-
- Art. 5a Cost.
- Art. 6 Cost.
- Art. 10 Cost.
- Art. 16 Cost.
- Art. 17 Cost.
- Art. 20 Cost.
- Art. 22 Cost.
- Art. 29a Cost.
- Art. 30 Cost.
- Art. 32 Cost.
- Art. 42 Cost.
- Art. 43 Cost.
- Art. 43a Cost.
- Art. 55 Cost.
- Art. 56 Cost.
- Art. 68 Cost.
- Art. 60 Cost.
- Art. 75b Cost.
- Art. 77 Cost.
- Art. 96 cpv. 2 lett. a Cost.
- Art. 110 Cost.
- Art. 117a Cost.
- Art. 118 Cost.
- Art. 123b Cost.
- Art. 136 Cost.
- Art. 166 Cost.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
- Art. 84 CO
- Art. 143 CO
- Art. 144 CO
- Art. 145 CO
- Art. 146 CO
- Art. 147 CO
- Art. 148 CO
- Art. 149 CO
- Art. 150 CO
- Art. 701 CO
- Art. 715 CO
- Art. 715a CO
- Art. 734f CO
- Art. 785 CO
- Art. 786 CO
- Art. 787 CO
- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
-
- Art. 2 LDP
- Art. 3 LDP
- Art. 4 LDP
- Art. 6 PRA
- Art. 10 LDP
- Art. 11 LDP
- Art. 12 LDP
- Art. 13 LDP
- Art. 14 LDP
- Art. 15 LDP
- Art. 16 LDP
- Art. 17 LDP
- Art. 19 LDP
- Art. 20 LDP
- Art. 21 LDP
- Art. 22 LDP
- Art. 23 LDP
- Art. 24 LDP
- Art. 25 LDP
- Art. 26 LDP
- Art. 10a LDP
- Art. 27 LDP
- Art. 29 LDP
- Art. 30 LDP
- Art. 31 LDP
- Art. 32 LDP
- Art. 32a LDP
- Art. 33 LDP
- Art. 34 LDP
- Art. 35 LDP
- Art. 36 LDP
- Art. 37 LDP
- Art. 38 LDP
- Art. 39 LDP
- Art. 40 LDP
- Art. 41 LDP
- Art. 42 LDP
- Art. 43 LDP
- Art. 44 LDP
- Art. 45 LDP
- Art. 46 LDP
- Art. 47 LDP
- Art. 48 LDP
- Art. 49 LDP
- Art. 50 LDP
- Art. 51 LDP
- Art. 52 LDP
- Art. 53 LDP
- Art. 54 LDP
- Art. 55 LDP
- Art. 56 LDP
- Art. 57 LDP
- Art. 58 LDP
- Art. 59a LDP
- Art. 59b LDP
- Art. 59c LDP
- Art. 62 LDP
- Art. 63 LDP
- Art. 67 LDP
- Art. 67a LDP
- Art. 67b LDP
- Art. 75 LDP
- Art. 75a LDP
- Art. 76 LDP
- Art. 76a LDP
- Art. 90 LDP
-
- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
- Art. 3 LPD
- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 cpv. 6 e 7 LPD
- Art. 7 LPD
- Art. 10 LPD
- Art. 11 LPD
- Art. 12 LPD
- Art. 14 LPD
- Art. 15 LPD
- Art. 19 LPD
- Art. 20 LPD
- Art. 22 LPD
- Art. 23 LPD
- Art. 25 LPD
- Art. 26 LPD
- Art. 27 LPD
- Art. 31 cpv. 2 lit. e LPD
- Art. 33 LPD
- Art. 34 LPD
- Art. 35 LPD
- Art. 38 LPD
- Art. 39 LPD
- Art. 40 LPD
- Art. 41 LPD
- Art. 42 LPD
- Art. 43 LPD
- Art. 44 LPD
- Art. 44a LPD
- Art. 45 LPD
- Art. 46 LPD
- Art. 47 LPD
- Art. 47a LPD
- Art. 48 LPD
- Art. 49 LPD
- Art. 50 LPD
- Art. 51 LPD
- Art. 54 LPD
- Art. 57 LPD
- Art. 58 LPD
- Art. 60 LPD
- Art. 61 LPD
- Art. 62 LPD
- Art. 63 LPD
- Art. 64 LPD
- Art. 65 LPD
- Art. 66 LPD
- Art. 67 LPD
- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
-
- Art. 2 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 7 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 8 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 9 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 11 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 12 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
COSTITUZIONE FEDERALE
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CONVENZIONE DI LUGANO
CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI DIRITTI POLITICI
CODICE CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI CARTELLI E ALTRE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA
LEGGE FEDERALE SULL’ASSISTENZA INTERNAZIONALE IN MATERIA PENALE
LEGGE FEDERALE SULLA PROTEZIONE DEI DATI
LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Generale
- II. Prerequisiti per le misure precauzionali
- III. Costituzione di una garanzia da parte del convenuto
- IV. Procedura per l'emissione di misure cautelari
- I materiali
- Bibliografia
I. Generale
A. Concetto e scopo
1 I procedimenti civili (più o meno complessi) possono durare anni, anche in Svizzera. Le misure cautelari sono indispensabili per proteggere l'attore o il convenuto dagli svantaggi che potrebbero verificarsi durante l'eventuale lunga durata del procedimento fino alla concessione della tutela legale definitiva. Il loro scopo istituzionale è la realizzazione tempestiva dei diritti e l'effettiva tutela dei diritti soggettivi. Naturalmente, non va trascurato il fatto che nella pratica le misure cautelari hanno spesso anche altre finalità, come l'ottenimento di un parere fattuale o legale rapido e poco costoso, che consente di valutare meglio le prospettive processuali di successo e può costituire la base per una soluzione transattiva, o "affilare la spada prima del grande combattimento" per conoscere i mezzi di difesa della controparte. In linea di principio, questo non può essere considerato un abuso delle misure precauzionali. Piuttosto, il tribunale deve essere consapevole di queste funzioni secondarie quando emette misure cautelari.
2 Le misure precauzionali si dividono in tre categorie in base al loro contenuto: misure cautelari (per garantire l'esecuzione di una sentenza), misure di esecuzione (per dare provvisoriamente esecuzione a un credito) e misure normative (per regolare provvisoriamente un rapporto giuridico).
B. Contesto storico
3 Già nell'ambito dei codici cantonali di procedura civile, il legislatore federale ha inserito nel diritto privato federale disposizioni sulle misure provvisorie a tutela dei diritti soggettivi. Queste disposizioni hanno avuto un destino diverso con l'entrata in vigore del CCP: mentre alcune norme sono state cancellate senza essere sostituite o integrate in disposizioni più specifiche del CCP, altre hanno continuato ad essere applicate, talvolta in forma modificata. Inoltre, tutti i codici di procedura civile cantonali conoscevano una regolamentazione della procedura per l'emissione di misure cautelari, in cui si contestava la natura giuridica della misura cautelare, ossia la sua appartenenza al diritto privato federale sostanziale o al diritto procedurale cantonale di allora. Con il PCC svizzero, questa controversia è diventata meno importante per quanto riguarda la distribuzione delle competenze.
4 Art. 261 e segg. I CCP corrispondono essenzialmente allo standard precedente e si basano almeno materialmente sulle disposizioni in materia di tutela della personalità di cui all'art. 28c e segg. aZGB, in modo da poter continuare a tenere conto della dottrina e della giurisprudenza in materia.
C. Ambito di applicazione
5 Il diritto privato federale continua a prevedere norme sulle misure cautelari o istituti analoghi anche dopo l'entrata in vigore del CCP. Occorre chiarire in ogni singolo caso se queste prevalgono come leges speciales o se gli artt. 261 e seguenti. Si applicano inoltre i CCP. All'interno del CCP, norme specifiche sui provvedimenti cautelari si trovano nell'art. 276 CCP (procedimento di divorzio), nell'art. 303 CCP (azione di mantenimento e di paternità) e nell'art. 374 CCP (procedimento di arbitrato), per i quali si rimanda ai commenti a queste disposizioni. Infine, le disposizioni sulla procedura per l'adozione di provvedimenti sono applicabili all'assunzione di prove su base cautelare (art. 158 cpv. 2 CCP).
II. Prerequisiti per le misure precauzionali
A. Generale
6 Per ordinare le misure cautelari necessarie, la parte che presenta l'istanza deve dimostrare in modo credibile che un diritto a cui ha diritto è stato violato o che si teme una violazione (art. 261 cpv. 1 lett. a CCP; richiesta di ingiunzione) e che è minacciata di subire un danno dalla violazione a cui non si può porre facilmente rimedio (art. 261 cpv. 1 lett. b CCP; motivo di ingiunzione).
7 Secondo la legge, i requisiti più severi si applicano all'emissione di misure superprovvisorie, ossia di misure emesse senza ascoltare la parte convenuta (cfr. art. 265 CCP), nonché all'emissione di misure cautelari nei confronti di mezzi di comunicazione pubblicati periodicamente (cfr. art. 266 CCP). Per i requisiti specifici, si rimanda ai commenti su queste disposizioni.
B. Diritto all'ingiunzione
1. Generale
8 La richiesta di ingiunzione è la pretesa sostanziale che la parte che richiede l'ingiunzione vuole garantire o far valere mediante misure cautelari. Al fine di stabilire una richiesta di ingiunzione, la parte richiedente deve quindi addurre e dimostrare in modo credibile i fatti da cui deriva la violazione di un diritto (sostanziale) o il timore di una sua violazione (art. 261 cpv. 1 lett. a CCP). Da parte sua, il tribunale deve effettuare una valutazione del merito sulla base delle argomentazioni della parte che presenta la domanda e della dichiarazione del convenuto. A parte le eccezioni previste dalla legge (art. 262 lett. e CCP), la richiesta di ingiunzione non può essere di natura pecuniaria. Per quanto riguarda le richieste di prestazioni pecuniarie, gli strumenti della SchKG, in particolare il sequestro conservativo (cfr. art. 271 e segg. SchKG), prevalgono sulle misure cautelari previste dallo ZPO (art. 269 lett. a ZPO). A parte ciò, tuttavia, le richieste di adempimento, le richieste di organizzazione del procedimento e le richieste di sentenza dichiarativa possono in linea di principio dare origine a una richiesta di ingiunzione. La violazione della rivendicazione materiale può essere imminente o già esistente o in corso. È anche possibile che l'atto di violazione sia già stato compiuto e che si rischi solo la sua ripetizione. Il fatto che si sia verificata una tale violazione è fondamentalmente determinato dal diritto sostanziale. Per contro, lo stesso ZPO richiede un rischio di commissione o di reiterazione in caso di prima violazione o di rinnovata minaccia di violazione. Secondo l'opinione, non certo incontroversa ma probabilmente predominante, si tratta di un requisito specifico per una richiesta di risarcimento, cosicché se viene negato nel procedimento per la misura, la richiesta di misura viene respinta.
2. Rischio di primo reato e rischio di recidiva in particolare
9 Esiste un rischio di commissione o ripetizione se la violazione imminente è diventata così grave da sembrare imminente. Il fattore decisivo non è il punto di vista soggettivo della parte richiedente, ma uno standard oggettivo. Una possibilità puramente astratta o ipotetica di commissione o ripetizione non è sufficiente, poiché il rischio di commissione o ripetizione deve essere anche credibile.
10 Certo, il rischio di commissione e di reiterazione dipende in misura non trascurabile dalla formazione della volontà del convenuto, cioè da fatti interni. La parte che presenta la richiesta deve quindi, in linea di principio, presentare solo circostanze che permettano al tribunale di concludere dalle dichiarazioni o dal comportamento dell'intervistato che (probabilmente) intende commettere o ripetere il reato. In considerazione delle difficoltà di una "prova prima facie positiva", la prassi relativa al rischio di reiterazione, ma non a quello di commissione, si avvale anche di varie presunzioni. Secondo la giurisprudenza della Corte Suprema Federale, un atto di violazione di solito fa presumere che sarà commesso di nuovo, o almeno indica che sarà commesso di nuovo se un avvertimento non ha avuto effetto o sarebbe inutile. Secondo la giurisprudenza, il rischio di reiterazione si afferma regolarmente se il convenuto nega l'illiceità della sua condotta, poiché in tal caso si deve presumere che la continuerà facendo affidamento sulla sua legittimità.
11 In dottrina e in giurisprudenza è controverso in che misura il convenuto possa invalidare la presunzione del rischio di reiterazione con una dichiarazione di non commettere ulteriori violazioni. In precedenti decisioni, la Corte Suprema Federale ha affermato che devono essere soddisfatti requisiti rigorosi per confutare la presunzione. La presunzione non è stata annullata né dalla semplice cessazione della violazione né dalla dichiarazione del convenuto di astenersi da future violazioni se il reclamo non è stato riconosciuto allo stesso tempo. Senza prendere posizione in merito, la Corte federale ha anche sottolineato che, secondo il diritto tedesco, anche una dichiarazione di cessazione dell'attività non è sufficiente se non è garantita da una sanzione contrattuale. A seguito di queste considerazioni, la dottrina ha richiesto anche una "dichiarazione di cessazione e desistenza assicurata". Più di recente, tuttavia, la Corte Suprema Federale ha ammesso che è sufficiente una "dichiarazione formale di cessazione", sebbene sembri ancora richiedere un riconoscimento del credito. Altri tribunali, invece, hanno ritenuto che una dichiarazione di rinuncia e sottomissione senza riconoscimento di un obbligo legale e senza una sanzione sia sufficiente se è incondizionata e inequivocabile.
12 In linea di principio, ritengo che, in assenza di una base giuridica, non sia necessario né un riconoscimento del credito né una penale contrattuale per invalidare la presunzione del rischio di ripetizione. Il fattore decisivo deve essere piuttosto se, sulla base della dichiarazione formale di distanza nel caso specifico, la ripetizione dell'atto illecito appare ancora credibile. Inoltre, il comportamento del convenuto che porta al decadimento del pericolo di reiterazione (e quindi al rigetto della domanda di provvedimento) può essere preso in considerazione nella ripartizione delle spese.
C. Motivi dell'ingiunzione
1. Generale
13 Il motivo di ingiunzione costituisce la giustificazione procedurale per tutelare provvisoriamente la richiesta di ingiunzione mediante misure cautelari invece di attendere l'esito definitivo del procedimento preliminare. Al fine di stabilire un motivo per un'ingiunzione, la parte che presenta la richiesta deve addurre e dimostrare in modo credibile fatti che dimostrino che è minacciata da un pregiudizio non facilmente rimediabile a causa della violazione (o della temuta violazione) della richiesta di ingiunzione (Art. 261 comma 1 lett. b CCP). Da parte sua, il tribunale deve fare una prognosi dello svantaggio sulla base della corrispondente presentazione della parte richiedente. Secondo l'opinione, non certo controversa ma probabilmente prevalente, il motivo di un'ingiunzione è un requisito sostanziale, per cui in sua assenza la domanda di provvedimento viene respinta e il caso non viene archiviato.
