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CODICE PENALE
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LEGGE FEDERALE SULL’ARMONIZZAZIONE DELLE IMPOSTE DIRETTE DEI CANTONI E DEI COMUNI
LEGGE SULLE BANCHE
- I. Considerazioni generali e analisi sistematica
- II. Presupposti per la riduzione o l’abolizione
- III. Rapporto con la riduzione del capitale
- IV. Ulteriori questioni applicative
- Bibliografia
I. Considerazioni generali e analisi sistematica
1 L’art. 795c CO disciplina i presupposti in base ai quali un obbligo di versamento supplementare previsto dallo statuto può essere ridotto o soppresso. La disposizione è finalizzata alla tutela dei creditori e mira a impedire che la società elimini gli obblighi di versamento supplementare proprio in una fase di difficoltà finanziaria, in cui essi rivestono particolare importanza in quanto surrogato del capitale proprio con caratteristiche simili alla responsabilità. I creditori non possono zwar far valere alcun diritto diretto alla richiesta di versamenti supplementari – l’obbligo opera esclusivamente nel rapporto interno tra la società e i soci. Tuttavia, un obbligo di versamento supplementare pubblicato nel registro di commercio (art. 73 cpv. 1 lett. j ORC) può fungere indirettamente da indicatore di solvibilità. Nella pratica, esso rappresenta un segnale della disponibilità dei soci a mettere a disposizione mezzi aggiuntivi in caso di necessità. Ciò può influire positivamente sulla valutazione del rischio, in particolare in caso di concessione di crediti o di assunzione di impegni a lungo termine.
2 In questo contesto, l’obbligo di versamento supplementare riveste una certa funzione di rafforzamento della fiducia. Se viene revocato in una situazione economica critica, ciò può deludere i creditori nella loro valutazione della solidità finanziaria della società – sebbene da ciò non derivi loro alcun diritto soggettivo al mantenimento dell’obbligo. Per tenere conto di questa tensione, l’art. 795c CO subordina la riduzione e l’abolizione a un limite sostanziale (comma 1) nonché a una procedura rigida dal punto di vista formale, che ricalca le disposizioni in materia di tutela del capitale relative alla riduzione del capitale (comma 2 in combinato disposto con l’art. 782 cpv. 4 CO e l’art. 653j segg. CO) . Non si deve presumere l’applicazione delle disposizioni relative al mercato dei capitali: secondo l’espressa volontà del legislatore, la Sagl non è una forma giuridica concepita per la raccolta di capitale proprio attraverso il mercato dei capitali.
II. Presupposti per la riduzione o l’abolizione
A. Presupposti ai sensi del comma 1
3 L’art. 795c cpv. 1 CO stabilisce un unico, incondizionato presupposto sostanziale: il capitale sociale e le riserve legali devono essere interamente coperti al momento della delibera. Il testo della disposizione non opera alcuna distinzione in base al motivo di richiamo ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 CO su cui si fonda l’obbligo di versamento supplementare. Essa si applica quindi allo stesso modo a ogni riduzione e a ogni soppressione, anche nei casi in cui lo statuto subordini la richiesta a un fabbisogno di liquidità (punto 2) o a un fabbisogno di capitale proprio specificato (punto 3). Se, oltre a ciò, debbano essere riconosciuti ulteriori ostacoli sostanziali è una questione da considerare separatamente; essa verrà discussa di seguito. Non è determinante una perdita di bilancio in senso contabile, bensì la copertura del capitale sociale e delle riserve legali. Si tratta di due aspetti distinti: una società può presentare una perdita riportata a nuovo e tuttavia avere il capitale sociale e le riserve legali interamente coperti, purché le riserve libere assorbano la perdita. Non si intende nemmeno la perdita di capitale ai sensi dell’art. 725a CO, che subentra solo in caso di copertura insufficiente pari alla metà; l’art. 795c cpv. 1 CO interviene molto prima. Per riserve legali si intendono la riserva legale di capitale (art. 671 CO) e la riserva legale di utili (art. 672 CO), ciascuna in combinato disposto con l’art. 801 CO; le riserve libere non vengono prese in considerazione.
