinenze (art. 805 cpv. 1 e art. 892 CC). Pertanto, il debitore non deve indicare espressamente le pertinenze nella richiesta di esecuzione. Nel caso di beni immobili, le pertinenze sono incluse nell'elenco dei gravami (Art. 34 cpv. 1 lett. a RFF in combinato disposto con l'Art. 102 RFF; vedi N. 6).
Il congelamento dell'affitto/interessi di locazione (o l'estensione del vincolo all'affitto/interessi di locazione) deve essere espressamente richiesto; non viene ordinato d'ufficio. Il debitore può richiedere il blocco degli interessi già con la domanda di esecuzione (in dettaglio OK-Paydar, Art. 152 LEF N. 23 e segg.).
Il pegno non deve essere presentato all'ufficio esecuzioni al momento dell'emissione del titolo esecutivo; l'oggetto del pegno deve prima essere portato in Svizzera per la realizzazione (cfr. n. 4). Tuttavia, è consigliabile (anche se non obbligatorio) che l'esattore indichi nella sua richiesta dove si trova l'oggetto del pegno.
25 L'ufficio esecuzioni non esamina l'esistenza sostanziale del presunto pegno; la valutazione sostanziale viene effettuata dai tribunali nei vari procedimenti successivi (procedimento di apertura di un'azione legale, procedimento di riconoscimento, procedimento di liquidazione del debito o procedimento di opposizione). Tuttavia, se le informazioni fornite dall'esattore dimostrano che il pegno non esiste o manca, l'ufficio di esecuzione può respingere la richiesta di esecuzione. Tuttavia, il rifiuto è inammissibile se le informazioni fornite dall'esattore fanno apparire il pegno possibile.
C. Terzi titolari di pegno (cpv. 1 lett. a)
1. Panoramica
26 Il debitore deve indicare nella richiesta di esecuzione "il nome del terzo che ha costituito il pegno o ha acquisito la proprietà dell'oggetto pignorato" (art. 151 cpv. 1 lett. a LEF). Ciò significa che i terzi titolari di pegno devono essere nominati nella richiesta di esecuzione (e, se del caso, il loro luogo di residenza; cfr. N. 29 f.).
27 I terzi titolari di pegno sono proprietari dell'oggetto pignorato che non sono identici al debitore del credito pignorato. È irrilevante se l'oggetto pignorato era di proprietà del terzo fin dall'inizio o se il terzo ne ha acquisito la proprietà in un momento successivo; secondo la disposizione espressa, il terzo pignorato deve essere nominato in entrambi i casi. Se l'oggetto pignorato è in comproprietà o in comproprietà tra il debitore e un terzo, il debitore deve indicare nella richiesta anche gli (altri) comproprietari o comproprietari (cfr. art. 88 cpv. 4 RFF).
2. Informazioni sul terzo titolare del pegno
28 Come il creditore e il debitore esecutato, anche il terzo titolare del pegno deve essere nominato in modo chiaro e inequivocabile nella richiesta di esecuzione, altrimenti la parte esecutrice rischia l'annullamento o la nullità dell'ingiunzione di pagamento risultante. Ciò richiede una spiegazione:
29 (i) Ai sensi dell'art. 151 cpv. 1 lett. a LEF, il creditore deve indicare il nome del terzo titolare del pegno nella richiesta di esecuzione. Se l'esattore debba indicare anche il luogo di residenza o l'indirizzo del terzo titolare del pegno è una questione a cui la dottrina risponde in modo incoerente. Alcuni studiosi fanno riferimento alla chiara formulazione della legge, che richiede solo l'indicazione del nome. Un'altra parte della dottrina presuppone che il debitore indichi il luogo di residenza o - se il luogo di residenza è sconosciuto - almeno faccia espressamente riferimento a questo fatto.