2. Urgenza in termini di tempo
a. Principio e scopo dell'urgenza temporale
14 Il requisito dell'urgenza temporale non è stato standardizzato in modo indipendente nella legge, ma è ampiamente riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza. L'urgenza temporale è affermata se non è possibile attendere la sentenza (definitiva) nel procedimento principale senza disporre una misura cautelare, senza che la parte richiedente subisca uno svantaggio non facilmente rimediabile. Tuttavia, ciò non implica in alcun modo una sussidiarietà dei procedimenti per le misure precauzionali rispetto ad altre opzioni legali di azione. Al contrario, solo gli svantaggi causati dal procedimento principale in termini di tempo possono giustificare misure cautelari.
b. Urgenza relativa in particolare
i. Parere in dottrina e giurisprudenza
15 Sotto la voce "urgenza relativa", vi è un dibattito controverso in dottrina e in giurisprudenza sulla misura in cui un ritardo da parte della parte istante nell'avviare il procedimento principale possa portare a una decadenza dell'urgenza in termini di tempo. È opinione diffusa che la passività della parte richiedente possa portare al rigetto della domanda di misura. La base dogmatica del licenziamento per mancanza di urgenza relativa è contestata e sembra essere in parte casuale. Alcuni sostengono che in assenza di urgenza relativa, l'urgenza temporale come elemento costitutivo non esiste più. Altri sostengono piuttosto che si tratti di una decadenza processuale che annulla il diritto, in modo che la parte che presenta la richiesta non possa più invocare l'urgenza semplicemente a causa di una violazione della buona fede, di un comportamento abusivo o di una mancanza di interesse alla tutela legale.
16 Anche il concetto stesso di urgenza relativa non è chiaro. Alcuni sostengono che ciò manchi se la parte richiedente ha lasciato trascorrere, al momento della presentazione della domanda di provvedimenti, un periodo di tempo che sarebbe stato probabilmente sufficiente per lo svolgimento del procedimento ordinario. Altri, invece, ritengono che l'urgenza relativa sia già assente se il procedimento principale si sarebbe concluso giuridicamente prima o solo in misura irrilevante dopo il procedimento di misura, a condizione che la parte richiedente abbia avviato il procedimento principale non appena le sia stato possibile farlo. La differenza tra le due opinioni è che per la prima è sufficiente, ai fini dell'affermazione dell'urgenza relativa, che il procedimento di misura sia stato avviato entro la durata dell'ipotetico procedimento principale, mentre per la seconda il procedimento di misura deve anche concludersi entro tale durata.
17 Per entrambe le tesi, occorre quindi determinare la durata ipotetica del procedimento principale e, per la seconda tesi, anche la durata ipotetica del procedimento sommario. Secondo la dottrina e la giurisprudenza, la durata ipotetica del procedimento deve essere determinata in modo specifico, tenendo conto del singolo caso, e non sulla base di un periodo di tempo astratto. Secondo l'opinione prevalente, eventuali procedimenti di appello devono essere presi in considerazione solo nella misura in cui hanno un effetto sospensivo, poiché l'unico fattore decisivo per l'urgenza relativa è il tempo entro il quale la parte richiedente avrebbe potuto ottenere una sentenza esecutiva nel procedimento principale. In altre parole, per l'ipotetica durata del procedimento principale, il procedimento d'appello deve essere generalmente preso in considerazione se è aperto un ricorso contro la decisione di prima istanza (cfr. art. 315 cpv. 1 CCP), mentre eventuali procedimenti del Tribunale federale non sono generalmente decisivi (cfr. art. 103 cpv. 1 LCF). Per quanto riguarda l'ipotetica durata del procedimento di misura, invece, eventuali procedimenti di ricorso non sono generalmente rilevanti, in quanto i ricorsi contro le decisioni di misura non hanno di solito un effetto sospensivo (cfr. art. 315 cpv. 4 lett. b CCP).
18 Nonostante la determinazione fondamentalmente concreta della durata ipotetica del procedimento, la prassi ricorre regolarmente a regole empiriche astratte: Nella sua giurisprudenza, il Tribunale federale dei brevetti ipotizza che la durata media di un procedimento ordinario di contraffazione sia di due anni, mentre quella di un procedimento di ingiunzione sia di circa otto-dieci mesi. Pertanto, la richiesta di emissione di misure cautelari decade proceduralmente se la parte richiedente attende circa 14 mesi dal momento in cui avrebbe potuto essere avviato un procedimento ordinario prima di far valere la richiesta. Anche la prassi e la dottrina cantonali presuppongono in genere una durata di circa due o tre anni per i procedimenti principali, soprattutto nei procedimenti in materia di proprietà intellettuale o di diritto della concorrenza. Tuttavia, è necessaria una certa cautela nei singoli casi. Il Tribunale commerciale del Cantone di Berna, ad esempio, ha già ipotizzato una durata del procedimento principale di un anno e un quarto (senza procedimento di appello) e di sette mesi per il procedimento di misura.
19 Il momento più prossimo per l'avvio del procedimento principale deve quindi essere determinato in base all'urgenza relativa. In teoria, ciò avviene quando la base fattuale della richiesta è disponibile in modo tale da poter redigere e motivare un'azione principale giuridicamente sufficiente corrispondente alla richiesta di una misura. Va notato che i requisiti del procedimento principale sono più severi di quelli del procedimento di misura, per cui possono essere necessari ulteriori chiarimenti sui fatti, eventualmente anche una perizia privata. Tuttavia, si deve esigere che la parte richiedente compia uno sforzo in buona fede per chiarire i fatti in modo tempestivo. Secondo un'opinione diffusa, il periodo di relativa urgenza dovrebbe essere sospeso o non iniziare a decorrere fintanto che la parte che presenta la richiesta sta conducendo trattative di composizione della controversia con la controparte o sta emettendo un avvertimento. Infine, è controverso se la parte che presenta la domanda debba essere a conoscenza della (imminente) violazione della richiesta di ingiunzione o se possa essere sufficiente anche una negligente ignoranza. A mio avviso, il fattore decisivo deve essere se sarebbe stato ragionevole, in buona fede, per la parte richiedente avviare un procedimento di merito al momento pertinente nel singolo caso, per cui l'ignoranza colposa è sufficiente in ogni caso.
ii. Valutazione e parere
20 Con il requisito dell'urgenza relativa, la Corte Suprema Federale si è discostata dal concetto di urgenza originariamente introdotto in Germania, secondo il quale il tempo di preparazione della domanda di un provvedimento era determinante per la durata del periodo di attesa ammissibile - certamente sotto la valutazione del singolo caso. Da questo punto di vista, all'epoca in Svizzera si sostenevano anche "periodi di decadenza standard" da uno a tre mesi, che corrispondono ancora oggi alla situazione giuridica applicabile in Germania. I termini svizzeri in base al concetto di urgenza relativa sono quindi molto più generosi. Il concetto di urgenza relativa è giustificato dallo scopo della tutela giuridica precauzionale. Questo serve a evitare gli svantaggi dovuti alla lunga durata del procedimento principale, ma non persegue l'obiettivo di eliminare il verificarsi di ulteriori svantaggi oltre la conclusione del procedimento principale. La sua funzione era quindi limitata al momento del verificarsi (ipotetico) dell'esecutività della decisione di merito, poiché non doveva essere nelle mani della parte richiedente posticipare questo momento con la sua (abusata) attesa, in quanto gli interessi della parte avversaria erano danneggiati dalle agevolazioni del procedimento di misura. Queste considerazioni devono essere condivise. Alla luce del senno di poi, tuttavia, ritengo che questa preoccupazione, a prescindere dal concetto di urgenza relativa che si può seguire, non sia o non sia sufficientemente realizzata dalla sua concezione. Se si parte dal presupposto che solo la domanda di provvedimento deve essere presentata entro la durata dell'ipotetico procedimento principale, è insito nel concetto che la decisione sul provvedimento possa essere emessa solo dopo la conclusione dell'ipotetico procedimento principale. Le misure ordinate in questo caso proteggeranno quindi la parte richiedente anche da svantaggi che si verificheranno o aumenteranno solo dopo l'ipotetica conclusione del procedimento principale. Lo stesso vale, tuttavia, se si richiede che il procedimento di misura debba essere concluso anche nell'ambito dell'ipotetico procedimento principale, soprattutto se la conclusione del procedimento di misura e l'ipotetico procedimento principale sono vicini. Sarebbe diverso solo se - cosa che non accade nella pratica, a quanto risulta - l'art. 268 cpv. 2 c.p.c. fosse interpretato nel senso che le misure cautelari ordinate dovrebbero essere limitate alla durata dell'ipotetico procedimento principale. L'urgenza relativa favorisce quindi la parte richiedente, senza che ciò sia giustificato.
21 A mio avviso, il concetto di urgenza relativa dovrebbe quindi essere abbandonato. Invece, l'urgenza temporale (in senso oggettivo) dovrebbe essere affiancata dall'urgenza soggettiva come elemento costitutivo. L'urgenza soggettiva è assente se dal comportamento del richiedente risulta chiaro che non ha fretta. Ciò si può ipotizzare, tra l'altro, se la parte richiedente attende un periodo di tempo più lungo prima di avviare la procedura di misura, pur essendo a conoscenza della violazione o della minaccia di violazione o se poteva o doveva esserne a conoscenza in buona fede. In considerazione del trattamento strutturalmente privilegiato della parte che presenta la domanda nel procedimento per l'adozione di un provvedimento, si può certamente esigere dalla parte che presenta la domanda, tenuto conto degli interessi della parte che si oppone alla domanda, che essa avvii il procedimento per l'adozione di un provvedimento il più immediatamente possibile. La durata ammissibile del periodo di attesa deve tuttavia essere determinata in ogni singolo caso. Il punto di partenza deve essere il tempo di cui la parte richiedente ha bisogno in buona fede per preparare la domanda di misura. Nei singoli casi, si deve tenere conto della complessità giuridica e fattuale del caso (in particolare del tempo necessario per i chiarimenti), degli sforzi di conciliazione o dei tentativi di diffida extragiudiziale. In assenza di circostanze particolari, tuttavia, un limite di tempo di tre mesi dalla conoscenza o dalla necessità di sapere è probabilmente il limite massimo. Il supporto dogmatico a livello di fatti è preferibile, perché la semplice attesa non può essere vista come un abuso di diritto. Inoltre, avrebbe il vantaggio che l'urgenza soggettiva dovrebbe in linea di principio essere resa credibile dalla parte richiedente.
3. Minaccia di svantaggio che non può essere facilmente rimediata.
a. Generalità e concetto di svantaggio
22 Per svantaggio si intende qualsiasi pregiudizio giuridico o di fatto della parte richiedente nella sua posizione giuridica sostanziale. Gli svantaggi possono essere di natura materiale, cioè economica, o immateriale e possono anche derivare dal semplice trascorrere del tempo nel procedimento. A questo proposito, lo svantaggio ai sensi dell'art. 261 cpv. 1 lett. b CCP si differenzia dallo svantaggio ai sensi dell'art. 319 lett. b punto 2 CCP e dell'art. 93 cpv. 1 lett. a FSCA. Lo svantaggio deve essere ancora imminente, cioè da un lato non deve ancora essersi verificato nella sua interezza e dall'altro deve essere credibile sulla base di indicazioni oggettive. La semplice possibilità di uno svantaggio non è sufficiente. Allo stesso modo, la parte che presenta la domanda non può accontentarsi di stabilire la credibilità della richiesta di ingiunzione o di fare riferimenti generici ai vantaggi del convenuto, ma deve dimostrare lo svantaggio (che non può essere facilmente rimediato) in modo giuridicamente adeguato. Non esiste una "presunzione di svantaggio" in questo senso.
b. Svantaggio particolare a cui non si può facilmente porre rimedio
23 Secondo la formulazione della legge, lo svantaggio sopra descritto deve essere di natura qualificata, ossia non deve essere facilmente compensato da un successivo esito positivo del procedimento. Una rinuncia a questo elemento qualificante, come talvolta indicato dalla dottrina sulla base del fatto che lo scopo dell'ordinamento giuridico è quello di evitare il più possibile gli svantaggi, deve essere respinta con fermezza, perché questa visione non tiene conto della chiara formulazione dell'art. 261 cpv. 1 lett. b CCP senza ulteriori giustificazioni. Inoltre, non riconosce che nel procedimento cautelare, l'esistenza della richiesta di ingiunzione deve essere credibile solo a causa di prove limitate e che, a questo proposito, esiste il rischio che la misura cautelare possa essere ordinata in modo errato. Sarebbe inaccettabile gravare la parte convenuta di questo rischio (e rinviarla a sua volta a un'eventuale richiesta di risarcimento danni ai sensi dell'art. 264 CCP), anche se la parte richiedente non subirebbe alcuno svantaggio significativo se le misure cautelari non venissero ordinate.
24 Uno svantaggio che non può essere facilmente compensato si afferma se non può essere compensato o non può essere completamente o totalmente compensato dal denaro. In dottrina e in giurisprudenza si discute se le pretese minacciate di adempimento reale costituiscano di per sé un tale svantaggio o se l'indennizzo completo possa essere ottenuto con un pagamento monetario sulla base di pretese contrattuali, extracontrattuali o di arricchimento o di gestione senza mandato, cosicché una misura cautelare presuppone un interesse speciale all'adempimento reale.
25 I sostenitori del primo punto di vista traggono dall'art. 97 CO una pretesa sostanziale incondizionata all'esecuzione reale, che deve essere assicurata mediante misure cautelari. Il risarcimento dei danni, in quanto prestazione secondaria di per sé, non può costituire una riparazione completa. L'opinione opposta ritiene che la giustificazione nella materia principale del procedimento di misura sia in ultima analisi ancora incerta, in considerazione del ridotto standard di prova e della restrizione delle prove, e in questo senso non può esserci una pretesa assoluta di prestazione reale. Questa incertezza doveva essere a spese della parte richiedente, in modo che uno svantaggio non facilmente compensabile potesse essere assunto solo se c'era (credibilmente) un interesse speciale nella prestazione reale. Inoltre, la richiesta di adempimento reale ha comunque dei limiti, poiché anche dopo una sentenza in ultima istanza, solo la richiesta di risarcimento danni rimane esecutiva. La Corte Suprema Federale, da parte sua, ha inizialmente ritenuto, in una precedente decisione, che il mancato guadagno, che può essere fatto valere attraverso un'azione di risarcimento danni, non costituisce uno svantaggio che non può essere facilmente compensato. In decisioni successive, ha ancora descritto questa visione come giustificabile o non arbitraria, ma poco dopo l'ha almeno implicitamente respinta per quanto riguarda le richieste non rilevanti.