4 Si ha quindi una corrispondenza con l’art. 795a cpv. 2 n. 1 CO, che fa riferimento alla stessa soglia: fintantoché la somma del capitale sociale e delle riserve legali non è più coperta, è possibile esigere versamenti supplementari – di conseguenza, l’obbligo non può essere eliminato proprio in questa situazione. La disposizione ha un effetto preventivo contro l’indebolimento degli interessi dei creditori attraverso atti costitutivi statutari in caso di crisi. La copertura deve essere verificata sulla base di un bilancio conforme ai requisiti di cui agli art. 958 segg. CO e approvato dall’assemblea dei soci (art. 804 cpv. 2 n. 5 CO). Se alla data della delibera la data di chiusura del bilancio risale a più di sei mesi prima, occorre redigere un bilancio intermedio (art. 653l CO per analogia; art. 960f CO). Lo scioglimento delle riserve occulte non è espressamente prescritto; secondo l’opinione prevalente, tuttavia, le riserve arbitrarie occulte devono essere sciolte prima della riduzione, a meno che eccezioni oggettivamente motivate non ne giustifichino il mantenimento.
1. Presupposti relativi agli obblighi di versamento supplementare ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 2 CO
5 Anche in questo caso si applica senza limitazioni il presupposto di copertura di cui all’art. 795c cpv. 1 CO. Esso riguarda tuttavia solo la situazione patrimoniale, non quella di liquidità. Secondo il testo della norma, la revoca rimane quindi ammissibile anche se la società è insolvente pur avendo un capitale sociale formalmente coperto e riserve legali coperte – ovvero proprio nella configurazione in cui l’art. 795a cpv. 2 n. 2 CO consentirebbe la richiesta di versamenti supplementari. Questa lacuna interpretativa costituisce il vero punto debole della norma.
6 Nella dottrina si richiede pertanto di riconoscere, anche per la riduzione e la revoca degli obblighi di versamento supplementare ai sensi del n. 2, un limite sostanziale che vada oltre quanto previsto dal cpv. 1. A questa posizione occorre aderire: fintantoché sussiste una rilevante carenza di liquidità e non è assicurato alcun finanziamento alternativo, l’obbligo di versamento supplementare non può essere revocato. In caso contrario, gli interessi dei creditori potrebbero essere compromessi e gli obblighi degli organi societari violati. Una riduzione o una soppressione inammissibile può comportare, in particolare, una responsabilità per condotta contraria ai doveri ai sensi dell’art. 827 in combinato disposto con l’art. 754 CO – soprattutto se la società rimane o diventa insolvente a causa della soppressione dell’obbligo di versamento supplementare.
2. Presupposti relativi agli obblighi di versamento supplementare ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 3 CO
7 In caso di obblighi di versamento supplementare ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 3 CO è necessaria un’esplicita definizione dello scopo nei statuti. La richiesta di versamenti supplementari destinati a uno scopo specifico è soggetta a rigorosi presupposti sostanziali: essa è ammessa solo se lo scopo stabilito presenta un’urgenza oggettiva e non sono disponibili alternative di finanziamento ragionevoli. In caso contrario, si rischia un onere sproporzionato, in particolare a carico dei soci di minoranza. Un ricorso arbitrario o opportunistico sarebbe in contrasto con il principio dell’esercizio moderato del diritto (art. 2 CC).
8 Se tale scopo viene oggettivamente raggiunto o abbandonato – ad esempio perché un’acquisizione pianificata non viene più perseguita – la esigibilità viene di fatto meno. Tuttavia, può essere opportuna una riduzione o una revoca formale dell’obbligo di versamenti supplementari, al fine di garantire chiarezza giuridica nei confronti dei soci e dei terzi e di mantenere l’iscrizione nel registro di commercio oggettivamente corretta. Anche in questo caso si applica senza limitazioni il presupposto di copertura di cui all’art. 795c cpv. 1 CO. Non è invece necessario un ulteriore limite sostanziale – a differenza di quanto previsto al n. 2. Il motivo risiede nella funzione dell’obbligo di versamento supplementare vincolato a uno scopo specifico: non si tratta di una misura di risanamento reattiva, bensì di un’opzione di finanziamento legata a un progetto. Se viene meno lo scopo statutario, non sussiste alcun interesse meritevole di tutela alla sua prosecuzione che vada oltre quanto già garantito dal cpv. 1 e dalla procedura di cui al cpv. 2.
