I. Informazioni generali

1 Ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD, oltre agli intermediari finanziari rientrano nel campo di applicazione della LRD i cosiddetti “commercianti”. Secondo la legge, i commercianti sono persone fisiche o giuridiche che effettuano scambi commerciali di merci e ricevono denaro contante. I termini “commerciante”, “commercio” e “merce” definiti nell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD sono specificati negli artt. 13-15 ORD. A questo punto si rimanda al commento all'art. 2 cpv. 1 LRD (n. 18 e segg.) per quanto riguarda questi termini, la storia dello sviluppo delle disposizioni sui commercianti, le disposizioni del GAFI e il diritto dell'UE.

2 La LRD riguarda solo le persone che accettano denaro contante per un importo superiore a 100.000 franchi nell'ambito di un'attività commerciale come commerciante di beni (cfr. art. 8a cpv. 1 LRD). Gli obblighi di diligenza di cui all'art. 8a cpv. 1 LRD limitano quindi il campo di applicazione personale della LRD per i commercianti.

II. Obblighi di diligenza per i commercianti

A. Informazioni generali

3 Gli obblighi di diligenza del commerciante ai sensi dell'art. 8a LRD sono specificati negli artt. 17-21 ORD (cfr. art. 8a cpv. 5 LRD). La legge fa espressamente riferimento agli obblighi che si applicano agli intermediari finanziari. In particolare, gli obblighi degli intermediari finanziari relativi alle operazioni a pronti sono applicabili ai commercianti. Si possono ipotizzare deroghe per i commercianti solo se la legge o le ordinanze definiscono espressamente regole diverse per loro. Si rimanda pertanto ai commenti agli artt. 3, 4 e 7 LRD. Le spiegazioni ivi contenute possono essere applicate ai commercianti, a meno che le disposizioni dell'art. 8a LRD in combinato disposto con gli artt. 17-21 ORD non si discostino dalle disposizioni LRD sugli intermediari finanziari.

4 Gli obblighi di diligenza per i commercianti richiedono la cooperazione della parte contraente del commerciante (cioè l'acquirente) o del rappresentante che agisce per conto del commerciante. Senza la loro collaborazione, il commerciante non può adempiere agli obblighi ed è tenuto a non accettare pagamenti in contanti superiori a 100.000 franchi svizzeri.

B. Identificazione della parte contraente (art. 8a cpv. 1 lett. a in combinato disposto con l'art. 3 cpv. 1 LRD e l'art. 17 ORD)

5 Il commerciante che accetta più di 100.000 franchi svizzeri deve identificare la parte contraente (cioè l'acquirente). Il commerciante deve stabilire il cognome, il nome, l'indirizzo, la data di nascita e la nazionalità (art. 17 cpv. 1 ORD), a meno che l'uso di queste informazioni non sia consueto nel Paese di provenienza (art. 17 cpv. 2 ORD). L'identificazione avviene tramite la verifica di un documento d'identità ufficiale originale, ovvero passaporto, carta d'identità o patente di guida (art. 17 cpv. 3 lett. a ORD). Il commerciante deve verificare la corrispondenza del documento d'identità (art. 17 cpv. 3 lett. b ORD), fare una copia del documento d'identità (art. 17 cpv. 3 lett. c ORD) e allegare alla copia una nota che attesti l'avvenuta verifica dell'originale (art. 17 cpv. 3 lett. d ORD). La copia deve essere conservata (obbligo di documentazione, cfr. art. 21 ORD). A differenza degli intermediari finanziari (cfr. Circolare FINMA 2016/7), i commercianti non sono tenuti a identificare la controparte attraverso i canali digitali.