26 A mio avviso, sembra più convincente richiedere un interesse speciale all'effettivo adempimento, poiché ogni pretesa legale e ogni rinvio dell'effettivo adempimento è associato a un rischio non trascurabile di inadempimento, cosicché, in considerazione dello svantaggio del convenuto nel procedimento per l'adozione del provvedimento, questo non può essere considerato uno svantaggio sufficientemente rilevante a cui non si possa porre facilmente rimedio. Tuttavia, per quanto si possa vedere, la disputa dogmatica non ha praticamente alcun effetto pratico. A mio avviso, ciò è dovuto principalmente al fatto che i sostenitori del requisito dell'interesse speciale all'adempimento reale lo affermano regolarmente nei casi in cui i sostenitori della pretesa incondizionata all'adempimento reale ritengono che il rinvio alla pretesa secondaria (pecuniaria) sia particolarmente discutibile, vale a dire, tra l'altro, in caso di svantaggi o interessi irrilevanti, in caso di svuotamento o indebolimento della pretesa all'adempimento reale, in caso di difficoltà probatorie e in caso di dubbia solvibilità del convenuto. Tuttavia, la discussione sul pregiudizio rimane una questione delicata nella pratica, che comporta una certa discrezionalità da parte del tribunale.
27 Di seguito, senza pretesa di esaustività, verrà fornita una breve panoramica della prassi recente. Uno svantaggio che non può essere facilmente compensato è stato affermato nei casi di violazione di diritti assoluti o immateriali, difficoltà nel provare il danno o il nesso di causalità, confusione del mercato, dubbia solvibilità del convenuto, imminente perdita di uno dei principali mezzi di prova, "imminente difficoltà" nel condurre una causa dopo il pagamento dell'importo della garanzia, o significativa restrizione della libertà economica di movimento. D'altra parte, in numerosi casi i tribunali hanno anche riscontrato che uno svantaggio concreto non era stato rivendicato o reso credibile in modo giuridicamente sufficiente. In singoli casi, è stato negato uno svantaggio dovuto a una dichiarazione di indennizzo.
c. Principio di proporzionalità: soppesare gli interessi e gli svantaggi del convenuto?
i. Parere in dottrina e giurisprudenza
28 È controverso in che misura gli svantaggi della controparte debbano essere presi in considerazione nell'ambito della prognosi di svantaggio per la disposizione di misure cautelari.
29 La giurisprudenza del Tribunale federale è altalenante. In precedenti decisioni sul diritto dei brevetti, il Tribunale federale ha affermato che se i requisiti sono soddisfatti, una misura deve essere adottata "indipendentemente dal fatto che e quanto gravemente possa svantaggiare l'opponente alla domanda". La legge prendeva in considerazione solo l'eventuale svantaggio dell'opponente, consentendo al giudice di richiedere alla parte richiedente di fornire una garanzia (ora art. 264 cpv. 1 CCP). Nulla vietava al tribunale di fissare la cauzione a un livello tale da poter risarcire l'intero danno dopo la causa principale. Un'effettiva ponderazione degli svantaggi trasformerebbe l'ordinamento giuridico nel suo contrario. Tuttavia, solo due anni dopo aver confermato questa giurisprudenza, il Tribunale federale ha stabilito, in una controversia in materia di concorrenza sleale, che gli interessi o gli svantaggi delle parti devono essere attentamente soppesati in una richiesta di revoca provvisoria di un divieto di fornitura, senza motivare in modo dettagliato la relativa deviazione dalla sua precedente giurisprudenza. Il requisito di una ponderazione completa degli interessi e degli svantaggi è stato successivamente confermato in relazione a un divieto di concorrenza nell'ambito del diritto del lavoro e poi in modo generale, poiché non era chiaro perché la prognosi degli svantaggi dovesse essere effettuata secondo regole diverse in diversi settori del diritto. Almeno in quest'ultima decisione, la Corte Suprema Federale si è sentita in dovere di commentare la divergente giurisprudenza precedente. Ha affermato che nel caso in esame, a differenza delle precedenti decisioni in materia di diritto brevettuale, esisteva un obbligo contrattuale tra le parti e, inoltre, si trattava di un'esecuzione provvisoria. A mio avviso, è piuttosto dubbio che l'esistenza di un rapporto contrattuale possa effettivamente essere rilevante per i presupposti della tutela giuridica provvisoria. In ogni caso, anche le decisioni in materia di diritto dei brevetti riguardavano essenzialmente l'esecuzione provvisoria, ossia la richiesta di provvedimenti ingiuntivi. Nella sua più recente giurisprudenza in materia di CCP, il Tribunale Federale assume ancora una volta, in relazione a una controversia sul marchio, che non è necessaria una ponderazione degli svantaggi grazie alla possibilità di obbligare la parte richiedente a fornire una garanzia. "Il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable (...); il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées".
30 Alla luce di questa altalenante giurisprudenza della Corte Suprema, non sorprende che la questione trovi risposte diverse anche nella dottrina e nella giurisprudenza cantonale. Una parte considerevole della dottrina richiede di soppesare gli svantaggi della parte richiedente nel caso in cui non vengano ordinate le misure provvisorie con quelli della parte avversa nel caso in cui vengano ordinate le misure provvisorie. Ci sono differenze sfumate, tra l'altro, sul fatto che nella prognosi degli svantaggi si debba tener conto di tutti gli svantaggi o solo di quelli non facilmente rimediabili. In alcuni casi, la ponderazione degli interessi e degli svantaggi è dogmaticamente ancorata a un requisito indipendente di "proporzionalità in senso stretto" e non alla previsione di svantaggi. Per giustificare una ponderazione completa degli interessi e degli svantaggi, le argomentazioni si basano essenzialmente sul principio costituzionalmente sancito dell'uguaglianza dei diritti (art. 8 par. 2 BV) e sul principio della parità procedurale delle armi (art. 29 par. 1 BV), nonché sul principio di proporzionalità (art. 5 par. 2 BV e art. 36 par. 3 BV). Questi principi richiedono che, anche nell'ambito dei provvedimenti provvisori, si cerchi un equilibrio tra gli interessi della parte che presenta la domanda e quelli della controparte. Inoltre, la ponderazione completa degli interessi dovrebbe essere vista come una correlazione alla riduzione strutturale della garanzia di correttezza nella procedura di misura. Al contrario, un'altra parte della dottrina ritiene che nell'ambito dell'esame della domanda non avvenga una ponderazione globale degli interessi o degli svantaggi, ma che il test di proporzionalità nel senso della necessità e dell'esigenza sia rilevante solo a livello del contenuto della misura. I loro rappresentanti sostengono che non esiste una base giuridica per una ponderazione così completa degli interessi e degli svantaggi. Lo statuto di un bilanciamento completo degli interessi porta a una commistione tra i presupposti per un'ordinanza e la struttura del provvedimento, che non è prevista dalla legge. Se esisteva una richiesta di ingiunzione e un motivo per farlo, il tribunale non aveva più la discrezionalità di decidere. Infine, anche il metodo della prognosi completa degli svantaggi mancava di praticabilità, poiché la quantificazione degli svantaggi o la loro pesatura portava solo a una "pseudo-accuratezza" e gonfiava notevolmente la procedura di misurazione.
ii. Valutazione e parere
31 La disputa dogmatica viene occasionalmente descritta come "non di natura pratica". A mio avviso, ciò è corretto solo per quanto riguarda la questione se la ponderazione globale degli interessi e degli svantaggi debba essere considerata come parte della prognosi degli svantaggi o come requisito indipendente per un ordine di "proporzionalità in senso stretto". Di rilevanza pratica, invece, è la questione se sia necessaria una ponderazione completa degli interessi e degli svantaggi come presupposto della misura o se gli interessi della controparte siano presi in considerazione nel contenuto della misura solo nell'ambito di un test di proporzionalità limitato all'adeguatezza e alla necessità, cioè senza un esame della ragionevolezza o della proporzionalità in senso stretto.
32 Secondo la formulazione della legge, il tribunale adotta "le misure cautelari necessarie" (art. 261 cpv. 1 CCP). Secondo il Dispaccio, una misura è necessaria se è idonea e necessaria in termini di tempo e di oggetto per prevenire lo svantaggio (non facilmente recuperabile) della parte richiedente o per proteggere la sua pretesa credibile. A tal fine, il Consiglio federale fa riferimento alle vecchie decisioni in materia di diritto dei brevetti, che non richiedevano una ponderazione completa degli svantaggi e degli interessi. Il CCP non fornisce indicazioni per una considerazione degli svantaggi o degli interessi della controparte a livello di requisiti per un'ordinanza o per un'effettiva discrezionalità decisionale del tribunale. Al contrario, va sistematicamente notato che l'art. 261 cpv. 1 CCP, a differenza dell'art. 266 lett. c CCP per le misure contro i media, non uniforma il requisito della proporzionalità (almeno in senso stretto) nel diritto positivo.
33 Da un punto di vista teleologico, le misure cautelari servono a garantire l'applicazione del diritto sostanziale per quanto riguarda la durata del procedimento principale. Va tenuto presente che, dopo lo svolgimento del procedimento principale, è in linea di principio irrilevante quanto la decisione sul procedimento principale incida gravemente sulla posizione giuridica della controparte o, nel peggiore dei casi, ne metta addirittura in pericolo l'esistenza. Certo, si può obiettare che la pretesa sostanziale della parte ricorrente è tutelata solo nei procedimenti sommari con uno standard di prova ridotto e una limitazione delle prove. Questo è corretto di per sé, ma la decisione sulla misura decide funzionalmente sulla sopportazione del "rischio di svantaggio" per la durata del procedimento principale. L'approccio opposto porterebbe anche a un grave indebolimento della tutela giuridica precauzionale, in quanto una misura precauzionale generalmente non verrebbe adottata, soprattutto nel caso di atti di violazione economicamente significativi (il cui divieto generalmente minaccerebbe anche l'esistenza della parte che ha commesso la violazione). In linea di principio, sono quindi d'accordo con l'opinione che si astiene da una ponderazione completa degli interessi a livello dei presupposti dell'ordinanza e prende in considerazione solo la proporzionalità, limitata all'adeguatezza e alla necessità, o gli interessi della controparte a livello del contenuto della misura.
D. Esame da parte del tribunale del diritto all'ingiunzione e dei motivi dell'ingiunzione stessa
1. Generale
34 La parte che presenta la domanda deve rendere credibile la richiesta di ingiunzione e i motivi della stessa (art. 261 cpv. 1 CCP). Nei procedimenti ingiuntivi in contraddittorio, l'opponente deve inoltre rendere credibili solo le proprie difese e obiezioni. Si applica la ripartizione generale dell'onere della prova ai sensi dell'art. 8 CC, il cosiddetto "onere della credibilità". Tuttavia, a causa del ridotto standard di prova, questo aspetto è probabilmente di minore importanza, in quanto una decisione di "onere prima facie" è concepibile solo nel caso di identici gradi di probabilità dei fatti giuridicamente rilevanti asseriti.
35 Poiché il procedimento per i provvedimenti è un procedimento sommario (art. 248 lett. d CCP), le parti possono, in linea di principio, utilizzare i documenti solo per stabilire prove prima facie (art. 254 cpv. 1 CCP). Altre prove sono ammissibili solo se non ritardano significativamente il procedimento, se lo scopo del procedimento lo richiede o se il tribunale deve accertare i fatti d'ufficio (art. 254 cpv. 2 CCP). Soprattutto nel caso di questioni tecniche, tuttavia, il tribunale dovrà regolarmente richiedere la consulenza di esperti sotto forma di una breve perizia se non dispone di competenze proprie.
2. Il concetto di prova prima facie
36 Secondo la giurisprudenza della Corte Suprema Federale, un fatto è credibile se il giudice ritiene, sulla base di aspetti oggettivi, che il fatto asserito si sia effettivamente verificato in quel modo, anche se non si può escludere che sarebbe potuto essere altrimenti. Lo standard di prova nel procedimento di misura è quindi ridotto rispetto allo standard di prova della piena convinzione del giudice che si applica nel procedimento principale. Ciononostante, è bene che le parti provino i fatti a loro carico, per quanto possibile, in base agli standard di prova.
37 In dottrina e in giurisprudenza si discute se lo standard di prova della prova prima facie nei procedimenti per i provvedimenti sia variabile o se sia un limite decisionale da applicare in tutti i casi. Parte della dottrina e della giurisprudenza postulano, ad esempio, requisiti più elevati per la prova prima facie se le misure cautelari in questione sono particolarmente drastiche o se si tratta di misure di esecuzione equivalenti a un provvedimento esecutivo provvisorio. Altri autori e tribunali respingono tale gradazione di prove prima facie per mancanza di base giuridica, in un'ottica di parità procedurale delle armi o con riferimento alla certezza del diritto. Tuttavia, il tribunale potrebbe soddisfare le esigenze specifiche del singolo caso nell'ambito della valutazione delle prove, così come imporre requisiti diversi sul modo in cui la soglia della prova prima facie deve essere raggiunta. Sebbene la Corte Suprema Federale abbia ritenuto che la qualificazione del tipo di misura cautelare sia decisiva per lo standard di prova prima facie nel caso di una clausola di non concorrenza cautelare, ha espressamente respinto "uno standard di prova variabile", almeno per quanto riguarda lo standard di prova della cosiddetta "overwhelming probability", per cui a mio avviso la giurisprudenza non è chiara.
38 A mio avviso, la controversia sull'applicazione di uno standard di prova flessibile o di uno standard di prova astratto con considerazione del singolo caso nella valutazione delle prove sembra essere prevalentemente di natura teorica, senza alcuna conseguenza pratica associata a tale regola. Ciò è supportato anche dal fatto che il concetto di prova prima facie è stato descritto in numerosi modi, alcuni dei quali vanno probabilmente visti sullo sfondo dell'idea di uno standard di prova flessibile, e che non è stata effettuata una sistematizzazione dettagliata e a questo proposito sembra spesso casuale la formulazione utilizzata dai tribunali. In questo senso, è probabile che nella pratica si ottenga un risultato simile, indipendentemente dal fatto che il tribunale definisca lo standard di prova della prova prima facie in modo flessibile o che consideri lo standard di prova astratto da soddisfare più o meno rapidamente nel contesto della valutazione delle prove. Tuttavia, da un punto di vista pratico, va notato che la questione del corretto (eventualmente anche flessibile) standard di prova è in linea di principio una questione di diritto, mentre il raggiungimento del corretto (flessibile o astratto) standard di prova è considerato una questione di fatto nel contesto della valutazione delle prove. Questa distinzione è rilevante soprattutto in considerazione dei motivi limitati di reclamo nei procedimenti di appello contro le decisioni sui provvedimenti, che sono solo soggetti a ricorso (cfr. art. 320 CCP). Nei procedimenti giudiziari federali, invece, di solito si può lamentare solo la violazione dei diritti costituzionali nel caso di decisioni su provvedimenti (art. 98 BGG). Per ragioni dogmatiche, ritengo che l'adozione di uno standard probatorio astratto sia da caldeggiare, in quanto da un lato le parti hanno il diritto di conoscere in anticipo il grado di convincimento richiesto al giudice e dall'altro non vi è in definitiva alcuna base giuridica e alcuna necessità di una diversa interpretazione del concetto di prova prima facie all'interno della stessa disposizione.
