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COSTITUZIONE FEDERALE
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CONVENZIONE DI LUGANO
CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI DIRITTI POLITICI
CODICE CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI CARTELLI E ALTRE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA
LEGGE FEDERALE SULL’ASSISTENZA INTERNAZIONALE IN MATERIA PENALE
LEGGE FEDERALE SULLA PROTEZIONE DEI DATI
LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
In breve
Facendo riferimento a due disposizioni isolate della Legge federale sul diritto penale amministrativo (LSR), la LPD introduce la responsabilità dell'imprenditore. L'art. 64 consente, in determinate circostanze, di trasmettere all'azienda una multa da infliggere alla persona fisica responsabile in caso di reato in uno stabilimento commerciale, se tale multa ammonta a un massimo di 50.000 franchi svizzeri.
I. Aspetti generali
1 Poiché spetta ai Cantoni perseguire e giudicare i reati penali ai sensi del Capitolo 8 (art. 65 cpv. 1), la Legge federale del 22 marzo 1974 sul diritto penale amministrativo (AoA) non è in linea di principio applicabile (art. 1 AoA e contrario). Tuttavia, l'art. 64 cpv. 1 fa ora espresso riferimento agli artt. 6 e 7 del Codice di procedura penale per quanto riguarda i reati negli esercizi commerciali.
2 Con il riferimento all'art. 6 del Codice di procedura penale (determinazione del responsabile di un reato in un esercizio commerciale) e all'art. 7 del Codice di procedura penale (responsabilità sussidiaria dell'esercizio commerciale), la responsabilità del committente viene introdotta nella LPD. Ciò ha lo scopo di consentire "un'appropriata attribuzione della responsabilità penale nelle aziende", ossia al livello dirigenziale (persone di gestione con poteri decisionali e direttivi).
3 L'importo massimo dell'ammenda ai sensi del cpv. 2 (che modifica la disposizione dell'art. 7 del Codice penale), fino al quale l'impresa (anziché la persona fisica) può essere condannata al pagamento dell'ammenda, era ancora fissato a 100.000 franchi nell'art. 53 LPD. Le dichiarazioni controverse emerse durante il processo di consultazione hanno portato alla fine a fissare l'ammenda massima a 50.000 franchi. La multa massima notevolmente più alta rispetto all'art. 7 del Codice Penale si spiega con il fatto che la gamma di multe per le violazioni della LPD (multe fino a 250.000 franchi) supera di gran lunga l'importo previsto dall'art. 7 del Codice Penale (5.000 franchi), e la multa massima ha dovuto essere aumentata in modo che nella pratica ci sia ancora spazio per l'applicazione della disposizione dell'art. 64 cpv. 2.
II. Reati negli esercizi commerciali
A. Applicabilità degli artt. 6 e 7 del Codice penale (cpv. 1)
4 L'art. 64 cpv. 1 fa riferimento agli artt. 6 e 7 c.p. per i "reati negli esercizi commerciali", e quindi a due articoli isolati all'interno del c.p.. La valutazione della multa, ad esempio, non si basa sull'art. 8 ACC, ma sull'art. 106 cpv. 3 CP. Poiché il Codice di Procedura Penale, in base al suo art. 1, non è in linea di principio applicabile ai reati previsti dalla LPD, questo riferimento esplicito è necessario se si vuole introdurre una sorta di "responsabilità del committente" nella LPD (cfr. anche sopra, n. 1 e segg.).
5 Qualsiasi attività imprenditoriale in cui il capitale e il lavoro vengono utilizzati attivamente per partecipare alla vita economica è considerata una "operazione commerciale". Si tratta quindi di reati penali nell'esercizio di attività economiche in una società. L'art. 6 cpv. 1 del Codice Penale non contempla gli atti commessi solo in occasione dell'esercizio di attività economiche.
6 L'art. 6 cpv. 1 CPI stabilisce il cosiddetto principio dell'autore: l'autore è colui che ha commesso il reato. Ad esempio, un dipendente che, non richiesto e non autorizzato da un superiore, utilizza uno strumento di un fornitore di servizi online per lo svolgimento delle sue mansioni, nel corso del quale vengono elaborati dati personali, ma che non si è preoccupato di concludere un contratto legalmente sufficiente per l'elaborazione dei dati, è perseguibile penalmente (responsabilità penale ai sensi dell'art. 61 cpv. 1 lett. b). Un altro esempio potrebbe essere la divulgazione non autorizzata di dati personali segreti da parte di un dipendente a terzi nell'esercizio della sua professione (responsabilità penale ai sensi dell'art. 62).