B. Procedura ai sensi del comma 2
9 La riduzione o l’abolizione di un obbligo di versamento supplementare previsto dallo statuto costituisce una modifica dello statuto e deve essere deliberata dall’assemblea dei soci, autenticata pubblicamente e iscritta nel registro di commercio (art. 780 CO; art. 73 cpv. 1 lett. j ORC). La legge non si pronuncia in merito alla maggioranza richiesta. L’art. 808b cpv. 1 CO non menziona la riduzione o l’abolizione dell’obbligo di versamento supplementare, né tantomeno la riduzione del capitale sociale. Si applica quindi la maggioranza assoluta dei voti rappresentati (art. 808 CO), salvo diversa disposizione dello statuto (art. 808b cpv. 2 CO). Questa soluzione richiede una spiegazione, poiché l’introduzione o l’estensione a posteriori di un obbligo di versamento supplementare ai sensi dell’art. 797 CO presuppone il consenso di tutti i soci interessati. L’asimmetria si giustifica con il fatto che la riduzione alleggerisce l’onere a carico dei soci e che la tutela dei creditori non è garantita dal quorum decisionale, bensì dal cpv. 1 e dalla procedura di cui al cpv. 2.
10 Occorre comunque rispettare il principio di parità di trattamento (art. 813 CO). Se l’obbligo di versamento supplementare è legato solo a singole quote di capitale o se viene ridotto solo in parte, un alleggerimento diseguale richiede una giustificazione oggettiva; in caso contrario, la delibera è impugnabile (art. 808c CO in combinato disposto con l’art. 706 cpv. 2 n. 3 CO).
11 Ai sensi dell’art. 795c cpv. 2 CO, il procedimento si basa per analogia sulle disposizioni relative alla riduzione del capitale (art. 782 cpv. 4 in combinato disposto con gli art. 653j segg. CO). La ragione della necessità di una procedura di tutela completa risiede nell’effetto indiretto di tutela dei creditori dell’obbligo di versamento supplementare: esso rafforza il capitale proprio, garantisce la continuità della società e contribuisce così indirettamente al soddisfacimento dei crediti dei creditori. Di conseguenza, le disposizioni relative alla semplice modifica dello statuto non sono sufficienti – nemmeno in caso di riduzione meramente parziale, per la quale deve essere comunque espletata la procedura completa.
1. Applicazione per analogia delle norme sulla riduzione del capitale
12 Cpv. 2, del CO rimanda per analogia alle norme relative alla riduzione ordinaria del capitale ai sensi dell’art. 782, n. 4, in combinato disposto con gli artt. 653j e segg. del CO. A tal proposito occorre tenere presente che la riduzione o l’abolizione dell’obbligo di versamento supplementare non costituisce una riduzione del capitale in senso tecnico, bensì la modifica di un obbligo statutario di prestazione dei soci nei confronti della società, senza alcun riferimento al capitale nominale. L’applicazione delle norme sulla riduzione del capitale avviene quindi in modo funzionale, non schematico. L’applicazione per analogia si limita alla riduzione ordinaria del capitale ai sensi degli articoli 653j–653o CO. La procedura semplificata per l’eliminazione di un deficit di bilancio (art. 653p CO) è esclusa, poiché presuppone una copertura insufficiente del capitale – ovvero proprio la situazione che l’art. 795c cpv. 1 CO esclude. Non è nemmeno preso in considerazione l’art. 653q CO (riduzione con contemporaneo rialzo), poiché in caso di obbligo di versamento supplementare non è interessato alcun capitale nominale che possa essere nuovamente aumentato. La riduzione nell’ambito della fascia di capitale (art. 653s segg. CO) non è esclusa solo in virtù dell’applicazione per analogia: secondo il diritto vigente, la Sagl non ha affatto accesso alla fascia di capitale; il rinvio di cui all’art. 782 cpv. 4 CO non lo contempla.