3. Caso prima facie / intensità dell'esame
39 Oltre all'esistenza dei fatti che danno origine alla pretesa, il concetto di prova prima facie dovrebbe, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, includere anche l'esame della possibilità che la pretesa fatta valere derivi da tali fatti. In linea di principio, nel procedimento del provvedimento è stato effettuato solo un esame sommario. La richiesta della parte firmataria doveva essere tutelata come misura cautelare se non si fosse rivelata inutile sulla base dei fatti credibili che avevano dato origine alla richiesta. In pratica, viene effettuato un esame giuridico più approfondito che corrisponde all'aumento dei requisiti per la prova prima facie dei fatti che danno origine alla richiesta, come nel caso delle misure di esecuzione o dell'esecuzione provvisoria. In questi casi, la tutela legale precauzionale dovrebbe essere concessa solo se la richiesta appare promettente o legalmente giustificata sulla base dell'esame sommario.
40 Il caso prima facie della giustificazione giuridica incontra critiche giustificate in dottrina, poiché qui si confondono dogmaticamente questioni di fatto e di diritto. Il caso prima facie, come contrasto (giuridico) allo standard di prova rigoroso, può di per sé riferirsi solo ai fatti (fondanti la domanda). La probabile fondatezza giuridica della richiesta di ingiunzione, invece, può essere esaminata solo in modo più o meno approfondito. A questo proposito, lo standard della prova prima facie potrebbe al massimo essere applicato per analogia. In assenza di una disposizione di legge, tuttavia, non è consentito imporre alle parti, in particolare alla parte che presenta la domanda, l'onere di dimostrare prima facie la situazione giuridica, poiché la domanda di ingiunzione può essere presentata senza una giustificazione giuridica (si veda l'art. 221 comma 3 in combinato disposto con l'art. 219 CCP).
41 In dottrina si discute poi se sia giustificata una riduzione della profondità dell'esame giuridico nel procedimento per i provvedimenti. La valutazione di questa questione è difficile anche perché, a quanto pare, non sono ancora stati sviluppati criteri generali-astratti per distinguere tra la mera sintesi (eventualmente aumentata) e l'esame dettagliato della situazione giuridica. Tuttavia, nella misura in cui il tempo lo consente, il tribunale non emetterà comunque un "ordine leggero", ma valuterà la situazione giuridica in modo completo, motivo per cui gli effetti della controversia si manifesteranno probabilmente piuttosto raramente nella pratica. Da un punto di vista dottrinale, il principio "iura novit curia", che si applica anche al procedimento per i provvedimenti, si esprime soprattutto a favore di un esame giuridico completo sulla base dei fatti (credibilmente presentati). Va inoltre considerato che l'emissione di una misura cautelare non solo costituisce un pregiudizio di fatto al merito della causa, ma anche una grave lesione degli interessi della controparte. Per questo motivo, anche il "principio della parità di condizioni" o della parità procedurale delle armi richiede un esame giuridico completo. In questo contesto, l'opinione della Corte Suprema Federale secondo cui è sufficiente, in un procedimento per ingiunzione, che la richiesta di ingiunzione non appaia futile è da respingere in linea di principio, in linea con quella che è probabilmente la dottrina predominante. Piuttosto, è generalmente richiesto che la richiesta sia legalmente giustificata alla luce dei fatti (credibilmente presentati). Nel farlo, il tribunale sarà guidato in primo luogo dalla legge, dalla giurisprudenza del Tribunale federale o dalla dottrina prevalente, e in secondo luogo dovrà prendere una decisione doverosa nel singolo caso. Va notato, tuttavia, che l'esame completo nella procedura di misura non è definitivo.
III. Costituzione di una garanzia da parte del convenuto
42 Il tribunale può astenersi dal disporre misure cautelari se la parte convenuta fornisce una garanzia adeguata (art. 261 cpv. 2 CCP). Alla luce di ciò, tuttavia, la fornitura di sicurezza non scongiura la misura cautelare, ma è essa stessa - in quanto espressione del principio di proporzionalità a livello di contenuto della misura - la misura cautelare a contenuto speciale. La costituzione di una cauzione può quindi essere ordinata solo se sono soddisfatti i requisiti per l'emissione di una misura cautelare.
43 Funzionalmente, la prestazione di garanzie da parte dell'opponente ai sensi dell'art. 261 cpv. 2 c.p.c. - a differenza di quella della parte richiedente ai sensi dell'art. 264 cpv. 2 c.p.c. - non ha lo scopo di attenuare le conseguenze di una misura cautelare ingiustificata, ma piuttosto di soddisfare effettivamente il bisogno di protezione della parte richiedente. Questo è il nocciolo della questione, ed è il motivo per cui la costituzione di una garanzia da parte del convenuto non solo in base al diritto previgente, ma anche in base al CCP, ha un'esistenza "a tappezzeria" in dottrina e in giurisprudenza. Se esiste la minaccia di uno svantaggio che non può essere facilmente rimediato, la garanzia fornita dal convenuto, intesa come garanzia puramente monetaria, difficilmente può soddisfare appieno l'esigenza di tutela giuridica del richiedente, poiché la garanzia è solo un mezzo per assicurare l'esecuzione di un'eventuale richiesta di risarcimento danni. Il deposito non è quindi adatto a eliminare le difficoltà probatorie in relazione alla richiesta di risarcimento danni o a fornire un sollievo per i minacciati svantaggi immateriali. D'altra parte, se una semplice cauzione dovesse essere sufficiente a soddisfare l'esigenza di tutela giuridica del richiedente, il motivo dell'ingiunzione, ossia l'inconveniente non facilmente rimediabile, non dovrebbe essere indicato di per sé, in modo che non si ponga la questione dell'adeguata prestazione di cauzione da parte del convenuto. Pertanto, si afferma giustamente che il convenuto può regolarmente smentire i problemi di solvibilità solo fornendo garanzie.
44 Non sembra essere del tutto chiarito se, oltre al deposito in contanti, siano ammissibili altri tipi di garanzia nel senso di un'applicazione analoga dell'art. 100 cpv. 1 CCP. In dottrina, ad esempio, si sostiene che una garanzia adeguata potrebbe consistere nel fatto che l'oggetto d'acquisto contestato sia depositato in modo tale da non potervi accedere o che lo stato presumibilmente illecito sia rimosso. D'altra parte, una semplice dichiarazione scritta da parte dell'opponente non è generalmente sufficiente come garanzia adeguata. Si discute anche se una dichiarazione di cessazione dell'attività contenente la promessa di una sanzione massiccia e specificamente designata in caso di violazione possa fungere da garanzia adeguata. Una parte della dottrina respinge questa ipotesi, in quanto la penale contrattuale, anche se consistente, non può coprire più dello svantaggio effettivamente subito, ma non costituisce una penale e l'eccedenza dovrebbe essere liberata dal convenuto nel procedimento di risarcimento danni. A mio avviso, questo ragionamento deve essere respinto. Nella misura in cui il deposito cauzionale ai sensi dell'art. 261 cpv. 2 CCP è strutturato come una penale contrattuale, la sua valutazione si basa sul diritto sostanziale, ossia sul Codice delle obbligazioni generale. Ai sensi dell'art. 161 cpv. 1 CO, la penale contrattuale decade anche se il creditore non ha subito alcun danno. In questo contesto - fatta salva una penale contrattuale eccessivamente elevata ai sensi dell'art. 163 cpv. 3 CO - è dovuta l'intera penale contrattuale anche se l'eventuale danno effettivo è inferiore alla penale. Tuttavia, se il convenuto emette una dichiarazione di cessazione dell'attività garantita da una massiccia sanzione contrattuale, la richiesta di provvedimenti ingiuntivi, ovvero il rischio di prima infrazione o di reiterazione, dovrebbe regolarmente cessare di esistere, cosicché la questione del deposito cauzionale non si pone nemmeno.
45 Poiché il principio di disposizione si applica anche ai procedimenti per ingiunzione, il convenuto deve presentare, insieme alla risposta alla domanda, un'istanza per la costituzione di una cauzione, che - nella misura in cui ci si può aspettare che lo faccia - dimostri il tipo e la portata della cauzione. Tuttavia, è anche possibile fornire successivamente la sicurezza per revocare una misura cautelare già ordinata. Infine, la formulazione della legge all'art. 261 cpv. 2 c.p.c. parla di "fornisce", il che indica che non è importante la richiesta o l'offerta di fornire garanzie, ma l'effettiva fornitura delle stesse da parte del convenuto. Ciò corrisponde anche alla giurisprudenza piuttosto rigida della Corte Suprema Federale sotto la legge precedente. In dottrina questo aspetto viene talvolta criticato, in quanto in questo caso l'intervistato non sa nemmeno quanto dovrebbe essere alta la cauzione adeguata. In realtà, alla corte dovrà essere concessa una certa flessibilità in termini di tempo a causa di considerazioni teleologiche. Di norma, è probabile che l'organo giurisdizionale che intende accettare la cauzione fissi un termine per la costituzione della stessa dopo l'audizione della parte richiedente. Tuttavia, è anche possibile far dipendere la decisione sulla misura dal fatto che la cauzione ordinata non venga ricevuta entro il termine stabilito. Il tribunale ha la facoltà di decidere quale linea di condotta adottare e ciò dipenderà probabilmente in larga misura dalle circostanze del singolo caso. Al contrario, il tribunale non ha alcuna discrezionalità - contrariamente alla formulazione della legge "può" - per quanto riguarda la richiesta di un deposito cauzionale, a condizione che il convenuto abbia presentato una domanda sufficiente e che il tribunale ritenga la cauzione adeguata.
IV. Procedura per l'emissione di misure cautelari
A. Giurisdizione nelle cause interne
1. Giurisdizione locale
a. Generale
46 Ai sensi dell'art. 13 c.p.c., salvo che la legge non disponga diversamente, il giudice del luogo in cui è attribuita la competenza sulla questione principale (lett. a) o in cui il provvedimento deve essere eseguito (lett. b) è obbligatoriamente competente a disporre misure cautelari. L'art. 13 c.p.c. prevede per la parte richiedente un foro obbligatorio alternativo al foro competente per la causa principale o al luogo di esecuzione del provvedimento. La parte che presenta la richiesta deve stabilire i fatti che danno origine alla giurisdizione. Se i fatti sono doppiamente rilevanti, il giudice deve, in linea di principio, considerare in primo luogo le affermazioni della parte che presenta la domanda quando esamina la competenza.
47 Il foro competente nel luogo in cui è attribuita la competenza a conoscere del merito è determinato in base alle norme generali sulla competenza di cui agli artt. 9 e segg. o agli artt. 20 e segg. CCP. Il luogo di esecuzione è "quando il contenuto della misura cautelare deve essere reso direttamente effettivo dall'applicazione della coercizione legale". Dipende essenzialmente dal contenuto della richiesta di misura. Nel caso di provvedimenti cautelari, di solito è nel luogo in cui si trova l'oggetto da garantire e nel caso di provvedimenti esecutivi nel luogo di esecuzione o di adempimento dell'ingiunzione.
b. Diritto di scelta della parte richiedente / problemi di coordinamento
48 L'art. 13 CCP dà alla parte richiedente il diritto di scegliere tra il foro competente del luogo dell'azione principale e quello del luogo di esecuzione. Poiché la legge non contiene una corrispondente differenziazione, questo diritto di scelta esiste in linea di principio sia per le misure cautelari prima che per quelle durante la pendenza del procedimento principale.
49 Secondo l'opinione prevalente, tuttavia, il diritto di scelta della parte richiedente è limitato se il procedimento principale è già in corso. In questo caso, la parte richiedente non dovrebbe più poter scegliere tra tutti i potenziali tribunali per l'azione principale, ma solo tra quello in cui l'azione principale è pendente e quello del luogo di esecuzione. Questo punto di vista deve essere accettato. Infatti, mentre l'azione principale è già pendente, in linea di principio non esiste un'ulteriore giurisdizione nell'azione principale che possa essere invocata per il procedimento esecutivo ai sensi dell'articolo 13, lettera a), del PCC, a causa dell'effetto di interdizione del procedimento pendente (azione principale) (cfr. articolo 64, paragrafo 1, lettera a), del PCC). Inoltre, questo punto di vista è supportato da considerazioni di economia processuale, in quanto due diversi tribunali di merito non dovrebbero occuparsi contemporaneamente di questioni simili.
50 Secondo l'opinione prevalente, l'esercizio del diritto di scegliere il procedimento di misura prima della pendenza dell'azione principale non obbliga la parte richiedente - in assenza di un effetto di fissazione della domanda di misura - a condurre l'azione di prosecuzione o l'azione principale davanti al giudice scelto per il procedimento di misura. Questo punto di vista è condivisibile de lege lata, anche se de lege ferenda, a mio avviso, bisognerebbe valutare se in questa situazione vi siano anche ragioni procedurali-economiche importanti per non avere due diversi potenziali tribunali di istanza principale che si occupano di questioni simili nella stessa controversia.
51 Il diritto di scelta della parte firmataria apre di conseguenza un'opzione di forum shopping che vale la pena di prendere in considerazione nella consulenza legale. È possibile, ad esempio, sfruttare le differenze esistenti tra la giurisdizione nazionale e quella intercantonale, sfidare il convenuto nel procedimento per la misura mentre l'azione principale è pendente presso il tribunale del luogo di esecuzione e quindi aprire un "secondo fronte" o, dopo una decisione negativa sulla misura, avviare il procedimento per l'azione principale presso un tribunale alternativo (possibilmente più ben intenzionato e non pre-giudicato).
c. Accordi di scelta del foro
52 In considerazione del carattere imperativo dell'art. 13 CCP, è inammissibile la stipula di un accordo sulla giurisdizione che riguardi esclusivamente la competenza a emettere provvedimenti cautelari (cfr. art. 9 par. 2 CCP). È discutibile, tuttavia, in che misura l'accordo sulla giurisdizione nel ricorso principale influisca sulla competenza ad adottare misure ai sensi dell'art. 13 CCP.
