I. Scopo e struttura

1 L'art. 27 LRD disciplina lo scambio di informazioni tra funzionari ufficiali e non ufficiali (di vigilanza) nell'ambito della legge sul riciclaggio di denaro. Questa disposizione è necessaria per garantire un'efficace struttura di vigilanza, poiché l'assistenza amministrativa nazionale ai sensi dell'art. 29 LRD si applica solo alle autorità. Si noti che anche le organizzazioni di vigilanza che gestiscono un OAD in associazione rientrano nel campo di applicazione personale dell'art. 27 LRD.

2 il cpv. 1 stabilisce il principio dello scambio di informazioni tra la FINMA e l'OAD e tra gli OAD stessi: “Gli organismi di autodisciplina e la FINMA possono scambiarsi tutte le informazioni e i documenti necessari per l'adempimento dei loro compiti”.

3 Il cpv. 2 specifica l'art. 26 cpv. 2 LRD per quanto riguarda l'obbligo di comunicazione immediata degli OAD alla FINMA in merito alle modifiche dei loro membri e disciplina anche altri eventi che fanno scattare l'obbligo di comunicazione immediata alla FINMA. Questi obblighi di comunicazione sono stati specificati in dettaglio nella Circolare FINMA 2008/17 (ex Circolare dell'Autorità di controllo LRD 2006/1).

4 cpv. 3 impone all'OAD un obbligo di comunicazione periodica nei confronti della FINMA, in quanto l'OAD deve “comunicare alla FINMA almeno una volta all'anno le attività svolte ai sensi della presente legge” e “fornire un elenco delle decisioni di sanzione emesse nel periodo di riferimento”.

5 Il cpv. 4 obbliga l'OAD a comunicare all'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (Money Laundering Reporting Office Switzerland, MROS ) le questioni che un intermediario finanziario da esso sorvegliato avrebbe dovuto comunicare; il cpv. 5 stabilisce la sussidiarietà di questo obbligo di comunicazione, in quanto non si applica se l'intermediario finanziario ha già effettuato la comunicazione stessa.

II. Scambio di informazioni tra OAD e FINMA in generale (cpv. 1)

6 Le disposizioni originarie dell'aArt. 19 e aArt. 27 LRD sono state sostituite dal principio dello scambio di informazioni con la revisione entrata in vigore il 1° gennaio 2009. Questo scambio avviene sia tra la FINMA e gli OAD che tra gli OAD stessi. Il legislatore ha riconosciuto che uno scambio reciproco di informazioni tra tutte le funzioni (di vigilanza) risponde meglio alle esigenze pratiche.

7 Il legislatore ha quindi creato la base giuridica necessaria per lo scambio di informazioni non pubbliche tra la FINMA e gli OAD, nonché tra gli OAD stessi. In questo modo, l'art. 27 cpv. 1 LRD non solo integra l'assistenza amministrativa nazionale ai sensi dell'art. 29 LRD per i funzionari non ufficiali (di vigilanza), ma affronta anche gli ostacoli giuridici alla trasmissione o all'elaborazione delle informazioni, come ad esempio nel diritto penale o nella protezione dei dati.

8 La FINMA e gli OAD possono agire sia come destinatari che come trasmettitori di “informazioni” o “informazioni e documenti”. Il termine “informazioni” o “informazioni e documenti” non è definito in modo più dettagliato nell'art. 27 cpv. 1 LRD. Secondo il parere espresso in questa sede, tuttavia, si dovrebbe ipotizzare una definizione ampia che includa sia le informazioni orali e scritte, sia la divulgazione di documenti, archivi e altre registrazioni di qualsiasi tipo.

9 Le restrizioni non derivano quindi dalla definizione specifica di questi termini, ma piuttosto dalla necessaria connessione con l'adempimento dei compiti (principio della limitazione dello scopo): Lo scambio di informazioni è consentito solo se le informazioni sono rilevanti per l'adempimento dei compiti della FINMA e dell'OAD nel singolo caso. Data l'ampiezza dei compiti e delle competenze dell'OAD e della FINMA, sarà probabilmente consentito un trasferimento di informazioni molto ampio.