2. Singole fasi procedurali
13 Il procedimento è un procedimento di tutela dei creditori con effetto costitutivo. Esso comprende in particolare:
(1) un bilancio intermedio, qualora la data di chiusura del bilancio risalga a più di sei mesi prima del momento dell’adozione della delibera (art. 653l CO per analogia);
(2) la pubblicazione dell’avviso di creditori mediante pubblicazione unica nel FUSC; i creditori possono richiedere misure cautelari entro 30 giorni dalla pubblicazione, previa presentazione delle loro pretese (art. 653k cpv. 1 e 2 CO applicato per analogia);
(3) l’attestazione di revisione redatta da una società di revisione soggetta a vigilanza statale o da un esperto di revisione abilitato, sulla base del bilancio e dell’esito dell’avviso ai creditori (art. 653m cpv. 1 CO per analogia; art. 55 cpv. 1 lett. c ORC);
(4) la delibera dell’assemblea dei soci redatta in atto pubblico (art. 653n CO per analogia; art. 780 CO);
(5) l’atto di constatazione degli amministratori in merito al rispetto delle norme procedurali, con l’indicazione dettagliata dei documenti giustificativi su cui si basa (art. 653o cpv. 1 e 2 CO per analogia);
(6) la domanda di iscrizione all’Ufficio del Registro di commercio, corredata dei documenti giustificativi di cui all’art. 81 in combinato disposto con gli artt. 77 e 55 cpv. 1 dell’ORC; vale a dire i due atti pubblici, l’attestato di verifica e lo statuto modificato.
14 Resta da chiarire se si applichi per analogia il termine di decadenza di cui all’art. 653j cpv. 4 CO, secondo cui la delibera decade se non viene presentata per l’iscrizione entro sei mesi. Poiché il rinvio di cui all’art. 795c cpv. 2 CO riguarda la procedura nel suo complesso e il termine serve a garantire l’attualità dell’attestato di verifica, la questione va risolta in senso affermativo. Nella pratica, il termine deve essere rispettato fino a quando la questione non sarà chiarita dalla giurisprudenza di cassazione. Sono determinanti i 30 giorni di cui all’art. 653k cpv. 2 CO.
a. Avviso ai creditori in particolare
15 L’avviso ai creditori ai sensi dell’art. 795c CO serve a informare i creditori della prevista riduzione o soppressione dell’obbligo di versamento supplementare e a dare loro la possibilità di far valere i propri crediti e, se del caso, di richiedere una garanzia (cfr. art. 653k CO per analogia). La pubblicazione avviene una volta sul FUSC; il termine per la presentazione dei crediti e per la richiesta di garanzie è di 30 giorni dalla pubblicazione (art. 653k cpv. 2 CO). È ammessa, ma non obbligatoria, un’ulteriore notifica diretta ai creditori noti. L’obbligo di garanzia decade se la società soddisfa il credito o dimostra che il suo adempimento non è compromesso; se è presente l’attestato di revisione, ciò si presume (art. 653k cpv. 3 CO).
16 Amstutz, Chappuis e Gohari mettono giustamente in discussione l’opportunità dell’avviso di debiti ai sensi dell’art. 653k CO in caso di riduzione o soppressione dell’obbligo di versamento supplementare. Mentre nel diritto delle società per azioni la pubblica notifica dei debiti serve a garantire i crediti esistenti dei creditori, nel caso degli obblighi di versamento supplementare ciò è sistematicamente fuori luogo: questi non costituiscono crediti dei creditori, bensì sono obblighi di prestazione puramente interni alla società a carico dei soci. È vero che si può sostenere che, in determinate circostanze, gli obblighi di versamento supplementare esercitino un effetto indiretto di tutela dei creditori, in quanto consentono alla società di compensare le perdite e di stabilizzare la propria situazione finanziaria – il che, a sua volta, garantisce l’adempimento dei crediti dei creditori. Tale effetto protettivo è tuttavia già garantito dal limite sostanziale di cui all’art. 795c cpv. 1 CO. Anche una persistente carenza di liquidità, secondo l’opinione qui sostenuta, ostacola una riduzione del capitale. In questo contesto, la convocazione dei creditori appare in molti casi superflua.