6 La parte contraente da identificare è la persona che acquista i beni dal commerciante e ne diventa quindi il proprietario. Il rappresentante, che può agire per conto dell'acquirente, non deve essere identificato. Se il rappresentante agisce sulla base di una procura, i dati dell'acquirente in essa contenuti devono corrispondere a quelli forniti dal commerciante. Il rappresentante deve fornire i dati ai sensi dell'Art. 17 cpv. 1 ORD se l'acquirente è una persona fisica, oppure la ragione sociale e la sede legale dell'acquirente se l'acquirente è una persona giuridica (Art. 17 cpv. 4 ORD).

C. Identificazione dell'avente diritto economico (art. 8a cpv. 1 lett. b in combinato disposto con l'art. 4 cpv. 1 e 2 ORD). Art. 4 cpv. 1 e 2 lett. a e b LRD e art. 18 ORD).

7 Il commerciante è tenuto a determinare l'avente diritto economico (art. 8a cpv. 1 lett. b in combinato disposto con l'art. 4 cpv. 1 e 2 lett. a e b LRD) chiedendo alla parte contraente o al suo rappresentante se la parte contraente stessa è l'avente diritto economico del denaro contante (da trasferire) (art. 18 cpv. 1 ORD). In altre parole, si deve stabilire con quale denaro o per conto di chi è stata acquistata la merce dal commerciante. In parole povere, si tratta di stabilire chi “possiede” il contante. Questa determinazione può essere giuridicamente complessa. Se la parte contraente non è l'avente diritto economico, il commerciante deve richiedere una dichiarazione scritta da parte sua o del suo rappresentante che indichi l'avente diritto economico (art. 18 cpv. 2 ORD). Per la dichiarazione scritta si può utilizzare il modulo o il documento ai sensi dell'art. 21 ORD o dell'allegato 1 ORD (art. 18 cpv. 6 ORD). Le persone fisiche per conto delle quali viene effettuato l'acquisto sono considerate aventi diritto economico (art. 18 cpv. 2 lett. a ORD). La proprietà effettiva dell'oggetto dell'acquisto non è richiesta di per sé - anche secondo l'opinione qui espressa, nonostante la relazione esplicativa sull'ORD sostenga il contrario (e ciò può differire dalla proprietà effettiva del denaro contante in casi eccezionali). In linea di principio, il/i titolare/i effettivo/i è/sono una o più persone fisiche. Nel caso di un'acquisizione per conto di una persona giuridica o di una società di persone non quotata e operativamente attiva, gli aventi diritto economico sono le persone fisiche che detengono direttamente o indirettamente almeno il 25% dei voti o del capitale, da sole o di concerto con terzi (art. 18 cpv. 2 lett. b n. 1 ORD), oppure le persone fisiche che esercitano il controllo in altro modo (ad es. influenzando direttamente l'attività aziendale) (cosiddetto avente diritto di controllo, art. 18 cpv. 2 lett. b n. 2 ORD). Nel caso di persone giuridiche, il commerciante è pertanto tenuto a informarsi sul rapporto di partecipazione o di controllo (ad es. tramite procure o patti parasociali) presso la parte contraente. Se non è possibile identificare alcun titolare effettivo, è necessario stabilire l'identità del membro più anziano dell'organo direttivo (art. 18 cpv. 3 ORD). Nel caso di società quotate in borsa, non è necessario identificare gli aventi diritto economico. Se un'associazione o una fondazione non ha un avente diritto economico, questo deve essere registrato di conseguenza (art. 18 cpv. 7 ORD). Per determinare gli aventi diritto economico, il commerciante richiede le seguenti informazioni: Cognome e nome, indirizzo, data di nascita e nazionalità (art. 18 cpv. 4 ORD).

8 Anche se l'obbligo di identificazione dell'avente diritto economico si basa sull'art. 4 o addirittura vi fa espressamente riferimento, vi sono delle differenze: l'oggetto dell'avente diritto economico è sempre il denaro contante (art. 18 cpv. 1 ORD). Inoltre, l'art. 18 ORD sembra discostarsi dall'art. 4 nella definizione di avente diritto economico. Ciò è probabilmente dovuto in gran parte alla discutibile decisione del legislatore di fare riferimento all'art. 4 LRD da un lato e di formulare un mandato al Consiglio federale per specificare ulteriormente l'obbligo per i commercianti ai sensi dell'art. 8a cpv. 2 LRD a livello di ordinanza dall'altro.