7 Il prerequisito per la responsabilità del committente (responsabilità principale ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 ACC) è, da un punto di vista oggettivo, l'esistenza di un dovere del garante, che non può essere desunto dall'art. 6 cpv. 2 ACC, ma deriva "dalla responsabilità per l'azienda come fonte di pericolo e/o dalla responsabilità per la condotta dei subordinati". Si potrebbe pensare a un responsabile della conformità che è contrattualmente responsabile di garantire il rispetto dei requisiti di protezione dei dati nell'azienda o al responsabile delle risorse umane che è contrattualmente responsabile del trattamento dei dati personali. La delega di responsabilità è consentita dalla legge, ma il delegante rimane responsabile della selezione, dell'istruzione e della supervisione della persona in questione. Un altro prerequisito è l'esistenza di un potere da parte del committente: affinché si applichi la responsabilità del committente, quest'ultimo deve aver avuto la possibilità di impedire il reato o di annullarne gli effetti. Dal punto di vista soggettivo, è richiesto il dolo o la negligenza ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 VStrR. Nel caso di reati che (come le disposizioni penali del capitolo 8 della LPD) sono strutturati come reati intenzionali, si discute tuttavia se per l'applicabilità della responsabilità del committente e quindi per la sua responsabilità penale sia sufficiente che quest'ultimo abbia semplicemente omesso per negligenza di impedire il reato o di annullarne gli effetti. Secondo l'opinione espressa in questa sede, per l'applicabilità della responsabilità del committente è necessario che quest'ultimo abbia almeno eventualmente violato intenzionalmente l'obbligo del garante. Se l'autore diretto (che ha commesso il reato) ha agito per mera negligenza, la responsabilità del committente per tali reati accidentali è esclusa fin dall'inizio.
8 Se il committente, il datore di lavoro, il cliente o la persona rappresentata è una persona giuridica, una società in nome collettivo o in accomandita semplice, un'impresa individuale o un gruppo di persone senza personalità giuridica, l'art. 6 cpv. 2 c.p. si applica "agli organi, ai membri degli organi, ai soci amministratori, alle persone effettivamente responsabili o ai liquidatori" (art. 6 cpv. 3 c.p.; cfr. anche art. 29 CP).
B. Condanna dell'impresa a una multa (cpv. 2)
1. Generale
9 L'art. 64 cpv. 2 si basa sulla disposizione dell'art. 7 cpv. 1 CPI, ma adatta il campo di applicazione alla pena pecuniaria massima prevista dalla LPD e parla più genericamente di "impresa" anziché di "persona giuridica", "società in nome collettivo o in accomandita" e "impresa individuale" (cfr. anche sopra, n. 3 e n. 5).
10 Ai sensi dell'art. 64 cpv. 2, una multa può essere comminata a un'azienda (invece che alle persone fisiche colpevoli) nel caso di un reato commesso nell'ambito di un'attività commerciale (commesso da una o più persone fisiche; cfr. infra, n. 11 s.) se
è ammessa una multa non superiore a 50.000 franchi (cfr. infra, n. 13 s.) e (cumulativamente)
le indagini sulle persone perseguibili ai sensi dell'articolo 6 del Codice di procedura penale richiederebbero misure investigative sproporzionate rispetto alla pena comminata (cfr. infra, n. 15 s.).
2. Reato nell'esercizio dell'attività commerciale
11 Per comminare un'ammenda a un'impresa, è necessario innanzitutto che vi sia un "reato nell'esercizio dell'attività". Devono essere soddisfatti tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del reato per il quale l'azienda deve essere multata e non devono sussistere motivi di giustificazione o di esclusione della colpevolezza. Per il termine "stabilimento commerciale" si veda sopra, n. 5.
12 In pratica, tuttavia, non sarà possibile provare gli elementi soggettivi del reato, poiché le persone fisiche colpevoli non sono precisamente identificabili. Per superare questo ostacolo e non escludere fin dall'inizio l'applicazione dell'art. 64, la colpevolezza deve essere "oggettivizzata" o i requisiti per provare gli elementi soggettivi del reato devono essere attenuati, ad esempio accontentando l'autorità penale dell'affermazione "che l'intenzione risulta chiaramente dal reato commesso". In ogni caso, tuttavia, non c'è spazio per l'applicazione dell'art. 64 se si stabilisce che gli elementi soggettivi del reato non sono soddisfatti nel caso delle persone presumibilmente punibili all'interno dell'impresa.