30 Può essere vero che l'art. 151 cpv. 1 lett. a LEF richiede solo il "nome del terzo". Tuttavia, questa giustificazione è insufficiente: la ratio legis di questa disposizione suggerisce che il terzo titolare del diritto di pegno debba essere nominato il più precisamente possibile, in modo che l'ufficio di esecuzione possa notificare un'ingiunzione di pagamento anche a lui (cfr. art. 153 cpv. 2 lett. a LEF). Se mancano i dati relativi all'indirizzo, è difficile effettuare la notifica. La stessa idea di base è alla base dell'art. 67 cpv. 1 nn. 1 e 2 LEF, motivo per cui questa disposizione richiede espressamente al debitore di indicare il proprio luogo di residenza e quello del debitore. È quindi ragionevole richiedere informazioni sul luogo di residenza del terzo titolare del pegno oltre al nome, almeno nei casi in cui il debitore conosce o dovrebbe conoscere l'indirizzo (si veda tuttavia il n. 32). Se il luogo di residenza del terzo titolare del pegno è sconosciuto, è appropriata un'applicazione analoga dell'art. 66 cpv. 4 LEF (annuncio pubblico).
31 (ii) L'ufficio di esecuzione deve incorporare le informazioni contenute nella richiesta di esecuzione nell'ingiunzione di pagamento senza alcuna modifica (art. 69 cpv. 2 n. 1 LEF). Pertanto, informazioni incomplete, poco chiare o errate sul creditore o sul debitore coinvolti nel procedimento di esecuzione possono comportare la nullità dell'ingiunzione di pagamento (cfr. Art. 22 cpv. 1 LEF) - ma solo nei casi in cui la designazione inadeguata delle parti poteva indurre in errore e le parti coinvolte sono state effettivamente indotte in errore. In caso di altri vizi che non comportano l'invalidità dell'ordine di pagamento, la parte interessata ha il diritto di presentare ricorso (art. 17 LEF); se non lo fa, il vizio si considera sanato.
32 In linea di principio, quanto sopra deve valere anche per le informazioni incomplete, poco chiare o errate sul terzo titolare del pegno, anche se l'ufficio esecuzioni è regolarmente tenuto a fissare al debitore un termine per sanare la carenza (cfr. art. 32 cpv. 4 LEF). Inoltre, l'ufficio esecuzioni non deve porre requisiti eccessivi alla designazione del terzo titolare del pegno, soprattutto perché si tratta di informazioni a cui gli esecutori spesso non hanno accesso o hanno accesso solo difficilmente. In altre parole, anche se l'esattore deve in linea di principio indicare il luogo di residenza del terzo titolare del pegno (si veda il precedente n. 30), ciò può valere solo se l'esattore conosce o dovrebbe conoscere il luogo di residenza. L'ufficio di esecuzione deve quindi prestare attenzione se le informazioni sul terzo titolare del pegno sono incomplete o poco chiare (si veda il n. 33 e seguenti sulle conseguenze legali di una mancanza completa di informazioni sul terzo titolare del pegno).
3. Notifica successiva dell'ingiunzione di pagamento
33 Il creditore procedente deve nominare il terzo titolare del pegno nella richiesta di esecuzione, in modo che l'ufficio di esecuzione possa notificare l'ingiunzione di pagamento anche a lui (art. 153 cpv. 2 lett. a LEF). Tuttavia, in questo caso possono sorgere delle difficoltà, poiché l'esattore non è sempre a conoscenza del rapporto di pegno di terzi al momento dell'emissione del titolo esecutivo. Ad esempio, un pegno di terzi può essere costituito dopo la creazione del pegno senza che il creditore ne sia stato informato (cfr. art. 832 cpv. 1 CC). Se l'esattore non specifica il terzo pignorante nella sua domanda di esecuzione (sapendo o ignorando il rapporto di pegno), ciò non è generalmente dannoso: in questo caso - dopo che il rapporto di pegno è diventato noto - l'ingiunzione di pagamento deve essere notificata al terzo pignorante con effetto retroattivo (art. 100 cpv. 1 e art. 88 cpv. 1 RFF; applicazione analoga alla realizzazione di un pegno). Ciò può essere illustrato come segue:
34 (i) Anche se la notifica dell'ingiunzione di pagamento può in linea di principio essere recuperata in un secondo momento, l'esattore ha interesse a designare i terzi creditori (noti) già nella domanda di esecuzione. Questo perché l'ufficio esecuzioni ottiene un estratto del registro fondiario solo dopo la presentazione della domanda di realizzazione (art. 99 cpv. 1 RFF). Ciò può quindi comportare notevoli ritardi se l'ufficio esecuzioni notifica l'ingiunzione di pagamento al terzo titolare del pegno solo in questo (successivo) momento; come è noto, la notifica dell'ultima ingiunzione di pagamento è determinante per il calcolo del termine di realizzazione (art. 154 LEF) (art. 98 cpv. 1 LEF).