D. Obbligo di documentazione (art. 8a cpv. 1 lett. c in combinato disposto con l'art. 7 LRD in combinato disposto con l'art. 21 ORD)

9 Secondo le disposizioni di legge, i commercianti sono tenuti a documentare l'adempimento dei loro obblighi di diligenza, laddove la disposizione per i commercianti fa riferimento al regolamento per gli intermediari finanziari (art. 8a cpv. 1 lett. c in combinato disposto con l'art. 7 LRD). La struttura della documentazione è ampiamente libera, purché contenga tutte le informazioni rilevanti sulla controparte, consenta una verifica da parte dell'ufficio di revisione e possa essere soddisfatta entro un termine ragionevole qualsiasi richiesta di informazioni o di sequestro (cfr. art. 7 cpv. 2 LRD). L'allegato 1 dell'ORD contiene un modello di formulario, il cui utilizzo è tuttavia facoltativo (art. 21 cpv. 1 ORD). Questo modulo o un altro documento deve essere utilizzato per registrare i dati del cliente (art. 17 e 18 ORD), i chiarimenti supplementari (art. 19 ORD) e la presentazione di un rapporto (art. 20 ORD) (art. 21 cpv. 2 ORD). I registri devono essere redatti tempestivamente, datati (data di completamento dell'acquisto), firmati e conservati fisicamente o elettronicamente per un periodo di dieci anni (art. 21 cpv. 3 e 4 ORD), per cui i commercianti devono rispettare la LPD.

E. Ulteriori chiarimenti (art. 8a cpv. 2 LRD in combinato disposto con l'art. 19 ORD)

10 L'art. 8a cpv. 2 LRD è la controparte per i commercianti degli obblighi speciali di diligenza di cui all'art. 6 LRD per gli intermediari finanziari, ma è meno esteso in termini di contenuto. Se un commerciante ritiene che una transazione sia insolita o che vi siano indizi di riciclaggio di denaro, deve esaminare il contesto della transazione e il suo scopo (art. 8a cpv. 2 LRD). La verifica deve essere effettuata senza indugio, soprattutto perché la successiva segnalazione che potrebbe essere necessaria (art. 9 cpv. ^1bis LRD) deve essere effettuata immediatamente. La verifica viene effettuata dal commerciante chiedendo alla parte contraente o al rappresentante informazioni sul contesto e sullo scopo dell'acquisto, valutando la plausibilità delle informazioni fornite e registrando i chiarimenti per iscritto (art. 19 cpv. 3 ORD). Questi ulteriori chiarimenti possono essere necessari se la raccolta di informazioni ai sensi degli artt. 17 e 18 ORD non è sufficiente a fornire al commerciante un quadro chiaro della transazione e dell'origine del denaro contante. Esse servono a migliorare il profilo di rischio del cliente. Un pagamento di oltre 100.000 franchi in contanti non è di per sé insolito.

11 Ciò che appare insolito per un commerciante può essere del tutto normale per un altro. Ogni commerciante deve valutare individualmente quando una transazione è insolita e richiede quindi ulteriori chiarimenti, a seconda del tipo di transazione, della sua clientela abituale, della sua esperienza e dell'ubicazione dell'attività.