17 Un confronto sistematico con l’art. 795b CO non confuta tuttavia questa conclusione, ma la spiega. L’art. 795b CO richiede, per il rimborso dei versamenti supplementari effettuati, una copertura tramite capitale proprio liberamente utilizzabile e quindi un’eccedenza rispetto al capitale sociale e alle riserve legali. L’art. 795c cpv. 1 CO si accontenta invece della loro copertura integrale, ovvero del livello zero. Il limite sostanziale dell’art. 795b CO è quindi più rigoroso, non ugualmente rigoroso. A ciò si aggiunge la differenza oggettiva: l’art. 795b CO riguarda un effettivo deflusso di fondi, mentre l’art. 795c CO riguarda l’estinzione definitiva di una posizione di credito senza deflusso. Il legislatore ha quindi operato uno scambio normativo: laddove il limite sostanziale è più debole, rafforza la tutela procedurale, e viceversa. Non si può quindi parlare di incoerenza tra l’art. 795b e l’art. 795c CO. La critica alla proclamazione dei debiti deve piuttosto basarsi esclusivamente sul fatto che l’obbligo di versamento supplementare non costituisce un credito ai sensi dell’art. 653k CO e che la proclamazione dei debiti non può raggiungere il proprio obiettivo normativo – ovvero la garanzia dei crediti esistenti, la cui copertura viene ridotta dalla misura – nel caso di un obbligo di prestazione puramente interno alla società. Questa obiezione è valida di per sé; de lege ferenda si dovrebbe prendere in considerazione una limitazione alla conferma di verifica.
b. Conferma di verifica in particolare
18 La conferma di verifica ai sensi dell’art. 653m CO fa parte, nel diritto delle società per azioni, del meccanismo di tutela in caso di riduzione ordinaria del capitale. Essa serve a garantire che i crediti dei creditori noti e dichiarati rimangano integralmente coperti nonostante la riduzione prevista. Oggetto della conferma ai sensi dell’art. 653m cpv. 1 CO è esclusivamente la copertura integrale dei crediti dei creditori, sulla base della chiusura e dell’esito della convocazione dei creditori. Da ciò va distinta la prova che il presupposto sostanziale di cui all’art. 795c cpv. 1 CO – la copertura del capitale sociale e delle riserve legali – sia soddisfatto. La legge non attribuisce tale onere all’esperto di revisione; esso spetta agli amministratori e deve essere documentato per analogia nell’atto di constatazione ai sensi dell’art. 653o CO. Nella pratica è consigliabile riunire entrambe le dichiarazioni nella stessa conferma; dal punto di vista giuridico si tratta di due oggetti di verifica distinti. Nel caso di una società con opting-out, la normativa in materia di revisione è leggermente diversa (art. 727a cpv. 2 CO in combinato disposto con l’art. 818 cpv. 1 CO). Essa non dispone di un organo di revisione, ma deve comunque avvalersi di un revisore abilitato per la procedura ai sensi dell’art. 795c CO. Viceversa, ogni socia o socio soggetto all’obbligo di versamento supplementare può richiedere una revisione ordinaria ai sensi dell’art. 818 cpv. 2 CO. Tale diritto spetta loro fino all’iscrizione della scioglimento nel registro di commercio; successivamente decade in mancanza dell’obbligo di versamento supplementare. Nel contesto dell’art. 795c CO, questa norma viene applicata solo per analogia, il che tiene conto del fatto che l’obbligo di versamento supplementare non produce effetti diretti verso l’esterno. Esso non costituisce un obbligo di apporto di capitale, bensì un obbligo di prestazione interno alla società, il cui scopo risiede principalmente nella stabilizzazione della struttura finanziaria. Esso produce un effetto di tutela dei creditori solo indirettamente.
19 L’applicazione per analogia delle disposizioni sulla riduzione del capitale richiede quindi entrambe le cose: la convocazione dei creditori ai sensi dell’art. 653k CO e la conferma di verifica ai sensi dell’art. 653m CO. Il loro contenuto informativo rimane tuttavia limitato alla copertura dei creditori; una conferma del presupposto sostanziale di cui all’art. 795c cpv. 1 CO non è prevista dalla legge e può al massimo essere allegata a titolo facoltativo. Per gli obblighi di versamento supplementare vincolati a uno scopo specifico ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 3 CO vale, de lege lata, lo stesso regime; se ciò sia appropriato, verrà discusso di seguito.