53 Secondo l'opinione prevalente, l'effetto di proroga e di deroga di un accordo sul foro competente per l'azione principale incide sulla competenza a prendere provvedimenti nel luogo dell'azione principale (art. 13 lett. a c.p.c.), sebbene anche in caso di accordo esclusivo sul foro competente per l'azione principale permanga la competenza a prendere provvedimenti nel luogo dell'esecuzione (art. 13 lett. b). Questo punto di vista è condivisibile. L'art. 13 lett. a del CCP non disciplina di per sé i principali tribunali rilevanti ai fini della competenza ad agire, ma rimanda alle norme generali sulla competenza. Se un accordo sul foro competente è ammissibile nell'azione principale, il suo effetto di proroga e di deroga deve incidere indirettamente sull'ambito di applicazione dell'art. 13 lett. a CCP. Tuttavia, oltre al tribunale (se del caso, anche in via esclusiva) concordato per il procedimento principale, continua a esistere la giurisdizione di misura del luogo di esecuzione, in quanto tale giurisdizione di misura è direttamente dichiarata obbligatoria dall'art. 13 lett. b CCP.
2. Competenza per materia
54 La giurisdizione sostanziale e funzionale è in linea di principio disciplinata dal diritto cantonale (art. 4 cpv. 1 CCP). Esiste un'eccezione se il CCP prevede che una controversia sia giudicata da un unico tribunale cantonale (art. 5 comma 1 CCP) o se un cantone prevede un tribunale commerciale per le controversie commerciali (art. 6 comma 1 CCP). In questi casi, questo tribunale è anche obbligatoriamente competente a ordinare misure cautelari prima della pendenza dell'azione principale (art. 5 comma 2 e art. 6 comma 2 CCP). Secondo l'opinione prevalente, lo stesso vale - anche se non ancora previsto dalla legge - nel contesto di un'azione diretta davanti al tribunale superiore (art. 8 CCP).
55 In dottrina, se la parte attrice (o ricorrente) può scegliere tra il tribunale commerciale e il tribunale ordinario ai sensi dell'art. 6 cpv. 3 c.p.c., si sostiene per ragioni di economia processuale che la scelta del tribunale competente per il procedimento di misura consuma la scelta del tribunale nel procedimento principale. A mio avviso, questo punto di vista deve essere respinto, nonostante gli indiscussi vantaggi procedurali ed economici di tale approccio. La richiesta di un provvedimento non ha alcun effetto fissativo sul procedimento principale per quanto riguarda la giurisdizione locale. Da un punto di vista sistematico, null'altro può valere per la competenza per materia, tanto più che, a seconda della costellazione concreta, un tribunale commerciale non deve necessariamente esistere nel luogo alternativo (locale) di giurisdizione. Anche l'argomento dell'economia processuale viene meno perché l'attuale art. 13 CCP consente il forum shopping. Questa decisione deve essere accettata de lege lata.
B. Circostanze internazionali
1. Giurisdizione
a. Giurisdizione internazionale ai sensi dell'IPRG
i. Generale
56 Nell'ambito di applicazione dell'IPRG, ai sensi dell'art. 10 IPRG, i tribunali o le autorità svizzere competenti per il merito (lett. a) o per il luogo in cui il provvedimento deve essere eseguito (lett. b) sono competenti a ordinare misure provvisorie; inoltre, nei capitoli speciali dell'IPRG sono previste ulteriori competenze specifiche per le misure. A differenza della disposizione precedente, la disposizione basata sull'art. 13 CCP non disciplina più solo la giurisdizione internazionale, ma anche quella locale.
57 Per quanto riguarda la determinazione del foro competente nel luogo in cui si svolge l'azione principale, si devono prendere in considerazione le disposizioni pertinenti del DPI. Per quanto riguarda il luogo di esecuzione, invece, si può fare riferimento in linea di principio alle osservazioni sull'art. 13 CCP.
ii. Diritto di scelta della parte richiedente / problemi di coordinamento
58 L'art. 10 DPI dà alla parte richiedente il diritto di scegliere tra il foro competente del luogo dell'azione principale e quello dell'esecuzione. Sebbene l'art. 10 IPRG - così come l'art. 13 CCP - non distingua tra misure cautelari prima e durante la pendenza del procedimento principale, la portata del diritto di scegliere quando il procedimento principale straniero o svizzero è pendente è contestata nei dettagli.
59 In base alla Willkürkognition, il Tribunale federale ha tutelato sia l'opinione secondo cui il tribunale svizzero può in ogni caso avere una competenza sussidiaria basata sul foro competente dell'azione principale se il tribunale straniero già adito non ha disposto alcuna misura cautelare, sia l'opinione secondo cui l'indiscussa competenza internazionale del tribunale straniero sull'azione principale esclude la disposizione di misure cautelari basate sul foro competente dell'azione principale. Anche sulla dottrina i pareri sono discordanti. Ci sono probabilmente ragioni migliori per negare ai tribunali svizzeri la competenza a ordinare misure sulla base di un potenziale foro competente svizzero per la questione principale in un procedimento estero pendente sulla questione principale. Si può sostenere che, nonostante la sospensione del procedimento principale (art. 9 IPRG), non è garantito che una decisione (provvedimento) riconoscibile in Svizzera possa essere emessa in un procedimento principale straniero già pendente e che il diritto svizzero ha una responsabilità residua per la tutela effettiva dei diritti soggettivi delle parti interessate. Tuttavia, a mio avviso, è sufficiente a tal fine fornire alla parte richiedente la competenza per la misura alternativa presso il luogo di esecuzione svizzero. Anche se il procedimento principale è pendente in Svizzera, la parte richiedente non può (come nel caso dell'art. 13 CCP) scegliere un altro potenziale tribunale svizzero per il procedimento principale.
60 Contrariamente a quanto previsto dall'art. 13 CCP, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il luogo di esecuzione presso la sede svizzera non è disponibile incondizionatamente se il procedimento principale è già pendente all'estero. Secondo la giurisprudenza sull'art. 10 aIPRG, che deriva dal diritto internazionale in materia di divorzio, è richiesta una maggiore necessità o urgenza per l'emissione di provvedimenti nazionali affinché la giurisdizione emetta provvedimenti nel luogo di esecuzione svizzero quando è in corso un procedimento principale estero. Secondo il Tribunale federale, ciò va affermato nei seguenti gruppi di casi: (i) se la legge applicabile dal tribunale straniero non ha una disposizione paragonabile all'art. 276 CCP; (ii) se le decisioni sui provvedimenti del tribunale straniero per il divorzio non possono essere eseguite presso il domicilio svizzero delle parti; (iii) se devono essere ordinati provvedimenti per garantire una futura esecuzione su beni in Svizzera; (iv) se c'è un pericolo imminente o (v) se non ci si può aspettare che il tribunale straniero decida entro un periodo di tempo ragionevole. Il Tribunale federale ha dapprima fatto riferimento a questa giurisprudenza in una controversia di diritto successorio in relazione all'art. 10 aIPRG e poi l'ha confermata anche in base all'art. 10 IPRG.
61 Sembra discutibile che questa giurisprudenza consolidata del Tribunale federale sia convincente sotto tutti gli aspetti. A prima vista, si potrebbe sostenere che, per il rispetto del giudice straniero già investito della questione e per l'ideale dell'unità decisionale internazionale, non sarebbe opportuno affermare una giurisdizione incondizionata sul luogo di esecuzione svizzero. Tuttavia, questo argomento è solo parzialmente convincente se si considera che il riconoscimento e l'esecutività di decisioni straniere su misure ai sensi del PIDCP in molti casi non sono garantiti da decisioni della Corte suprema. D'altra parte, il fatto che i provvedimenti cautelari di un tribunale possano di solito essere eseguiti in modo più rapido e agevole nel luogo di esecuzione depone a favore di una competenza alternativa incondizionata nel luogo di esecuzione, soprattutto nei rapporti internazionali. In questo contesto, sembra opportuno che il requisito di maggiore necessità o urgenza richiesto dalla Corte Suprema Federale sia inteso in modo generico.
62 Infine, non sembra chiaro se i requisiti restrittivi per invocare il luogo di esecuzione debbano essere applicati anche nel caso di procedimenti principali già pendenti in Svizzera. A mio avviso, a questa domanda si potrebbe certamente rispondere in modo affermativo - in considerazione dell'interesse di gran lunga minore della parte richiedente a una misura giurisdizionale nel luogo di esecuzione svizzero se l'azione principale è pendente davanti a un tribunale svizzero anziché a uno straniero. Tuttavia, poiché l'art. 10 IPRG si basa in larga misura sull'art. 13 CCP e in esso è consentito un corrispondente forum shopping, vi sono probabilmente ragioni migliori per affermare una giurisdizione alternativa per l'adozione di misure nel luogo di esecuzione svizzero se il procedimento principale è pendente in Svizzera, soprattutto perché in linea di principio non vi è alcuna base giuridica esplicita per i requisiti restrittivi.
iii. Accordi sulla giurisdizione
63 Secondo la dottrina prevalente, l'effetto di proroga e di deroga di un accordo di scelta del foro nella causa principale si riflette anche sulla competenza del giudice del luogo in cui si svolge la causa principale (art. 10 lett. a RGPI), cosicché solo i giudici concordati possono essere aditi in base a questo titolo. D'altra parte, è meno chiaro ai sensi dell'IPRG se un accordo esclusivo sul foro competente per l'azione principale mantenga o meno la competenza ad agire nel luogo di esecuzione svizzero (art. 10 lett. b IPRG). A questo proposito, credo che si debbano distinguere due serie di domande: Da un lato, si pone la questione se la competenza ad adottare misure nel luogo di esecuzione svizzero - come previsto dal CCP - sia di natura obbligatoria, cosicché un effetto di deroga di un accordo sul foro competente nell'azione principale deve essere respinto solo per questo motivo. D'altra parte, si deve esaminare se, dal punto di vista delle intenzioni delle parti, un accordo sul foro competente nell'azione principale copra la competenza ad adottare misure nel luogo di esecuzione nel caso specifico.
64 La formulazione dell'art. 10 IPRG, a differenza dell'art. 13 CCP, non afferma esplicitamente che la competenza ad agire nel luogo di esecuzione sia di natura obbligatoria. A mio avviso, tuttavia, non si può concludere di per sé che non sia di natura obbligatoria, poiché l'IPRG segue una tecnica di regolamentazione diversa da quella della CCP. Secondo l'IPRG, la natura obbligatoria di una giurisdizione deve essere determinata sulla base dell'interpretazione della norma specifica. Certo, l'obbligatorietà dell'art. 13 lett. b CCP per le cause nazionali non implica automaticamente che il foro competente del luogo di esecuzione svizzero sia obbligatorio anche ai sensi della LPI. Ciononostante, si può sostenere che l'art. 10 IPRG era ampiamente basato sull'art. 13 CCP. Inoltre, non appare del tutto congruente in termini di valore se si giustifica l'obbligatorietà in ambito nazionale, tra l'altro, con il fatto che un provvedimento può essere disposto ed eseguito più rapidamente nel luogo di esecuzione, ma la si nega in ambito internazionale, anche se in questo caso, almeno ai sensi dell'IPRG, vi sono notevoli incertezze in merito al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni straniere sui provvedimenti. In questo senso, ritengo che il diritto a un'effettiva tutela giuridica deponga anche a favore di un'obbligatorietà della giurisdizione del provvedimento nel luogo di esecuzione svizzero.
65 In dottrina, invece, la discussione non ruota intorno alla questione dell'obbligatorietà della competenza del provvedimento nel luogo di esecuzione, ma piuttosto a quella della volontà delle parti. Naturalmente, la questione si pone solo se non si presuppone l'obbligatorietà della competenza ad adottare misure nel luogo di esecuzione. Secondo una parte consistente della dottrina, è improbabile che le parti prendano in considerazione tutte le ipotesi di tutela giuridica cautelare al momento della conclusione dell'accordo sulla competenza nella materia principale, per cui una deroga alla competenza nel luogo di esecuzione non corrisponde alla volontà delle parti in caso di dubbio e la sua accettazione è giustificata a questo proposito solo se l'accordo fa esplicito riferimento alla tutela giuridica cautelare. La giurisprudenza, invece, tende a essere più generosa, in quanto generalmente presume che la deroga contenuta nell'accordo sul foro competente si riferisca anche alla tutela giuridica cautelare. Tuttavia, la situazione in cui l'effettiva tutela giuridica è del tutto vanificata dall'accordo di scelta esclusiva del foro non è più coperta dalla volontà delle parti. In questo senso, deve rimanere possibile, nonostante l'accordo sul foro competente, chiedere la tutela cautelare davanti a un tribunale diverso da quello prorogato in via esclusiva, almeno se solo quest'altro tribunale è in grado di ordinare in tempo utile una misura immediatamente esecutiva.
b. La giurisdizione internazionale ai sensi della Convenzione di Lugano
i. Generale
66 La Convenzione di Lugano si applica se il credito principale da garantire è qualificabile come materia civile e commerciale e non è soggetto ad alcuna esclusione. Inoltre, fatto salvo un accordo di scelta del foro (art. 23 Convenzione di Lugano) o di giurisdizione esclusiva (art. 22 Convenzione di Lugano), il convenuto deve essere domiciliato in uno Stato contraente (art. 1, art. 2 e art. 4(1) Convenzione di Lugano). Nel suo campo di applicazione, la Convenzione di Lugano prevale sull'IPRG (cfr. art. 1 cpv. 2 IPRG).
67 Ai sensi della Convenzione di Lugano, il giudice principale designato ai sensi dell'art. 2 e degli artt. 5 e segg. La Convenzione di Lugano ha giurisdizione primaria. Sebbene ciò non sia espressamente disciplinato nella Convenzione di Lugano, deriva dal principio, ampiamente riconosciuto a livello internazionale e confermato dalla CGUE, che il giudice competente per l'azione principale deve poter ordinare anche misure cautelari. Inoltre, in presenza di condizioni restrittive, esiste anche la possibilità di ordinare misure ai sensi dell'art. 31 della Convenzione di Lugano in combinato disposto con il diritto nazionale.
ii. Competenza ad adottare misure ai sensi dell'art. 31 della Convenzione di Lugano in combinato disposto con il diritto nazionale
68 Oltre al giudice competente per il merito, i provvedimenti provvisori, anche cautelari, previsti dalla legge di uno Stato contraente possono essere richiesti ai giudici di tale Stato ai sensi dell'art. 31 Lugano anche se la competenza per il merito è di un altro Stato contraente. L'art. 31 LugÜ è quindi una porta d'accesso per i tribunali per le misure (nazionali) esorbitanti, motivo per cui la prassi cerca di limitarne il campo di applicazione. Questa restrizione viene effettuata essenzialmente attraverso il concetto autonomo di misura provvisoria e il requisito aggiuntivo di un legame reale.