12 L'art. 19 cpv. 2 dell'ORD cita alcuni possibili indizi di riciclaggio di denaro su base non esaustiva (“per nome”). Si tratta di indizi, ad esempio, se la persona paga prevalentemente con banconote di basso taglio, se vengono acquistati soprattutto beni facilmente vendibili con un elevato grado di standardizzazione, se la persona non fornisce informazioni o fornisce informazioni insufficienti per la sua identificazione o per determinare l'avente diritto economico ai sensi dell'art. 18 ORD, se fornisce informazioni palesemente false o fuorvianti o se vi sono dubbi sull'autenticità dei documenti di identità presentati. L'elenco si basa sull'analogo regolamento per gli intermediari finanziari in conformità all'Allegato all'ORD, ma è adattato alle transazioni di acquisto. Se i commercianti riconoscono tali indicazioni, sono obbligati a fare ulteriori indagini. Tuttavia, l'esistenza di un indizio non implica automaticamente una segnalazione immediata a MROS. La segnalazione va fatta se il sospetto iniziale viene confermato da ulteriori indagini o se non è possibile dissiparlo (art. 9 cpv. 1^bis LRD).

F. Soglia d'importo e reato di elusione (art. 8a cpv. 1 e 3 LRD)

13 L'art. 8a LRD è legato alla soglia di 100.000 franchi in contanti. Le valute estere devono essere convertite in franchi svizzeri su base giornaliera per valutare l'applicabilità dell'art. 8a LRD. Tuttavia, gli obblighi di cui all'art. 8a cpv. 1 e 2 LRD si applicano anche se il pagamento in contanti viene effettuato in più tranche e le singole tranche sono inferiori a 100.000 franchi svizzeri ma sommate per un importo superiore (art. 8a cpv. 3 LRD, il cosiddetto “smurfing”). Quando più transazioni tra le stesse parti hanno una stretta connessione temporale o economica, gli importi parziali vengono sommati, il che può portare al riconoscimento del venditore come commerciante soggetto alla LRD. È il caso, ad esempio, di un pagamento rateale di importo complessivo superiore a 100.000 franchi svizzeri. Diverse transazioni commerciali tra le stesse parti che non sono economicamente o temporalmente collegate devono essere considerate come acquisti separati che non fanno scattare l'applicazione dell'art. 8a LRD. Questa distinzione può essere difficile da fare nella pratica.

14 La soglia di 100.000 franchi è notevolmente elevata rispetto ad altri Paesi (UE: 10.000 euro). Per i commercianti di pietre preziose e metalli preziosi, l'ultima bozza di modifica della LRD (bozza e dispaccio del 22 maggio 2024) prevede l'abbassamento della soglia a 15.000 franchi svizzeri per essere conforme alle raccomandazioni del GAFI. Il progetto di legge sarà discusso dal Parlamento nel prossimo futuro (a fine agosto 2024). A mio avviso, l'emendamento è da accogliere con favore, poiché le soglie della LRD svizzera sono troppo alte rispetto ad altri Paesi vicini all'UE e vi è quindi un potenziale di riciclaggio di denaro.

III. Coinvolgimento di terzi (art. 16 ORD e art. 8a cpv. 4 LRD)

15 Se i commercianti coinvolgono una terza parte per l'elaborazione della transazione e ricevono il prezzo d'acquisto in contanti, devono assicurarsi che gli obblighi di diligenza e di segnalazione siano rispettati dalla terza parte, indipendentemente dal loro rapporto giuridico con la terza parte (art. 16 ORD). La LRD non si applica alla sola ricezione del prezzo d'acquisto in contanti per conto del commerciante (senza regolamento), in quanto non si tratta di un servizio di incasso soggetto all'obbligo di comunicazione (cfr. art. 2 cpv. 2 lett. a n. 2 ORD). Se il terzo è un intermediario finanziario, si applica l'art. 8a cpv. 4 LRD, vale a dire che l'esercente non è soggetto alla LRD per la vendita di contanti, ma lo è il terzo in quanto intermediario finanziario. Gli esercenti hanno quindi una scelta: o accettano il contante e devono adempiere agli obblighi LRD, oppure convincono i loro clienti a saldare il debito tramite un intermediario finanziario (ad esempio con un bonifico bancario).