20 Il parallelismo con la riduzione ordinaria del capitale è previsto dalla legge e va rispettato de lege lata. Esso non è nemmeno incoerente: come dimostrato, la procedura più rigorosa compensa il limite sostanziale più debole rispetto all’art. 795b CO. Rimane criticabile solo l’adozione della pubblicazione dei debiti, il cui obiettivo normativo risulta privo di effetto nel caso di un’obbligazione interna. De lege ferenda si dovrebbe quindi valutare la possibilità di limitare l’art. 795c cpv. 2 CO alla conferma di verifica, all’autenticazione e all’iscrizione nel registro di commercio.
c. Iscrizione nel registro di commercio in particolare
21 Gli statuti devono essere in ogni caso adeguati, poiché sia la riduzione che la soppressione ne riguardano la base. L’art. 81 ORC sottopone espressamente la riduzione e la soppressione di un obbligo statutario di versamento supplementare alla stessa procedura: si applica per analogia l’art. 77 ORC, che a sua volta rimanda all’art. 55 ORC. In entrambi i casi devono quindi essere presentati e depositati l’atto pubblico relativo alla delibera dell’assemblea dei soci, l’atto pubblico relativo alle constatazioni degli amministratori, l’attestato di revisione e lo statuto modificato (art. 55 cpv. 1 lett. a–d ORC per analogia).
22 Sarebbe errato ritenere che una mera riduzione parziale non sia soggetta a registrazione, poiché il registro di commercio, ai sensi dell’art. 73 cpv. 1 lett. j ORC, contiene solo un rinvio alla descrizione dettagliata contenuta negli statuti, ma non l’importo. Da un lato, l’art. 81 dell’ORC prescrive la domanda di iscrizione per entrambi gli atti. Dall’altro, ai sensi dell’art. 73 cpv. 1 lett. e ORC, la data degli statuti è un fatto soggetto a iscrizione; ogni modifica degli statuti comporta quindi obbligatoriamente una domanda di iscrizione e un’iscrizione nel registro di commercio.
23 Per quanto riguarda il contenuto dell’iscrizione nel registro di commercio, l’elenco di cui all’art. 55 cpv. 3 dell’ORC è applicabile solo in misura limitata, poiché non sono interessati né un importo di riduzione né un valore nominale né un numero di quote. Devono quindi essere iscritti la nuova data dello statuto (art. 73 cpv. 1 lett. e ORC) nonché – in caso di abrogazione totale – la cancellazione del riferimento ai sensi dell’art. 73 cpv. 1 lett. j ORC. In caso di mera riduzione parziale, il riferimento rimane in vigore e cambia solo la data dello statuto.
24 L’ufficio del registro di commercio verifica, ai sensi dell’art. 937 CO, se i requisiti di legge sono soddisfatti e se i documenti giustificativi sono completi. In mancanza della pubblicazione di avviso di debiti o dell’attestato di verifica, la domanda deve essere respinta. L’ufficio non verifica autonomamente il requisito sostanziale di cui all’art. 795c cpv. 1 CO; può basarsi sull’atto di constatazione e sull’attestato di verifica.
3. Procedura in caso di riduzione e soppressione degli obblighi di versamento supplementare ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 2 CO
25 La procedura di cui al cpv. 2 deve essere eseguita indipendentemente dal motivo della richiesta; l’art. 795c cpv. 2 CO non opera alcuna distinzione al riguardo. Per gli obblighi di versamento supplementare ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 2 CO si applica quindi lo stesso procedimento previsto nel caso base: bilancio intermedio se necessario, avviso di esdebitazione con termine di presentazione di 30 giorni, attestato di revisione, doppia autenticazione e iscrizione nel registro. A ciò si aggiunge l’ulteriore limite sostanziale sopra motivato: fintantoché persiste una rilevante carenza di liquidità, la riduzione o l’abolizione non è ammessa, anche se il capitale sociale e le riserve legali sono formalmente coperti.
4. Procedura in caso di riduzione e abolizione degli obblighi di versamento supplementare ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 3 CO
26 Anche nel caso di obblighi di versamento supplementare vincolati a uno scopo ai sensi dell’art. 795a cpv. 2 n. 3 CO, l’art. 795c cpv. 2 CO richiede la procedura completa di riduzione. Ciò vale anche se lo scopo definito dallo statuto è oggettivamente venuto meno e l’obbligo non può più essere effettivamente esigito.