69 Secondo la CGUE, i provvedimenti provvisori ai sensi dell'art. 31 della Convenzione di Lugano sono solo quelli volti a impedire un cambiamento della situazione di fatto o di diritto al fine di garantire i diritti il cui riconoscimento è altrimenti richiesto al giudice competente per il merito. Inoltre, vista la possibilità di eludere i tribunali principali previsti dalla Convenzione di Lugano attraverso misure esorbitanti, la CGUE richiede che vi sia un legame reale tra l'oggetto della misura richiesta e la competenza territoriale del tribunale adito. La CGUE è ancora più restrittiva nel caso di misure di performance che comportano l'esecuzione provvisoria del credito principale. Per tali misure di esecuzione, la giurisdizione sussiste, ai sensi dell'art. 31 della Convenzione di Lugano, solo se la parte richiedente garantisce, sulla base di un deposito cauzionale, che l'opponente riceverà indietro l'importo già pagato se prevale nell'azione principale e la misura riguarda solo beni che sono o dovrebbero essere situati nella giurisdizione locale del tribunale della misura.
iii. Diritto di scelta della parte richiedente / problemi di coordinamento
70 Secondo l'opinione prevalente, la parte richiedente può, in linea di principio, scegliere tra tutti i giudici virtualmente competenti ai sensi della Convenzione di Lugano prima della pendenza dell'azione principale. Tuttavia, il diritto di scelta può riferirsi solo a quei tribunali principali davanti ai quali la parte richiedente potrebbe a sua volta intentare un'azione.
71 D'altra parte, non sembra essere pienamente chiarito se il diritto di scegliere i tribunali virtuali per il procedimento principale continui ad esistere anche dopo che il procedimento principale è diventato pendente in un altro Stato contraente. Parte della dottrina concede alla parte richiedente un diritto illimitato di scegliere tra i tribunali principali virtuali anche in questo caso. Ciò è giustificato dal fatto che dalla Convenzione non si può dedurre nient'altro e che la visione contraria limita fortemente l'efficacia della tutela giuridica precauzionale in Europa. Altre dottrine, invece, negano un diritto di scelta illimitato e attribuiscono ad altri tribunali principali virtuali la competenza a prendere provvedimenti solo alle condizioni restrittive dell'art. 31 della Convenzione di Lugano in combinato disposto con il diritto nazionale. A mio parere, è più probabile che venga accettata la seconda ipotesi. Poiché il diritto nazionale prevede regolarmente la competenza ad adottare misure nel luogo di esecuzione o in luoghi analoghi, l'art. 31 della Convenzione di Lugano e il diritto nazionale garantiscono un'efficace tutela giuridica cautelare. Pertanto, non vi è alcuna necessità di un'ulteriore giurisdizione illimitata per adottare misure presso un tribunale principale che è solo teoricamente competente.
iv. Accordi di scelta del foro
72 Alle condizioni di cui all'art. 23 della Convenzione di Lugano, possono essere conclusi anche accordi sulla giurisdizione ai sensi della Convenzione di Lugano, che hanno effetto sulla competenza a prendere provvedimenti. La portata dell'effetto derogatorio di un accordo di scelta del foro esclusivo sulla competenza del giudice del luogo dell'azione principale e sulla competenza del giudice del luogo dell'azione principale ai sensi dell'art. 31 della Convenzione di Lugano in relazione al diritto nazionale non è del tutto chiara.
73 Secondo l'opinione prevalente, un accordo di scelta del foro esclusivo per l'azione principale deroga in ogni caso alla competenza ad agire in altri tribunali virtuali per l'azione principale. A mio parere, questo punto di vista è corretto. In questa costellazione, gli altri tribunali principali non sono più competenti per il merito della causa, per cui anche la competenza ad agire dei tribunali principali virtuali basata sulla competenza per il merito della causa deve cessare ai sensi della Convenzione di Lugano. È invece più difficile valutare se la competenza ad adottare misure ai sensi dell'art. 31 della Convenzione di Lugano possa essere derogata anche in relazione al diritto nazionale. È già in discussione se tale questione debba essere valutata secondo la lex fori o autonomamente secondo la Convenzione di Lugano. Secondo il Tribunale federale e probabilmente la dottrina svizzera prevalente, la questione è regolata dalla lex fori, ovvero in Svizzera dal DPI. Secondo la Corte, un accordo di scelta esclusiva del foro nel merito della causa generalmente deroga anche alla competenza di ordinare un provvedimento ai sensi dell'art. 31 della Convenzione di Lugano in combinato disposto con il diritto nazionale, nella misura in cui questo giudice da solo non è in grado di ordinare un provvedimento immediatamente esecutivo in tempo utile. A mio avviso, i presupposti e gli effetti di un accordo di elezione di foro sono disciplinati in modo indipendente e definitivo dalla Convenzione di Lugano, cosicché, nonostante il riferimento generale dell'art. 31 della Convenzione di Lugano, il ricorso al diritto nazionale non è ammissibile per questa questione. Secondo la Convenzione di Lugano, l'intenzione delle parti deve essere determinante per la valutazione dell'effetto di deroga, per cui, a mio avviso, in assenza di un riferimento esplicito alla competenza ad adottare misure, si deve generalmente presumere che le parti non abbiano inteso derogarvi. 2. La Convenzione di Lugano ha stabilito che le parti non hanno inteso derogare a tale competenza.
2. Legge applicabile
74 La questione della legge applicabile alle misure provvisorie è molto controversa, almeno se l'IPRG non regolamenta la questione stessa (si veda ad esempio l'art. 62 comma 2 IPRG).
75 In dottrina si sta affermando la tendenza a sottoporre la questione della richiesta di ingiunzione alla lex causae applicabile nella causa principale, ma a valutare gli altri presupposti e aspetti procedurali in base alla lex fori. In questa direzione va anche una decisione del Tribunale federale in materia di pignoramento, secondo cui la questione della maturità del credito pignoratizio non deve essere valutata semplicemente in base al diritto svizzero, ma in base al diritto straniero applicabile. A mio parere, ciò sembra appropriato. Le misure precauzionali non sono fini a se stesse, ma servono alla realizzazione del diritto sostanziale nella materia principale. Se, tuttavia, la legge straniera è applicabile nella causa principale, la valutazione della richiesta di ingiunzione nel procedimento per i provvedimenti non può, in linea di principio, dipendere dal fatto che essa esista o meno secondo la lex fori che potrebbe non essere applicabile nella causa principale. Per lo stesso motivo, se il procedimento principale è pendente all'estero, la determinazione della lex causae non dovrebbe basarsi sul DPI svizzero, ma sul DPI dello Stato estero - nella misura in cui il tribunale svizzero è tenuto a rispettarne la giurisdizione.
76 Un'altra questione, d'altra parte, è come determinare il contenuto della legge straniera. In linea di principio, anche questo aspetto deve essere valutato nel procedimento di misura ai sensi dell'art. 16 del DPI. Ai sensi dell'art. 16(1) IPRG, il contenuto della legge straniera applicabile deve essere determinato d'ufficio, per cui può essere richiesta la collaborazione delle parti. In materia di proprietà, le parti possono anche essere tenute a fornire la prova della legge straniera. Se il diritto straniero non può essere accertato, il diritto svizzero deve essere applicato in via sostitutiva ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LPI. Va notato, tuttavia, che secondo il Tribunale federale, i requisiti per stabilire la legge straniera davanti al tribunale diminuiscono con l'aumentare dell'urgenza del procedimento di misura, per cui non è comunque arbitrario nei procedimenti di sequestro (e probabilmente anche in altri procedimenti di misura superprovvisoria) applicare direttamente il diritto sostitutivo svizzero. In questo senso, la parte richiedente interessata all'applicazione del diritto straniero è bene che fornisca, per quanto possibile, la prova del diritto straniero di propria iniziativa.
3. Riconoscimento e applicazione
a. Riconoscimento e applicazione ai sensi dell'IPRG
77 Il riconoscimento di decisioni straniere su misure provvisorie ai sensi degli artt. 25 e segg. Il DPI è controverso in dottrina, a meno che non sia specificamente disciplinato in norme speciali del DPI (si veda ad esempio l'art. 96 comma 3 del DPI), e - a quanto risulta - non è ancora stato chiarito dal Tribunale federale. Una presentazione dettagliata dello stato delle opinioni in tutte le sue ramificazioni esula dagli scopi di questo commento, per cui se ne prescinde in questa sede. La discussione verte principalmente sul fatto che le decisioni sulle misure precauzionali possano soddisfare il requisito della forza giuridica formale o del carattere definitivo ai sensi dell'art. 25 lett. b IPRG. A mio avviso, la risposta è tendenzialmente affermativa, poiché le decisioni sulle misure possono anche essere formalmente definitive, cioè non possono più essere impugnate con i rimedi giuridici ordinari. Le decisioni sulle misure possono quindi certamente soddisfare la prima alternativa dell'art. 25 lett. b DPI, motivo per cui, a mio avviso, la loro riconoscibilità ed esecutività non può essere negata in linea di principio ai sensi del DPI.
b. Riconoscimento ed esecuzione ai sensi della Convenzione di Lugano
78 I provvedimenti cautelari extraterritoriali di uno Stato contraente che rientrano nel campo di applicazione materiale della Convenzione di Lugano sono in linea di principio sentenze ai sensi dell'art. 32 della Convenzione di Lugano. In quanto tali, possono essere riconosciuti in tutti gli altri Stati contraenti alle condizioni generali di cui agli articoli 33 e seguenti. In quanto tali, possono essere riconosciuti ed eseguiti o dichiarati esecutivi in tutti gli altri Stati contraenti. Oltre ai requisiti generali, tuttavia, nel caso delle decisioni sulle misure è necessario osservare alcune caratteristiche particolari.
79 Secondo la CGUE, affinché una decisione su un provvedimento sia riconosciuta ed esecutiva, al convenuto deve essere stato concesso il diritto di essere ascoltato in un procedimento in contraddittorio nello Stato di origine. È sufficiente che il convenuto abbia potuto teoricamente essere ascoltato o abbia potuto teoricamente impugnare l'ordinanza prima che fosse riconosciuta ed eseguita nello Stato di origine. Questa giurisprudenza ha conseguenze soprattutto per il riconoscimento e l'esecutività delle cosiddette decisioni ex parte o dei provvedimenti superprovvisori. Secondo il diritto svizzero, dopo il procedimento di misura superprovvisoria, si svolge d'ufficio un procedimento di misura provvisoria per garantire che il convenuto sia ascoltato e per riesaminare la decisione di misura superprovvisoria (cfr. art. 263 cpv. 2 CCP). In questo contesto, ci si potrebbe chiedere se la decisione di misura superprovvisoria (svizzera) possa essere riconosciuta ed eseguita ai sensi della Convenzione di Lugano già dopo la concessione del diritto di essere ascoltati, ma prima che la procedura di conferma sia stata completata negli altri Stati contraenti. Il diritto al contraddittorio comprende non solo il diritto del convenuto di rendere note le proprie opinioni, ma anche - almeno in una certa misura - il dovere del giudice di tenerne conto nella sua decisione. A mio avviso, ci sono ragioni migliori per rispondere negativamente alla domanda, il che significa che le decisioni di misure superprovvisorie di diritto svizzero non possono essere riconosciute ed eseguite ai sensi della Convenzione di Lugano negli altri Stati contraenti. Tuttavia, la decisione che conferma la misura superprovvisoria può essere riconosciuta ed eseguita ai sensi della Convenzione di Lugano. Le decisioni straniere in materia di provvedimenti superprovvisori, invece, possono essere riconosciute ed eseguite in Svizzera ai sensi della Convenzione di Lugano se il termine per l'impugnazione o il termine per il contraddittorio sono già scaduti senza essere stati utilizzati.
80 Esistono poi caratteristiche particolari nel caso di decisioni su misure che si basano sulla giurisdizione ai sensi dell'art. 31 della Convenzione di Lugano in combinato disposto con il diritto nazionale. Secondo la CGUE, nel caso di tali decisioni su un provvedimento di esecuzione nell'ambito del riconoscimento e dell'esecuzione, si deve esaminare se, secondo i criteri della CGUE, questo costituisca un provvedimento provvisorio ai sensi dell'art. 31 della Convenzione di Lugano, ossia se il provvedimento di esecuzione sia stato disposto solo a fronte di un deposito cauzionale e riguardi solo beni che si trovano o dovrebbero trovarsi nella giurisdizione locale del giudice del provvedimento. La Corte di giustizia europea afferma quindi, mutatis mutandis, che questo esame non è un controllo vietato della giurisdizione del giudice d'origine. La correttezza di questa classificazione dogmatica appare quantomeno discutibile, dal momento che in ogni caso la giurisdizione del tribunale d'origine viene di fatto rivista. Non sembra del tutto chiaro in che misura l'elemento del collegamento reale richiesto per la competenza ai sensi dell'art. 31 di Lugano debba essere verificato nella fase del riconoscimento e dell'esecuzione. Per quanto riguarda le misure di rendimento, la questione dovrebbe in ogni caso essere ampiamente superflua a causa della limitazione concettuale delle misure provvisorie ai beni nella giurisdizione locale del tribunale di origine. Dall'idea di tutela comparabile, secondo cui il collegamento reale dovrebbe anche impedire l'elusione delle norme sulla competenza nel ricorso principale, mi sembra abbastanza ovvio che il collegamento reale debba essere verificato anche per gli altri tipi di misure nella fase del riconoscimento e dell'esecuzione. In base a quanto detto, quindi, non ci dovrebbe essere quasi mai spazio per il riconoscimento e l'esecuzione di misure extraterritoriali basate sull'art. 31 della Convenzione di Lugano in combinato disposto con il diritto nazionale. Nel regolamento Bruxelles I, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni relative a misure adottate ai sensi dell'articolo 35 del regolamento Bruxelles I in combinato disposto con il diritto nazionale è stato pertanto espressamente escluso (cfr. articolo 2, lettera a), paragrafo 2, del regolamento Bruxelles I).
C. Richiesta di una misura
81 Il procedimento per l'adozione di provvedimenti è avviato da una richiesta, che in linea di principio deve essere formulata nelle forme previste dall'art. 130 del Codice di procedura civile, ma che in casi semplici o urgenti può anche essere presentata oralmente al giudice per la verbalizzazione (cfr. art. 252 del Codice di procedura civile). Per il resto, si applicano in linea di principio i requisiti generali di cui all'art. 221 CCP (in combinato disposto con l'art. 219 CCP).