IV. Conseguenze legali della violazione degli obblighi di diligenza

16 La LRD non prevede conseguenze penali in caso di violazione degli obblighi di diligenza di cui all'art. 8a LRD da parte dei commercianti. Solo la violazione dell'obbligo di denuncia (art. 37 LRD) e la violazione dell'obbligo di nomina di un revisore per la verifica degli obblighi (art. 38 LRD) sono punibili per legge. Le disposizioni penali della LFINMA non si applicano ai commercianti. I commercianti possono essere perseguiti ai sensi dell'Art. ^305bis CP se partecipano o non partecipano consapevolmente e intenzionalmente (gli obblighi LRD stabiliscono un corrispondente status di garante). L'art. ^305ter CP non è invece applicabile ai commercianti. Non vi sono conseguenze ai sensi del diritto di vigilanza, in quanto i commercianti non sono soggetti né alla vigilanza di un organismo di autoregolamentazione né alla vigilanza della FINMA. Per informazioni sulle disposizioni penali e sulle relative critiche, si rimanda ai commenti sull'art. 37 e sull'art. 38.

V. Obblighi supplementari

17 Oltre agli obblighi di diligenza ai sensi dell'art. 8a LRD (specificati negli artt. 17 e segg. ORD), i commercianti devono presentare una comunicazione ai sensi dell'art. 9 cpv. 1^bis LRD se sussistono determinati motivi di sospetto. A questo proposito si rimanda al commento all'art. 9 LRD.

18 I commercianti devono nominare un revisore per verificare l'osservanza degli obblighi LRD ad essi applicabili (art. 15 LRD). A questo proposito si rimanda al commento all'art. 15 LRD.

19 La dottrina ritiene inoltre che anche i commercianti siano tenuti ad adottare misure organizzative per adempiere ai loro obblighi, nonostante l'assenza di una disposizione esplicita nella legge o nell'ordinanza. Ciò suggerisce - come osservato nel commento all'art. 8 LRD (cfr. n. 2) - che l'obbligo organizzativo non è un obbligo di diligenza indipendente, ma è un prerequisito per l'adempimento degli obblighi LRD. A mio avviso, un commerciante che viola i suoi obblighi ai sensi dell'art. 8a LRD a causa di un'organizzazione inadeguata non può essere accusato di aver violato l'art. 8 LRD. Ciò non è possibile a causa della mancanza di un riferimento all'art. 8a LRD nell'art. 8 LRD. In caso di organizzazione inadeguata e di commissione di un reato all'interno dell'azienda del commerciante, può scattare la responsabilità penale ai sensi dell'art. 102 CP.

VI. Divieto di fatto di pagamenti in contanti superiori a 100.000 franchi svizzeri

20 La dottrina e il legislatore avevano già previsto, al momento della creazione delle disposizioni sui commercianti, che il regolamento avrebbe portato a un divieto di fatto sui pagamenti in contanti di importi superiori a 100.000 franchi. Il motivo era che il rispetto degli obblighi avrebbe comportato costi molto più elevati e quasi nessun vantaggio rispetto al coinvolgimento di un intermediario finanziario esterno. A mio avviso, questa previsione si è avverata. I commercianti non hanno quasi bisogno di consulenza e non si rivolgono quasi mai a MROS, il che fa pensare che gli importi superiori a 100.000 vengano elaborati con l'aiuto di un intermediario finanziario (art. 8a cpv. 4 LRD). Da un'indagine condotta dall'autore presso alcune società di revisione è emerso che esse non ricevono alcun mandato o ne ricevono pochissimi da parte di commercianti. Le disposizioni in materia di commercianti della LRD hanno quindi un'esistenza trascurata e, a mio avviso, possono essere descritte come un “sogno irrealizzabile”: sarebbe meno costoso vietare completamente i pagamenti in contanti al di sopra di una certa soglia. Se questo sia opportuno è una questione politica a cui non è facile rispondere.

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