27 Nella pratica è discutibile se, in tali contesti, un invito a far valere i crediti o una conferma di verifica abbiano ancora un’utilità funzionale. L’obbligo di versamento supplementare vincolato a uno scopo è concepito come strumento di finanziamento interno e non produce effetti nei confronti di terzi. Con la cessazione dello scopo statutario, l’esigibilità viene di fatto meno; la base della responsabilità è quindi già svuotata di valore prima ancora che venga adottata una delibera di abrogazione. L’abrogazione formale non priva quindi più i creditori di nulla che una procedura di tutela possa ancora garantire – il che rende discutibile anche l’utilità di un’attestazione di verifica. De lege lata, tuttavia, è esclusa qualsiasi deroga: lo scioglimento non può avvenire mediante una semplice delibera statutaria senza la procedura di richiamo dei debiti e l’attestazione di verifica. L’art. 795c cpv. 1 e cpv. 2 CO si applica in modo assoluto e non opera distinzioni in base al motivo della richiesta di pagamento. De lege ferenda, si dovrebbe invece valutare la possibilità, in caso di venir meno oggettivo e dimostrabile dello scopo statutario, di rinunciare alla pubblicazione del bando di esazione e alla conferma di verifica e di consentire l’annullamento mediante una semplice modifica dello statuto. A favore di ciò depone il principio di proporzionalità: in assenza di esigibilità, l’obbligo non ha più alcun valore di responsabilità che una procedura di tutela dei creditori possa garantire.
III. Rapporto con la riduzione del capitale
28 Una problematica particolare sorge quando il capitale sociale della società viene ridotto. Poiché l’obbligo di versamento supplementare è sempre riferito alle quote (art. 795 CO), si pone la questione se e in quale misura una riduzione del capitale comporti un adeguamento automatico dell’obbligo di versamento supplementare.
29 Se l’obbligo di versamento supplementare è definito come percentuale del valore nominale di una quota di capitale (ad es. «fino al doppio del valore nominale»), in caso di riduzione del valore nominale si presume in parte una riduzione automatica: il rapporto rimane invariato e l’obbligo di versamento supplementare diminuisce proporzionalmente al capitale sociale.
30 Se invece l’obbligo di versamento supplementare è formulato in importi assoluti (ad es. «CHF 10'000 per quota»), non si verifica alcun adeguamento automatico a seguito della riduzione del capitale. È invece necessaria una riduzione autonoma dell’obbligo di versamento supplementare mediante la procedura formale di cui all’art. 795c CO. In caso contrario, la base di responsabilità supplementare rimane integralmente in essere, il che può essere opportuno dal punto di vista dei creditori, ma potrebbe essere in contrasto con la volontà dei soci.
31 Questa differenziazione è tuttavia solo apparente. Anche in caso di collegamento percentuale non si verifica alcuna riduzione automatica. L’obbligo di versamento supplementare si basa su una disposizione statutaria, la cui modifica è soggetta a presupposti specifici ai sensi dell’art. 795c CO; un adeguamento tacito nel corso della riduzione del capitale equivarrebbe a un’elusione della procedura di tutela dei creditori. È quindi sempre necessaria una delibera separata, con l’osservanza della procedura di cui al cpv. 2 – anche quando lo statuto prevede espressamente tale collegamento. La differenza tra la formulazione percentuale e quella assoluta non incide quindi sulla procedura, ma solo sulla questione di quale importo debba essere fissato dalla delibera di riduzione.
32 Occorre inoltre tenere conto del limite massimo imperativo di cui all’art. 795 cpv. 2 CO: l’obbligo di versamento supplementare connesso a una quota sociale non può superare il doppio del suo valore nominale. Se il valore nominale viene ridotto e l’obbligo di versamento supplementare è definito in un importo assoluto, esso può successivamente superare tale limite. In tal caso sorge un obbligo di adeguamento indipendentemente dalla volontà dei soci. Secondo l’interpretazione dell’art. 6 della Disposizione transitoria relativa alla modifica del 16 dicembre 2005, secondo cui gli obblighi di versamento supplementare eccessivi previsti dal diritto precedente rimangono validi e possono essere ridotti solo con la procedura di cui all’art. 795c CO, l’eccedenza non viene meno ipso iure; è invece necessaria una delibera di riduzione nell’ambito del procedimento ordinario. In pratica ciò significa che la riduzione del valore nominale e l’adeguamento dell’obbligo di versamento supplementare devono essere coordinati.