35 (ii) Finché l'ufficio esecuzioni non ha eseguito il realizzo (cioè anche dopo il deposito della domanda di realizzo), l'ufficio esecuzioni può successivamente notificare l'ingiunzione di pagamento al terzo titolare del pegno (cfr. art. 100 cpv. 1 RFF). Prima che l'ufficio esecuzioni possa procedere alla realizzazione, è necessario osservare quanto segue: In primo luogo, anche l'ultima ingiunzione di pagamento o quella notificata successivamente deve essere diventata giuridicamente vincolante. Ciò significa che qualsiasi proposta legale avanzata dal terzo titolare del pegno deve essere stata rimossa dall'esattore (naturalmente, ciò vale anche per tutte le altre proposte legali). In secondo luogo, deve essere trascorso il periodo minimo di uno o sei mesi per la realizzazione (art. 154 LEF) dalla notifica dell'ultimo ordine di pagamento (art. 98 cpv. 1 RFF). Naturalmente, il terzo titolare del pegno può rinunciare alla notifica successiva e al termine minimo.
36 (iii) È irrilevante se il rapporto di pegno di terzi esisteva già prima dell'avvio del procedimento esecutivo o se è stato costituito solo successivamente. In entrambi i casi, l'ingiunzione di pagamento deve essere notificata al (nuovo) terzo titolare del pegno. Questo vale anche se l'ufficio esecuzioni ha già notificato al venditore un'ingiunzione di pagamento e il venditore non ha presentato opposizione. Ciò non si applica ai casi in cui il vincolo di alienazione è stato annotato nel registro fondiario (artt. 90 e 97 RFF). In questo caso, il nuovo titolare del pegno non ha diritto alla (successiva) notifica dell'ingiunzione di pagamento (art. 88 cpv. 2 e art. 100 cpv. 2 RFF; cfr. OK-Paydar, art. 152 RFF n. 18 e seguenti).
37 (iv) Se l'ufficio esecuzioni ha eseguito il realizzo senza notificare un'ingiunzione di pagamento al terzo proprietario, ciò comporta la nullità del realizzo (atto esecutivo senza ingiunzione di pagamento legalmente valida). In questo caso, l'offerta aggiudicata non ha alcun effetto e l'ufficio esecuzioni deve fissare una nuova data di aumento non appena l'ingiunzione di pagamento notificata successivamente diventa anch'essa legalmente vincolante. Se i termini minimi non vengono rispettati, si deve osservare l'art. 9 cpv. 2 e 3 VFRR; se necessario, il terzo proprietario può presentare un reclamo ai sensi dell'art. 17 LEF (nessuna nullità; cfr. OK-Paydar, art. 152 LEF n. 14).
D. Casa familiare/abitazione in comune (cpv. 1 lett. b)
38 Se l'immobile pignorato funge da abitazione familiare (art. 169 CC) o da abitazione comune (art. 14 LEF) per il debitore esecutato o per il terzo pignorato (art. 151 cpv. 1 lett. b LEF), il debitore deve farne menzione nella domanda di esecuzione.
39 Come già indicato nel testo normativo, l'art. 151 cpv. 1 lett. b LEF deve essere letto in combinato disposto con l'art. 169 CC (per l'art. 14 Parte G, si vedano i commenti al n. 42). Ai sensi dell'art. 169 CC, un coniuge può vendere la casa familiare o limitarne i diritti solo con il consenso esplicito dell'altro coniuge. In questo modo si vuole evitare che "il coniuge titolare di diritti reali o obbligatori sulla casa familiare possa privare l'altro coniuge della sua abitazione vitale contro la sua volontà". Per realizzare questo principio nei procedimenti esecutivi per la realizzazione di pegni, il legislatore ha introdotto l'art. 151 cpv. 1 lett. b LEF (e l'art. 153 cpv. 2 lett. b LEF): Di conseguenza, l'ufficio di esecuzione deve notificare l'ingiunzione di pagamento anche al coniuge e quest'ultimo può difendersi dall'esecuzione mediante una proposta legale (art. 153 cpv. 2 e 2bis LEF).