3. Multa di un massimo di 50.000 franchi
13 Ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 CPI, il limite massimo della multa che può essere inflitta a una società anziché a una persona fisica è di 5.000 franchi. Questo limite massimo corrisponde alla metà della multa massima di 10.000 franchi prevista dall'art. 106 cpv. 1 CP. In deroga all'art. 106 cpv. 1 CP, l'importo massimo della multa nel campo di applicazione della LPD (ai sensi degli artt. 60-63) è di 250.000 franchi. Alla luce di questo importo massimo significativamente più elevato, si è proposto anche un aumento del limite massimo dell'importo della multa fino al quale è possibile una condanna di un'impresa. Secondo l'art. 64 cpv. 2, questo limite massimo è di 50.000 franchi, che corrisponde a 1/5 della multa massima di 250.000 franchi.
14 Ai sensi dell'art. 106 cpv. 3 CP, il tribunale deve tenere conto delle circostanze dell'autore del reato nel determinare l'ammontare della multa "in modo che l'autore subisca la pena adeguata alla sua colpa". Poiché l'autore del reato non può essere identificato, l'ammenda deve essere valutata sulla base della colpevolezza oggettiva. Le circostanze del reato specifico, come la mancanza di una divisione interna in singole aree di responsabilità, sono decisive.
4. Le misure investigative per identificare le persone colpevoli sarebbero sproporzionate
15 Le circostanze del singolo caso sono rilevanti anche quando si esamina se le misure investigative per identificare gli autori del reato sarebbero sproporzionate rispetto alla pena inflitta. Poiché l'art. 64 cpv. 2 è una "disposizione facoltativa", le autorità giudiziarie hanno un margine di discrezionalità relativamente ampio nel determinare se tale disposizione debba essere applicata (e quindi anche nel rispondere alla domanda se le misure investigative per identificare gli autori del reato siano sproporzionate). Non esiste un diritto all'applicazione dell'art. 64 cpv. 2, né l'autorità penale può semplicemente scegliere se procedere contro le persone fisiche colpevoli o contro l'operazione commerciale. Prima che l'autorità penale competente possa considerare di punire l'attività commerciale sulla base dell'art. 64, deve eseguire "un minimo di misure investigative" per identificare le persone fisiche colpevoli; non è accettabile che l'autorità penale si basi sull'art. 64 per pura convenienza. Quando le (ulteriori) misure investigative sarebbero sproporzionate deve essere valutato anche in considerazione dell'importo della multa (potenzialmente) confiscata, per la quale le indagini devono in ogni caso essersi spinte a tal punto da poterne stimare almeno approssimativamente l'ammontare.
16 Nel caso di violazioni della LPD soggette a sanzioni, sarà spesso chiaramente determinato dal punto di vista organizzativo o almeno relativamente facile determinare nel caso specifico chi ha eseguito le azioni in questione (ad esempio, la risposta a una richiesta di informazioni o il rilascio della dichiarazione sulla protezione dei dati). A questo proposito, è probabile che la rilevanza pratica della disposizione dell'art. 64 sia piuttosto bassa; le condanne delle imprese al pagamento di una multa rimarranno probabilmente un'eccezione.
5. Trasmissione dell'ammenda
17 Se le condizioni sopra descritte sono soddisfatte, l'autorità penale competente può trasferire l'ammenda all'impresa. Per determinare l'importo dell'ammenda, sono determinanti la colpevolezza e le condizioni finanziarie della persona o delle persone fisiche che hanno effettivamente commesso il reato, e non quelle dell'impresa.
18 Se è possibile identificare solo alcune persone fisiche responsabili dell'illecito, ma non altre, è discutibile se sia possibile trasferire l'ammenda applicabile alle persone non identificate. L'approccio corretto è quello di richiedere che il trasferimento sia possibile anche in questa costellazione.
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I Materiali
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Erläuternder Bericht des Bundesamts für Justiz BJ zum Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 21.12.2016, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/datenschutzstaerkung/vn-ber-d.pdf.download.pdf/vn-ber-d.pdf (zit. Erläuternder Bericht VE-DSG), besucht am 8.8.2023.
Zusammenfassung des Bundesamts für Justiz BJ der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens vom 10.8.2017 betreffend Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 21.12.2016 (zit. Zusammenfassung Vernehmlassung VE-DSG), abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/datenschutzstaerkung/ve-ber-d.pdf.download.pdf/ve-ber-d.pdf, besucht am 8.8.2023.