33 Viceversa, l’art. 782 cpv. 3 CO presuppone, ai fini della riduzione del capitale sociale per eliminare un deficit derivante da perdite, che i versamenti supplementari previsti dallo statuto siano stati interamente effettuati. Pertanto, in una società con passivo, entrambe le vie si ostacolano a vicenda: l’obbligo di versamenti supplementari non può essere eliminato perché il capitale sociale e le riserve legali non sono coperti (art. 795c cpv. 1 CO); il passivo non può essere sanato a livello di bilancio prima che i versamenti supplementari siano stati effettuati (art. 782 cpv. 3 CO). Ne deriva un ordine imperativo: richiesta ed esborso dei versamenti supplementari, poi riduzione del capitale, quindi, se del caso, riduzione o soppressione dell’obbligo di versamento supplementare. Questo obbligo di esborso preventivo impedisce che una società eluda un obbligo di versamento supplementare già esistente mediante una semplice rettifica di bilancio.
IV. Ulteriori questioni applicative
A. Ambito di applicazione personale: soci usciti dalla società
34 Ai sensi dell’art. 795d cpv. 1 CO, l’obbligo di versamento supplementare dei soci usciti dalla società sussiste per tre anni; ai sensi del cpv. 4, tale termine non può essere prorogato. Viceversa, essi beneficiano di una riduzione o di una revoca ai sensi dell’art. 795c CO; i materiali legislativi lo stabiliscono espressamente. La delibera ha quindi efficacia anche al di là dell’attuale cerchia dei soci. È determinante il momento in cui la delibera produce effetti, ovvero l’iscrizione nel registro di commercio; i versamenti supplementari già richiesti e diventati esigibili rimangono dovuti.
B. Diritto transitorio
35 Ai sensi dell’art. 6 della Disposizione transitoria relativa alla modifica del 16 dicembre 2005, gli obblighi di versamento supplementare previsti dal diritto precedente che superano il limite massimo di cui all’art. 795 cpv. 2 CO rimangono validi; essi possono essere ridotti esclusivamente mediante la procedura di cui all’art. 795c CO. Per le società costituite prima del 1° gennaio 2008, questo rappresenta il caso di applicazione di maggiore rilevanza pratica della disposizione.
C. Obblighi di versamento supplementare occulti
36 Ai sensi dell’art. 796 cpv. 4 CO, gli obblighi statutari di versamento di denaro o di altre prestazioni patrimoniali sono soggetti alle disposizioni in materia di versamenti supplementari, qualora non sia prevista una controprestazione adeguata e la richiesta serva a coprire il fabbisogno di capitale proprio. Tali clausole, funzionalmente equivalenti, rientrano quindi anche nell’ambito di applicazione dell’art. 795c CO: la loro eliminazione richiede il rispetto dell’intera procedura. La disposizione serve a impedire l’elusione e deve essere presa in considerazione nella valutazione delle modifiche statutarie.
D. Conseguenze giuridiche dei vizi procedurali
37 Se la procedura di cui al cpv. 2 non viene rispettata, la delibera dell’assemblea dei soci è impugnabile ai sensi dell’art. 808c CO in combinato disposto con gli artt. 706 e segg. CO. La nullità è ipotizzabile ai sensi dell’art. 706b n. 3 CO, nella misura in cui la delibera violi le disposizioni relative alla tutela del capitale. Ciò si presume in caso di riduzione o soppressione in contrasto con il limite sostanziale di cui all’art. 795c cpv. 1 CO; la semplice inosservanza di singole fasi procedurali di cui al cpv. 2 comporta invece l’impugnabilità. L’iscrizione nel registro di commercio non sanifica il vizio. Se gli amministratori violano i propri doveri nella preparazione o nell’esecuzione, rispondono ai sensi dell’art. 827 in combinato disposto con l’art. 754 CO; lo stesso vale per l’esperto di revisione consultato (art. 827 in combinato disposto con l’art. 755 CO).
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