40 Dato il riferimento all'art. 169 CC, è opportuno interpretare il termine "casa familiare" utilizzato nel LEF allo stesso modo del CC. In breve, la casa familiare è "il luogo in cui si trova il centro della vita coniugale e familiare". In linea di principio, ciò vale solo per un appartamento. Per questo motivo, le case di vacanza e le seconde case non sono considerate case familiari. Inoltre, solo le coppie sposate (con o senza figli) possono invocare l'art. 169 CC, in base al quale non è sufficiente la semplice intenzione di stabilire una casa familiare, ma è necessario che la coppia si sia effettivamente trasferita nell'abitazione.
41 Non è sempre chiaro al debitore se il bene pignorato sia una casa familiare. Secondo la giurisprudenza della Corte Suprema Federale, non tutti i pegni sulla casa familiare richiedono il consenso dell'altro coniuge (cfr. art. 169 CC), per cui il creditore pignoratizio non può sempre essere a conoscenza della situazione abitativa del creditore. Di conseguenza, può accadere che l'esattore non faccia o non possa fare riferimento alla casa familiare nella richiesta di esecuzione. Tuttavia, ciò non ha conseguenze immediate: L'ufficio esecuzioni può successivamente notificare l'ingiunzione di pagamento all'altro coniuge nel corso del procedimento esecutivo (art. 88 cpv. 1 e art. 100 cpv. 1 RFF; anche qui valgono, mutatis mutandis, le osservazioni sui terzi creditori [N. 33 e segg.]). Se nel corso del procedimento esecutivo si verifica un cambio di destinazione d'uso (ad esempio, l'immobile pignorato viene ora utilizzato come abitazione familiare), l'ingiunzione di pagamento deve essere notificata anche retroattivamente. Il coniuge (non esecutato) può notificare l'ingiunzione di pagamento tramite un reclamo LEF. Se l'ufficio esecuzioni ha effettuato il realizzo senza aver notificato l'ingiunzione di pagamento al coniuge (non esecutato), il realizzo sarà nullo (azione esecutiva senza ingiunzione di pagamento legalmente valida).
42 Il termine "residenza comune" (Art. 14 Parte G) corrisponde essenzialmente alla descrizione della casa familiare (N. 40). Le spiegazioni di cui sopra (nn. 38-41) si applicano anche, mutatis mutandis, agli immobili pignorati che fungono da residenza comune. Inoltre, l'art. 151 cpv. 1 lett. b LEF non si applica ad altre forme di comunione di interessi tra coniugi o partner registrati; in particolare, il coniuge (non operativo) non deve essere nominato nella domanda di esecuzione se l'esecuzione riguarda un bene pignorato che è esclusivamente un'azienda agricola gestita congiuntamente da entrambi i coniugi (art. 40 BGBB).
IV. Obbligo di notifica in caso di pignoramento successivo (cpv. 2)
43 L'art. 151 cpv. 2 LEF impone l'obbligo di notifica al creditore pignoratizio (precedente) nell'ambito dell'esecuzione per la realizzazione di un pegno se l'oggetto pignorato è gravato da un pegno successivo (art. 886 CC): Il creditore pignoratizio (precedente) deve notificare al creditore successivo l'avvio della procedura esecutiva (per i casi speciali, vedere N. 45). L'obbligo di notifica si applica anche alla successiva costituzione in pegno di crediti e altri diritti, sebbene l'art. 151 cpv. 2 LEF non contenga un riferimento esplicito all'art. 903 CC (si veda tuttavia l'art. 899 cpv. 2 CC, che fa riferimento alle disposizioni sul pegno di esecuzione). Al contrario, nei procedimenti esecutivi per la realizzazione di un'ipoteca, le altre parti sono avvisate mediante un apposito avviso ufficiale (cfr. art. 139 LEF e artt. 30 e 102 RFF).
44 L'obbligo di notifica sussiste solo se è stato costituito un pegno successivo. Oltre ai requisiti generali (contratto di pegno e credito da garantire), sono necessari due elementi (art. 886 CC; disposizione analoga nell'art. 903 CC):
In primo luogo, il creditore pignoratizio (precedente) deve essere stato informato per iscritto (Art. 12 e segg. CO) del successivo pegno. In linea di principio, il creditore pignoratizio è obbligato a fornire la notifica, come risulta dal testo giuridico francese. Tuttavia, il creditore pignoratizio può autorizzare il creditore pignoratizio successivo a notificare lui stesso il creditore pignoratizio precedente. Per chiarezza, va notato che l'obbligo di notifica di cui all'art. 886 CC non deve essere confuso con quello di cui all'art. 151 cpv. 2 LEF: la prima disposizione si applica al creditore pignoratizio, mentre la seconda obbliga il creditore pignoratizio precedente (esecutore).