10 L'art. 27 cpv. 1 LRD è concepito come disposizione facoltativa, in contrasto con gli obblighi d'informazione unilaterali degli OAD nei confronti della FINMA di cui ai cpv. 2 e 3. Ciò significa che esiste un diritto alla trasmissione di informazioni. Ciò significa che esiste il diritto di scambiare informazioni, ma non l'obbligo o la necessità di un ulteriore coordinamento delle attività di vigilanza. Tuttavia, può sorgere un obbligo generale di informazione, nel senso che l'omissione di informazioni rilevanti potrebbe essere in contrasto con gli obiettivi della vigilanza sui mercati finanziari ai sensi dell'art. 4 LFINMA. Si noti inoltre che gli OAD sono considerati “enti sottoposti a vigilanza” ai sensi dell'art. 3 lett. a LFINMA e sono quindi soggetti agli obblighi di comunicazione e di reporting nei confronti della FINMA ai sensi dell'art. 29 LFINMA. Tuttavia, tali obblighi si applicano solo nei confronti della FINMA e non di altri OAD.

III. Obblighi di informazione immediata dell'OAD nei confronti della FINMA (cpv. 2)

11 L'art. 27 cpv. 2 LRD elenca gli eventi che un OAD deve comunicare immediatamente alla FINMA: la cancellazione di affiliazioni (lett. a), le decisioni di rifiuto dell'affiliazione (lett. b), le decisioni di esclusione con le relative motivazioni (lett. c) e l'avvio di un procedimento sanzionatorio che può concludersi con l'esclusione (lett. d). Questo elenco è presentato come esaustivo. Dal punto di vista del legislatore, è necessario che la FINMA sia informata immediatamente degli eventi di cui al cpv. 2, al fine di tenersi al corrente di importanti decisioni e procedure degli OAD e di poter intervenire tempestivamente in caso di necessità.

12 In base all'art. 26 LRD, gli OAD sono tenuti a tenere un elenco degli intermediari finanziari affiliati e delle persone a cui è stata rifiutata l'affiliazione e a comunicare alla FINMA eventuali modifiche. La Circolare FINMA 2008/17 (ex Circolare dell'Autorità di controllo LRD 2006/1) specifica questa disposizione e stabilisce che tali elenchi devono essere trasmessi alla FINMA su base trimestrale in forma aggregata. Inoltre, le singole variazioni di portafoglio e i richiedenti respinti devono essere comunicati immediatamente. L'art. 27 cpv. 2 LRD crea quindi la base giuridica per l'obbligo di comunicazione immediata alla FINMA da parte degli OAD in caso di modifiche del portafoglio sotto forma di revoche ed esclusioni nonché di rifiuti di affiliazione, concretizzando così l'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 26 cpv. 2 LRD.

13 Di conseguenza, la disdetta deve essere comunicata immediatamente dopo la cessazione dell'affiliazione, se l'OAD sa o deve presumere che il membro che ha comunicato la disdetta continua a svolgere un'attività professionale. Alla comunicazione deve essere allegata la lettera di disdetta. L'OAD comunica immediatamente alla FINMA ledecisioni di espulsione non appena viene emessa la decisione del tribunale di prima istanza, a condizione che l'eventuale ricorso sia stato ritirato dall'effetto sospensivo, oppure dopo che la decisione del tribunale di prima istanza o la sentenza arbitrale sono diventate definitive in tutti gli altri casi. La notifica deve essere accompagnata da eventuali motivazioni. Se l'OADrifiuta l' affiliazione a un richiedente, lo comunica alla FINMA immediatamente dopo l'emanazione della decisione del tribunale di prima istanza, allegando le motivazioni, se disponibili. Se l'OAD sa o deve presumere che un intermediario finanziario a cui è stata rifiutata l'affiliazione è o è stato attivo in violazione dell'art. 11 cpv. 1 lett. b ORD, lo comunica alla FINMA nella notifica di cui alla frase precedente, indicando tutte le informazioni rilevanti di cui l'OAD è a conoscenza.