82 La misura in cui è necessaria una specificazione della misura precauzionale richiesta è discussa in dottrina. Alcuni sostengono che, data l'ampia discrezionalità del tribunale nel determinare il contenuto, sia sufficiente una richiesta legale formulata in modo generale che indichi l'obiettivo della tutela legale e che il tribunale non sia vincolato da una richiesta legale specifica. L'obiezione è che ciò contraddice l'importanza della domanda giudiziale (soprattutto per quanto riguarda le possibilità di difesa della controparte) o il principio di disposizione, mette seriamente in pericolo l'indipendenza del giudice e la parte che presenta la richiesta sarebbe altrimenti causalmente responsabile di un provvedimento che potrebbe non aver voluto. In linea di principio, il requisito di una richiesta specifica per una misura è da ritenersi scontato. In considerazione del notevole potere discrezionale del tribunale, tuttavia, a mio avviso è possibile che il tribunale disponga un'altra misura (più adeguata) o una più lieve di quella richiesta. Questo almeno a condizione che la misura non sia "più drastica" per il convenuto. In questo senso, il principio di disposizione si applica solo in misura limitata.
D. Determinazione delle spese legali del procedimento di misura e loro trasferimento
83 Per quanto riguarda le spese processuali e il loro trasferimento, si applicano in linea di principio le disposizioni generali di cui agli articoli 95 e seguenti del Codice di procedura civile. Ai sensi dell'art. 99 cpv. 3 lett. c CCP, il convenuto non può richiedere una garanzia per il risarcimento della propria parte. Ai sensi dell'art. 104, comma 3, c.p.c., le spese legali del procedimento possono essere decise insieme alla causa principale. Occorre distinguere tra il procedimento di misura prima e durante il procedimento principale.
84 Secondo l'opinione generale, le spese del procedimento di misura durante il procedimento principale sono generalmente determinate e imputate insieme alla decisione finale del procedimento principale (e in base al suo esito) solo se la richiesta di misura è approvata. Se la domanda di misura viene respinta mentre è in corso il procedimento principale, la parte che ha richiesto la misura è responsabile delle spese del procedimento di misura anche se vince il procedimento principale. Il tribunale può tenerne conto nella decisione sulla misura o nella decisione sul merito.
85 Mentre l'opinione generale è che se la domanda di provvedimento viene respinta prima della pendenza del procedimento principale, la parte che l'ha presentata deve infine sostenere le spese del procedimento ai sensi dell'art. 106 cpv. 1 c.p.c., la situazione giuridica è estremamente controversa se la domanda viene accolta. A mio avviso, l'opinione prevalente è giustamente quella secondo cui le spese legali del procedimento per l'adozione di provvedimenti debbano, in questo caso, essere poste temporaneamente a carico della parte ricorrente vincitrice, mentre l'obbligo di risarcire la parte è disposto solo nel caso in cui l'azione penale non venga esercitata. In ogni caso, ciò corrisponde mutatis mutandis alla giurisprudenza della Corte Suprema Federale sulla presentazione cautelare delle prove. Tuttavia, a mio avviso, nei casi in cui l'opponente riconosca la richiesta di ingiunzione in modo rilevante dal punto di vista procedurale durante il periodo di prosecuzione dell'azione penale, deve essere riservata una modifica del trasferimento delle spese a favore della parte richiedente nel procedimento di misura tramite l'art. 268 cpv. 1 CCP.
E. Ricorsi contro le decisioni sulle misure
1. Ricorsi ai sensi del Codice di procedura civile
a. Ricorso (art. 308 e segg. CCP)
86 I ricorsi contro le decisioni di prima istanza sulle misure cautelari sono in linea di principio aperti, a condizione che la controversia non sia di natura pecuniaria o che, in caso di controversia di natura pecuniaria, l'importo in contestazione delle ultime domande giudiziarie mantenute superi i 10.000 franchi svizzeri (art. 308 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 CCP) e non vi è alcuna eccezione ai sensi dell'art. 309 CCP. La formulazione del CCP non è del tutto precisa a questo proposito, in quanto solo le decisioni di prima istanza di un tribunale cantonale inferiore possono essere considerate oggetto di impugnazione in appello. Le decisioni di primo grado sui provvedimenti dell'unico tribunale cantonale (cfr. art. 5 cpv. 2 CCP, art. 6 cpv. 5 CCP), invece, possono essere impugnate solo in base alla legge sul Tribunale federale.
87 In dottrina si discute se le decisioni di primo grado sulle misure costituiscano una categoria autonoma di decisioni. A mio avviso, la questione è principalmente di natura teorica, senza alcuna conseguenza pratica. Anche i pareri che considerano le decisioni sulle misure cautelari come un tipo di decisione distinto ritengono che non tutte le decisioni emesse nell'ambito del procedimento di misura possano essere considerate "decisioni sulle misure cautelari" ai sensi dell'art. 308 comma 1 lett. b CCP (o dell'art. 319 lett. a CCP). Pertanto, le ordinanze del tribunale dei provvedimenti che non sarebbero qualificate come decisioni definitive o provvisorie nel procedimento principale (ad esempio, un'ordinanza di edizione) erano anche ordinanze procedurali soggette a impugnazione nel procedimento dei provvedimenti solo alle condizioni dell'art. 319 lett. b CCP. Allo stesso modo, le decisioni del tribunale disciplinare prese nell'ambito del procedimento disciplinare e che potevano essere qualificate come decisioni provvisorie nel procedimento principale (ad esempio in materia di giurisdizione) erano in ogni caso soggette al regolamento di cui all'art. 237 cpv. 2 CCP. A questo proposito, l'importanza della denominazione esplicita delle decisioni sulle misure cautelari si limita alla decisione che approva o respinge la misura o alla decisione di non inserire la misura nel procedimento. Sembra dubbio che ciò giustifichi l'ipotesi di un tipo di decisione indipendente, tanto più che secondo il sistema di impugnazione del PCC non sarebbe comunque decisivo se si volesse considerare la decisione sul provvedimento come definitiva, parziale o anche come decisione provvisoria, essendo soggetta alle stesse regole di impugnazione.
88 Si discute poi se sia ammissibile un ricorso contro le decisioni superprovvisorie sulle misure. Secondo l'opinione prevalente, i provvedimenti superprovvisori non possono essere impugnati con un ricorso per mancanza di interesse alla tutela giuridica, sia nel momento in cui il provvedimento viene disposto che in quello in cui viene rifiutato. A mio avviso, questa esclusione del diritto di ricorso è da respingere, insieme a una parte significativa della dottrina, almeno nel caso di rifiuto della misura superprovvisoria. Ai sensi dell'art. 265 par. 1 CCP, la misura superprovvisoria richiede una "particolare urgenza", che sussiste se appare credibile che un intervento repentino (senza ascoltare il convenuto) sia necessario per evitare svantaggi irragionevoli. Se il tribunale nega tale urgenza speciale e la parte richiedente non ha alcun rimedio legale contro di esso, l'ordinamento giuridico accetta che, se l'urgenza speciale è negata senza giustificazione, non è possibile alcuna tutela legale effettiva nel "procedimento di misura normale". Ciononostante, anche il Tribunale federale ammette un ricorso diretto al Tribunale federale nel senso di un'eccezione in alcune questioni particolarmente delicate.
89 Non sembra inoltre del tutto chiaro come si determini l'importo in contestazione o la natura pecuniaria della decisione sulla misura. L'opinione prevalente è che sia decisivo l'importo in contestazione o la natura stessa della misura cautelare. Altri, invece, si concentrano sul merito del caso, come nel caso delle decisioni parziali e provvisorie. In linea di principio, il Tribunale federale segue quest'ultimo punto di vista per la legge sul Tribunale federale. Nella misura in cui qualifica la misura cautelare in questione come decisione provvisoria indipendente (ai sensi della legge sul Tribunale federale), essa si basa sull'importo della controversia o sulla natura della questione principale, nella misura in cui la questione principale è ancora controversa. Solo nel caso in cui la decisione sulla misura sia eccezionalmente qualificata come decisione finale, essa appare generalmente basata sull'importo contestato della misura. A quanto risulta, il Tribunale federale non si è ancora pronunciato direttamente sulla situazione giuridica prevista dall'art. 308 cpv. 2 CCP. A mio avviso, per ragioni di congruenza del sistema di appello, si devono assumere gli stessi principi per il CCP e per il procedimento del Tribunale federale. Di conseguenza, l'importo della controversia o la natura della questione principale devono essere presi in considerazione, nella misura in cui la misura (ancora) serve a garantire una richiesta sulla questione principale. Ciò vale in linea di principio sia nel caso in cui il provvedimento sia stato emesso durante il procedimento di merito, sia nel caso in cui il provvedimento cautelare sia stato emesso prima della pendenza del ricorso principale.
90 Per il resto, le disposizioni generali di cui agli artt. 310 e segg. I CCP si applicano al procedimento di appello, anche se con alcune particolarità. Poiché le decisioni sui provvedimenti sono emesse in un procedimento sommario (art. 248 lett. d CCP), il termine per il ricorso è di soli 10 giorni (art. 314 cpv. 1 CCP), per i quali non si applicano le ferie giudiziarie (art. 145 cpv. 2 lett. b CCP). L'impugnazione incidentale è inammissibile (art. 314 cpv. 2 CCP). Infine, i ricorsi contro le decisioni sulle misure cautelari non hanno effetto sospensivo (art. 315 comma 4 lett. b CCP). Tuttavia, ciò può essere concesso in via eccezionale se la parte interessata è minacciata da uno svantaggio che non può essere facilmente rimediato (art. 315 cpv. 5 CCP). Secondo il Tribunale federale, una sospensione dell'esecuzione non può essere negata se riguarda una misura di performance che può avere un effetto finale, a meno che il ricorso non appaia manifestamente infondato o manifestamente inammissibile fin dall'inizio.
b. Ricorso (art. 319 e segg. CCP)
91 Le decisioni di prima istanza sulle misure cautelari non impugnabili possono essere impugnate (art. 319 lett. a CCP). Naturalmente, solo le decisioni sulle misure prese da un'istanza cantonale inferiore possono essere impugnate. In linea di principio, le disposizioni generali degli artt. 319 e segg. CCP, per cui il termine di ricorso è di soli 10 giorni e non si applicano le ferie giudiziarie (cfr. art. 321 cpv. 2 CCP; art. 145 cpv. 2 lett. b CCP).
c. Revisione (art. 328 e segg. CCP)
92 Non sembra ancora del tutto chiarito se le decisioni sulle misure di precauzione siano soggette al "rimedio d'emergenza" della revisione. Mentre alcuni autori rifiutano in generale questa ipotesi perché una misura precauzionale non diventa sostanzialmente definitiva, un altro punto di vista - a mio avviso corretto - opera una differenziazione. Il fattore decisivo è la misura in cui una misura cautelare può essere modificata o revocata nel caso di un ordine o richiesta nuovamente nel caso di un rifiuto. La conseguenza è che, di norma, le decisioni sulle misure non sono soggette a revisione. Se, ad esempio, una richiesta di misura viene respinta, in linea di principio la parte richiedente può sostenere una nuova richiesta con fatti e prove che non sono ancora stati presi in considerazione. Tuttavia, alla luce della prassi del Tribunale federale secondo cui, ai sensi dell'art. 268 CCP, non è possibile una modifica o una revoca retroattiva in caso di circostanze mutate o di misure cautelari che si rivelano successivamente ingiustificate, sono certamente ipotizzabili casi in cui le conseguenze di una decisione di misura non possono essere completamente corrette. Ciò è particolarmente vero se il convenuto ha già dovuto versare prestazioni, in particolare assegni alimentari provvisori, a seguito di una misura di esecuzione, ma non può reclamarle retroattivamente né ai sensi dell'articolo 268 CCP né con un'azione di risarcimento danni ai sensi dell'articolo 264, paragrafo 2, CCP o un'azione di modifica sostanziale. In questi casi, dal punto di vista dello Stato di diritto, appare necessario consentire la revisione di una decisione di misura. Per tutti gli altri aspetti, le disposizioni generali di cui agli artt. 328 e segg. Si noti che, a differenza dell'art. 268 del Codice di procedura civile, solo le novità non genuine possono costituire motivo di revisione (art. 328 comma 1 lett. a del Codice di procedura civile).
2. Ricorso in base alla legge sul Tribunale federale
93 La decisione di appello o di reclamo dell'ultima istanza cantonale o la decisione di misura cautelare di un'unica istanza cantonale possono in linea di principio essere impugnate in base alle disposizioni generali con un ricorso in materia civile (art. 72 e seguenti dell'AFC) o con un reclamo costituzionale sussidiario (art. 113 e seguenti dell'AFC). In entrambi i casi, tuttavia, di norma può essere lamentata solo la violazione dei diritti costituzionali (cfr. art. 98 dell'AFC; cfr. anche art. 116 dell'AFC).
94 Per quanto riguarda i ricorsi al Tribunale federale, va notato in particolare che le decisioni sui provvedimenti sono generalmente considerate decisioni preliminari e provvisorie emesse in modo indipendente e possono quindi essere impugnate con entrambi i tipi di ricorso solo se possono causare uno svantaggio irreparabile di natura giuridica, o se l'approvazione del ricorso porterebbe immediatamente a una decisione definitiva e quindi a un notevole risparmio di tempo e di costi (art. 93 cpv. 1 LCSF). In caso contrario, la decisione di ricorso o la decisione sul provvedimento possono essere impugnate solo nell'ambito del ricorso contro la decisione finale, nella misura in cui incidono ancora sul contenuto della decisione finale (art. 93 cpv. 3 dell'AFC), il che non è quasi mai probabile.
L'autore desidera ringraziare la Prof. Dr. iur. Tanja Domej, Carmen Honegger, MLaw, LLM (Londra), Natascha Honegger, MLaw, Christian Stähle, MLaw, e Julius Schumann, Mag. iur. per la loro revisione critica e i numerosi e preziosi suggerimenti durante la preparazione di questo commento.
La dottrina e la giurisprudenza vengono prese in considerazione fino a luglio 2022.
I materiali
Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7221 ff. (zit. Botschaft ZPO).
Botschaft zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung vom 26. Februar 2020, BBl 2020, S. 2697 ff. (zit. Botschaft Änderung ZPO).
Bibliografia
Alder Daniel, Der einstweilige Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Diss., Bern 1993 = Schriften zum Medien- und Immaterialgüterrecht Nr. 33.
Arens Peter, Verfügungsanspruch und Interessenabwägung beim Erlass einstweiliger Verfügungen, in: Ficker Hans Claudius/König Detlef/Kreuzer Karl F./Leser Hans G./Frhr. Marschall von Bieberstein Wolfgang/Schlechtriem Peter (Hrsg.), Festschrift für Ernst von Caemmerer, Tübingen 1978, S. 75 ff.
Baker & McKenzie (Hrsg.), Handkommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern 2010 (zit. SHK-BearbeiterIn).
Baumgartner Samuel/Dolge Annette/Markus Alexander R./Spühler Karl, Schweizerisches Zivilprozessrecht: mit Grundzügen des internationalen Zivilprozessrechts, 10. Auflage, Bern 2018.
Berti Stephen V., Vorsorgliche Massnahmen im Schweizerischen Zivilprozess, ZSR 116/1997, S. 171 ff.