In secondo luogo, il creditore pignoratizio deve ordinare al creditore pignoratizio (precedente) di cedere il pegno al creditore pignoratizio successivo una volta soddisfatto. Tuttavia, non è necessario il consenso del creditore pignoratizio precedente.
45 Il creditore pignoratizio (precedente) (mittente) deve notificare al creditore pignoratizio successivo (destinatario) l'avvio del procedimento esecutivo. Ciò richiede un chiarimento sotto due aspetti:
Se esistono più creditori pignoratizi successivi, il creditore pignoratizio (precedente) deve notificare tutti i creditori pignoratizi successivi.
Secondo il testo dell'art. 151 cpv. 2 LEF, solo il creditore pignoratizio (precedente) ha l'obbligo di notifica. Pertanto, alcuni studiosi ritengono che il creditore pignoratizio successivo non debba notificare il creditore o i creditori pignoratizi precedenti. Tuttavia, questa parte della dottrina sottolinea che il creditore pignoratizio (precedente) - non appena viene a conoscenza dell'esecuzione - deve notificare i creditori pignoratizi successivi che hanno priorità rispetto al creditore pignoratizio successivo (analogamente all'art. 151 cpv. 2 LEF). L'altra parte della dottrina ritiene che il creditore di pegno successivo esecutore sia obbligato a notificare i creditori di pegno precedenti. A causa di interessi analoghi, a mio avviso è giustificato imporre un obbligo di notifica al creditore successivo (anche nei confronti dei creditori precedenti) tramite un'estensione telematica se avvia una procedura esecutiva.
46 La notifica non è vincolata ad alcuna forma particolare e può quindi essere effettuata per iscritto, oralmente o in altra forma. Poiché la mancata notifica può avere determinate conseguenze (cfr. n. 48), è consigliabile effettuare la notifica in una forma verificabile (ad esempio, con lettera raccomandata).
47 La legge non specifica il momento in cui il creditore procedente deve notificare l'avviso. L'art. 151 cpv. 2 LEF stabilisce solo che deve informare il creditore successivo dell'avvio dell'esecuzione, senza specificare un momento preciso. Tuttavia, è consigliabile che il creditore procedente (precedente) informi il debitore tempestivamente dopo l'avvio della procedura esecutiva, altrimenti corre il rischio di diventare responsabile per i danni (vedi sotto).
48 La mancata (o tardiva) notifica non ha alcun effetto sul procedimento esecutivo. D'altro canto, in dottrina vi sono vari riferimenti al fatto che il creditore esecutore può essere tenuto a risarcire i danni al creditore successivo se (l'esecutore) ha omesso di notificare. In linea di principio, ciò non è discutibile, soprattutto perché la mancata (o tardiva) notifica può far sì che il creditore successivo non sia più in grado di far valere i propri diritti (cfr. N. 49). Tuttavia, si pone la questione della base giuridica su cui si può fondare questa richiesta di risarcimento danni - a parte alcune eccezioni, questo aspetto non è affrontato dalla dottrina. Di seguito riportiamo alcune riflessioni in merito:
Di norma, non esiste un contratto tra il creditore pignoratizio precedente e quello successivo, il che significa che la responsabilità extracontrattuale ai sensi dell'art. 41 CO è la possibilità principale. Tuttavia, è difficile valutare se tutti i requisiti di responsabilità dell'art. 41 CO siano effettivamente soddisfatti in caso di mancata notifica. La questione principale è cosa costituisca illecito in caso di violazione dell'obbligo di notifica: secondo l'opinione qui espressa, si può sostenere che l'art. 151 cpv. 2 LEF costituisca una norma protettiva, in quanto mira - almeno in senso lato - a proteggere il patrimonio (cfr. anche n. 49). Se invece si nega la natura protettiva dell'art. 151 cpv. 2 LEF, non è chiaro da cosa possa derivare l'illegittimità in questi casi; in particolare, il creditore pignoratizio successivo non può invocare l'art. 2 CC, in quanto questa disposizione può fungere da norma protettiva solo in casi eccezionali (che, a mio avviso, non sono presenti in questo caso).