Berger-Steiner Isabelle, Das Beweismass im Privatrecht: Eine dogmatische Untersuchung mit Erkenntniswert für die Praxis und die Rechtsfigur der Wahrscheinlichkeitshaftung, Diss., Bern 2007 = Abhandlungen zum schweizerischen Recht Nr. 745.
Bohnet François, Procédure civile, 3. Auflage, Basel 2021.
Bohnet François/Haldy Jacques/Jeandin Nicolas/Tappy Denis (Hrsg.), Commentaire romande Code de procédure civile, 2. Auflage, Basel 2019 (zit. CR-BearbeiterIn).
Briner Alfred, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Immaterialgüterrecht: Ein Überblick über die neuere Entwicklung, SJZ 1982, S. 157 ff.
Brunner Alexander/Gasser Dominik/Schwander Ivo (Hrsg.), ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016 (zit. DIKE Komm.-BearbeiterIn).
Brunner Eugen, Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im gewerblichen Rechtsschutz, SMI 1989, S. 6 ff.
Bucher Andreas (Hrsg.), Commentaire romand: Loi sur le droit international privé (LDIP) – Convention de Lugano (CL), Basel 2011 (zit. CR-BearbeiterIn).
Chabloz Isabelle/Dietschy-Martenet Patricia/Heinzmann Michel (Hrsg.), Petit commentaire Code de procédure civile, Basel 2020 (zit. PC-BearbeiterIn).
Chiesa Spartaco, Die vorsorglichen Massnahmen im gewerblichen Rechtsschutz gemäss der Tessiner Prozessordnung, SMI 1989, S. 27 ff.
Dasser Felix/Oberhammer Paul (Hrsg.), SHK – Stämpflis Handkommentar zum LugÜ, 3. Auflage, Bern 2021 (zit. SHK-BearbeiterIn).
David Lucas/Frick Markus R./Kunz Oliver M./Studer Matthias U./Zimmerli Daniel, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht: Teilband 2, 3. Auflage, Basel 2011.
Domej Tanja, Die Neufassung der EuGVVO: Quantensprünge im europäischen Zivilprozessrecht, RabelsZ 78 (2014), S. 509 ff.
Droese Lorenz, Unklarheiten um den klaren Fall gemäss Art. 257 ZPO, ZBJV 155/2019, S. 229 ff.
Ernst René, Die vorsorglichen Massnahmen im Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, Diss., Zürich 1992 = Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Nr. 100.
Frenkel Daniela, Informationsbeschaffung zur Glaubhaftmachung der Arrestvoraussetzungen sowie Auskunftspflichten im Arrestvollzug: unter besonderer Berücksichtigung der Arrestrevision 2011, Diss., Zürich 2012 = Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Nr. 170.
Furrer Andreas/Girsberger Daniel/Müller-Chen Markus (Hrsg.), CHK – Handkommentar zum schweizerischen Privatrecht: IPRG, 3. Auflage, Zürich 2016 (zit. CHK-BearbeiterIn).
Gasser Dominik/Rickli Brigitte, Schweizerische Zivilprozessordnung: Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2014.
Gehri Myriam A./Jent-Sørensen Ingrid/Sarbach Martin, ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015 (zit. OFK-BearbeiterIn).
Geimer Reinhold/Schütze Rolf A., Europäisches Zivilverfahrensrecht: Kommentar, 4. Auflage, München 2020.
Gessler Dieter, Vorsorgliche Massnahmen bei strittigen Kaufverträgen, in: Schluep Walter R./Isler Peter R. (Hrsg.), Neues zum Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht: Zum 50. Geburtstag von Peter Forstmoser, Zürich 1993, S. 291 ff.
Giacomini Sergio, Merksätze zum zivilprozessualen Massnahmeverfahren, ZZZ 2005, S. 475 ff.
Gloor Alain, Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 1982 = Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Nr. 59.
Graner Paul, Die einstweiligen Verfügungen nach bernischem Zivilprozess, Diss., Bern 1932.
Grob Alexander, Vorsorgliche Massnahmen bei Persönlichkeitsverletzungen: unter besonderer Berücksichtigung der materiellen Voraussetzungen (Art. 28c ZGB), Diss., Basel 1989.
Grolimund Pascal/Loacker Leander D./Schnyder Anton K. (Hrsg.), Basler Kommentar zum IPRG, 4. Auflage, Basel 2021 (zit. BSK-BearbeiterIn).
Guldener Max, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979.
Haas Ulrich/Marghitola Reto (Hrsg.), Fachhandbuch Zivilprozessrecht: Expertenwissen für die Praxis, Zürich 2020 (zit. Fachhandbuch-BearbeiterIn).
Haldy Jacques, Procédure civile suisse, Basel 2014.
Hasenböhler Franz, Die provisorische Verfügung nach basellandschaftlichem Zivilprozessrecht, BJM 1976, S. 1 ff. (zit. Hasenböhler, Verfügung).
Hasenböhler Franz, Summarisches Verfahren, insbesondere Rechtsschutz in klaren Fällen und vorsorgliche Massnahmen, Anwaltsrevue 2014, S. 259 ff. (zit. Hasenböhler, Massnahmen).
Hausheer Heinz/Walter Hans Peter (Hrsg.), Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern 2012 (zit. BK-BearbeiterIn).
Heizmann Reto/Loacker Leander D. (Hrsg.), UWG, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2018 (zit. DIKE Komm.-BearbeiterIn).
Hilty Reto M./Arpagaus Reto (Hrsg.), Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Basel 2013 (zit. BSK-BearbeiterIn).
Hofstetter Karl A., Der einstweilige Rechtsschutz im Luzerner Zivilprozess, ZBJV 1983, S. 393 ff.
Honegger-Müntener Patrick, Verlegung der Prozesskosten des Massnahmeverfahrens vor Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens, ZZZ 2022, S. 185 ff.
Huber-Zimmermann, Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischem Zivilprozessrecht, Diss., Bern 1983.
Huth Max Werner, Die vorsorglichen Verfügungen nach baselstädtischem Zivilprozessrecht, Diss., Basel 1974.
Jung Peter/Spitz Philippe (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2. Auflage, Bern 2016 (zit. SHK-BearbeiterIn).
Kofmel Ehrenzeller Sabine, Der Vorläufige Rechtsschutz im internationalen Verhältnis: Grundlagen, Habil., Tübingen 2005 = Veröffentlichungen zum Verfahrensrecht Nr. 39.
Köhler Helmut/Bornkamm Joachim/Feddersen Jörn/Alexander Christian (Hrsg.), Beck’sche KurzKommentare Band 13a: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 40. Auflage, München 2022 (zit. Beck-KUKO-BearbeiterIn).
Kren Kostkiewicz Jolanta (Hrsg.), IPRG/LugÜ Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019 (zit. OFK-BearbeiterIn).
Kren Kostkiewicz Jolanta, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen IPRG: direkte Zuständigkeit, anwendbares Recht sowie Anerkennung und Vollstreckung, in: Bolle Pierre-Henri (Hrsg.), Mélanges en l’honneur de Henri-Robert Schüpbach, Basel 2000, S. 289 ff.
Kunz Oliver M./Hoffmann-Nowotny Urs H./Stauber Demian (Hrsg.), ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde: Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, Basel 2013 (zit. ZPO-Rechtsmittel-BearbeiterIn).
Leuenberger Christoph, Der Endentscheid nach Art. 236 und Art. 308 ZPO: Wie weit geht die Auslegung in Übereinstimmung mit dem BGG, SZZP 2015, S. 89 ff. (zit. Leuenberger, Endentscheid).
Leuenberger Christoph, Glaubhaftmachen, in: Leuenberger Christoph (Hrsg.), Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 108 ff. (zit. Leuenberger, Glaubhaftmachen).
Leuenberger Christoph/Uffer-Tobler Beatrice, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016.
Leupold Michael, Die Nachteilsprognose als Voraussetzung des vorsorglichen Rechtsschutzes, sic! 2000, S. 265 ff.
Lutz Martin J., Die vorsorgliche Massnahme, in: Institut für gewerblichen Rechtsschutz (INGRES) in Zürich (Hrsg.), Kernprobleme des Patentrechts: Festschrift zum einhundertjährigen Bestehen eines eidgenössischen Patentgesetzes, Bern 1988, S. 321 ff.
Markus Alexander R./Conrad Zina, Einstweiliger Rechtsschutz – international, in: Grolimund Pascal/Koller Alfred/Loacker Leander D./Portmann Wolfgang (Hrsg.), Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65 Geburtstag, Zürich 2018, S. 235 ff.
Meier Isaak, Einstweiliger Rechtsschutz im Aktienrecht, in: Meier Isaak/Riemer Hans Michael/Weimar Peter (Hrsg.), Recht und Rechtsdurchsetzung: Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zürich 1994, S. 67 ff. (zit. Meier, FS Walder).
Meier Isaak, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im schweizerischen Privatrecht und Zivilverfahrensrecht, Habil., Zürich 1983 (zit. Meier, Rechtsschutz).
Meier Isaak, Schweizerisches Zivilprozessrecht: eine kritische Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, Zürich 2010 (zit. Meier, ZPR).
Meier Isaak/Giudici Camilla/Hamburger Carlo/Müller Nicola/Scheiwiller Sarah/Schindler Riccarda, Einstweiliger Rechtsschutz im schweizerischen Recht zwischen Optimierung und Standardisierung, in: Pekcanitez Hakan (Hrsg.), Festschrift für Prof. Dr. Hakan Pekcanitez, Izmir 2015, S. 239 ff.
Meng Franz Joseph, Die vorsorgliche Verfügung nach aargauischer Zivilprozess- und Handelsgerichtsordnung, Diss., Basel 1971.
Müller Jürg, Zur einstweiligen Verfügung im Immaterialgüterrecht, ZBJV 1983, S. 30 ff.
Müller-Chen Markus/Widmer Lüchinger Corinne (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum IPRG – Band I: Art. 1-108, 3. Auflage, Zürich 2018 (zit. ZK-BearbeiterIn).
Niggli Marcel Alexander/Uebersax Peter/Wiprächtiger Hans/Kneubühler Lorenz (Hrsg.), Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Auflage, Basel 2018 (zit. BSK-BearbeiterIn).
Oberhammer Paul/Domej Tanja/Haas Ulrich (Hrsg.), Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021 (zit. KUKO-BearbeiterIn).
Oetiker Christian/Weibel Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar zum LugÜ, 2. Auflage, Basel 2016.
Orlando Danilo A., Beweislast und Glaubhaftmachung im vorsorglichen Rechtsschutz: Gedanken zu einem Entscheid des Bundesgerichtes, SJZ 90/1994, S. 89 ff.
Pedrazzini Mario M., Vorsorgliche Massnahmen im Immaterialgüterrecht: Eine Ergänzung, SJZ 1983, S. 160 f.
Phurtag Sejee, Vorsorgliche Massnahmen im internationalen Zivilprozessrecht: unter besonderer Berücksichtigung des schweizerischen und des englischen Rechts, Diss., Bern 2019 = CIVPRO – Institut für Internationales Verfahrensrecht Nr. 3.
Rauscher Thomas/Krüger Wolfgang (Hrsg.) Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen: Band 2 §§355-945b ZPO, 6. Auflage, München 2020 (zit. MüKo-BearbeiterIn).
Rauscher Thomas/Krüger Wolfgang (Hrsg.) Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen: Band 3 §§946-1120 ZPO, 6. Auflage, München 2022 (zit. MüKo-BearbeiterIn).
Rüetschi David, Die Verwirkung des Anspruchs auf vorsorglichen Rechtsschutz durch Zeitablauf, sic! 2002, S. 416 ff.
Schai Damian, Vorsorglicher Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht: Unter besonderer Berücksichtigung superprovisorischer Anordnungen des aargauischen Handelsgerichts, Diss. Zürich 2009 = Veröffentlichungen zum aargauischen Recht Nr. 52.
Schenker Urs, Die Vorsorgliche Massnahme im Lauterkeits- und Kartellrecht, Diss., Zürich 1985 = Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Nr. 60.
Schlosser Ralph, Les conditions d’octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, sic! 2005, S. 339 ff.
Schweizer Mark, Das Beweismass der Glaubhaftmachung, ZZZ 2014/2015, S. 1 ff. (zit. Schweizer, Glaubhaftmachung).
Schweizer Mark, Verwirkung patentrechtlicher Ansprüche, sic! 2009, S. 325 ff. (zit. Schweizer, Verwirkung).
Seiler Benedikt, Die Berufung nach ZPO, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013.
Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017 (zit. BSK-BearbeiterIn).
Stach Patrick A., Vorsorgliche Massnahmen nach Bundesrecht und St. Gallischem Zivilprozessrecht, Diss., St. Gallen 1991.
Staehelin Daniel/Grolimund Pascal/Bachofner Eva, Zivilprozessrecht: unter Einbezug des Anwaltsrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 3. Auflage, Zürich 2019.
Stamm Walter, Das Institut der vorsorglichen Massnahme im zürcherischen Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 1943.
Stauber Demian, Das Verhältnismässigkeitsprinzip bei superprovisorischen Massnahmen und seine Auswirkungen auf die besondere Dringlichkeit, sic! 2010, S. 602 ff.
Steiner Jakob, Die Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss., Basel 2018 = Schriften zum Schweizerischen Zivilprozessrecht Band 31.
Streuli-Youssef Magda, Zur Dringlichkeit bei vorsorglichen Massnahmen, in: Donatsch Andreas/Fingerhuth Thomas/Lieber Viktor/Rehberg Jörg/Walder-Richli Hans Ulrich (Hrsg.), Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 301 ff.
Sutter-Somm Thomas, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017.
Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Auflage, Zürich 2016 (zit. Schulthess Komm.-BearbeiterIn).
Sutter-Somm Thomas/Seiler Benedikt (Hrsg.), Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021 (zit. CHK-BearbeiterIn).
Vogel Oscar, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, SJZ 1980, S. 89 ff.
Vorwerk Volkert/Wolf Christian (Hrsg.), Beck’scher Online Kommentar zur ZPO, 44. Auflage, München 2022 (zit. BeckOK-BearbeiterIn).
Walter Gerhard/Domej Tanja, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Auflage, Bern 2012.
Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar zum OR I, 7. Auflage, Basel 2020 (zit. BSK-BearbeiterIn).
Willi Christoph, Glaubhaftmachung und Glaubhaftmachungslast, sic! 2011, S. 215 ff.
Ziegler Walter, Die vorsorgliche Massnahme in der Zivilprozessgesetzgebung der schweizerischen Kantone, Diss., Zürich 1944.
Zogg Samuel, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, FamPra.ch 2018, S. 47 ff.
Zürcher Johann Jakob, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich: Einstweiliger und definitiver Rechtsschutz für immaterialgüter- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche im summarischen Verfahren, Diss., Zürich 1998 = Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Nr. 10.