Oltre alla responsabilità extracontrattuale, il creditore pignoratizio successivo potrebbe invocare anche l'art. 97 cpv. 1 CO, anche se - come detto - non esiste un rapporto contrattuale. A tal fine è necessario esaminare la richiesta di restituzione del creditore pignoratizio successivo nei confronti del creditore pignoratizio precedente: Secondo una parte della dottrina, tra questi due creditori pignoratizi esiste una cosiddetta "obbligazione legale", alla quale si applica per analogia l'art. 97 cpv. 1 CO. Se il creditore pignoratizio precedente viola il suo obbligo (legale) di consegna, il creditore pignoratizio successivo può far valere una richiesta di risarcimento danni nei confronti del creditore pignoratizio precedente. Se questa idea viene trasferita all'art. 151 cpv. 2 LEF, il creditore pignoratizio successivo - sulla base di questo obbligo di legge - ha la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni al creditore pignoratizio (precedente) in caso di violazione dell'obbligo di notifica (analogamente all'art. 97 cpv. 1 CO).
49 Lo scopo dell'obbligo di notifica o della ratio legis dell'art. 151 cpv. 2 LEF è quello di consentire al successivo creditore pignoratizio di tutelare i propri diritti sul bene pignorato attraverso la notifica. Ciò include in particolare quanto segue:
Al fine di impedire la realizzazione del pegno, il creditore pignoratizio successivo ha la possibilità di saldare il debito (di terzi) del debitore nei confronti del creditore pignoratizio precedente (il cosiddetto riscatto/redenzione). Di conseguenza, il creditore pignoratizio successivo acquisisce sia il credito del creditore pignoratizio precedente sia il pegno di quest'ultimo (surrogazione; art. 110 cpv. 1 CO). In altre parole, il creditore pignoratizio successivo assume lo status di creditore (compresi i diritti accessori) del creditore pignoratizio precedente (cosiddetto effetto retroattivo). L'art. 827 CC deve essere osservato per il diritto del proprietario di riscattare l'ipoteca.
Il creditore successivo può far valere il proprio diritto di pegno nell'ambito di una procedura di opposizione (art. 155 cpv. 1 in combinato disposto con gli artt. 106 e segg. della LEF). Il presupposto fondamentale per l'attuazione di un procedimento di opposizione è la presentazione del credito di terzi (art. 106 cpv. 2 LEF), motivo per cui è consigliabile notificare tempestivamente l'avvio del procedimento di esecuzione. Lo scopo principale del procedimento di opposizione è quello di chiarire i presunti diritti di terzi esterni (in questo caso il successivo creditore pignoratizio) sul bene pignorato. Inoltre, nell'ambito di questo procedimento devono essere affrontate anche le eventuali controversie di graduatoria relative ai vari privilegi.
Infine, il creditore successivo può avere la necessità di acquistare il bene pignorato all'asta pubblica (art. 125 e segg. LEF). In questo contesto, va notato che in un'asta deve essere sempre rispettato il principio della copertura. In base a questo principio, l'offerta può essere accettata solo se supera l'importo dei crediti anteriori al creditore pignoratizio (art. 126 cpv. 1 LEF). Il "creditore esecutivo" è il creditore su cui è stato ordinato l'aumento (cfr. Art. 105 cpv. 1 RFF). "Nella sua formulazione positiva, il ricavato del realizzo deve quindi solo [...] superare la somma dei crediti pignoratizi il cui grado è superiore al credito di grado più elevato per il quale è stato richiesto il realizzo". Ciò significa quanto segue per la costellazione con un creditore pignoratizio precedente e uno successivo: Se il creditore pignoratizio precedente ha avviato l'esecuzione forzata per la realizzazione del pegno e ha richiesto la realizzazione, il principio di copertura non ha alcun effetto sul prezzo minimo aggiuntivo; dal punto di vista del debitore (creditore pignoratizio precedente), non esistono crediti precedenti. La situazione è diversa se il creditore successivo chiede la realizzazione del pegno: In questo caso, deve essere osservato il principio della copertura.
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