14 Secondo la Circolare FINMA 2008/17, in determinati casi anche le modifiche delle partecipazioni sotto forma di nuove ammissioni devono essere comunicate immediatamente alla FINMA. L'OAD è tenuto a informare la FINMA immediatamente dopo l'affiliazione di un nuovo intermediario finanziario se sa o deve presumere, sulla base delle circostanze, che quest'ultimo ha violato gli obblighi di cui all'art. 11 cpv. 1 lett. b ORD. Tale violazione sussiste se l'intermediario finanziario non ha presentato una domanda di affiliazione a un OAD entro due mesi dall'inizio della sua attività professionale. Poiché questa costellazione non rientra nel catalogo degli obblighi di comunicazione immediata ai sensi dell'art. 27 cpv. 2 LRD, la base giuridica è costituita dall'obbligo generale di informazione e di comunicazione dell'OAD nei confronti della FINMA ai sensi dell'art. 29 LFINMA.

15 Anche l'obbligo immediato di comunicare le domande di affiliazione ritirate è disciplinato dalla circolare FINMA 2008/17. Anche in questo caso la base giuridica non si trova nell'art. 27 cpv. 2 LRD, bensì nell'art. 29 LFINMA. In tal caso, i motivi della revoca comunicati all'OAD devono essere trasmessi alla FINMA. Se l'OAD viene a conoscenza o ha motivo di ritenere che un intermediario finanziario che ha ritirato la propria domanda di affiliazione violi l'art. 11 cpv. 1 lett. b ORD, deve comunicarlo alla FINMA e fornire tutte le informazioni rilevanti di cui è a conoscenza.

16 La Circolare FINMA 2008/17 non contiene alcuna disposizione in merito all'obbligo di comunicazione dell'OAD immediatamente dopo l'avvio di un procedimento sanzionatorio che potrebbe comportare l'esclusione; tale obbligo è tuttavia espressamente sancito dall'art. 27 cpv. 2 lett. d LRD. Tuttavia, questa disposizione ha un'importanza pratica limitata, poiché l'intermediario finanziario rimane membro dell'OAD e soggetto alla sua vigilanza fino alla decisione di sanzione giuridicamente vincolante e all'eventuale esclusione.

IV. Obbligo di comunicazione periodica dell'OAD alla FINMA (cpv. 3)

17 Ai sensi dell'art. 27 cpv. 3 LRD, gli OAD sono tenuti a presentare alla FINMA, almeno una volta all'anno, un rapporto sulle loro attività nell'ambito della Legge sul riciclaggio di denaro e un elenco delle decisioni di sanzione emesse nel periodo di riferimento. Il rapporto è uno strumento con cui la FINMA adempie ai propri obblighi di vigilanza nei confronti degli OAD ai sensi dell'art. 18 cpv. 1 LRD e verifica il costante rispetto da parte degli OAD dei requisiti per il riconoscimento ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LRD.

18 La struttura e la forma del rapporto sono stabilite dalla FINMA. Negli ultimi anni, le piattaforme digitali della FINMA, in continua espansione, hanno notevolmente facilitato e promosso la trasmissione elettronica dei dati. Per questo motivo, il modello risalente all'epoca della vigilanza da parte dell'Autorità di controllo è stato sostituito da un modulo presente sulla piattaforma di trasmissione elettronica della FINMA.

19 Oltre a questo obbligo di comunicazione formalizzato, nella prassi si sono affermate altre misure di vigilanza della FINMA relative agli OAD: A seconda della classificazione interna del rischio da parte della FINMA, gli OAD vengono controllati una volta all'anno, ogni due o tre anni nell'ambito di ispezioni in loco. Inoltre, si tengono regolarmente incontri di vigilanza con gli OAD. Un ulteriore scambio tra la FINMA e gli OAD avviene in occasione della conferenza annuale LRD organizzata dalla FINMA e nel Forum OAD.

V. Obbligo di comunicazione degli OAD a MROS (cpv. 4 e 5)

1. Obbligo di comunicazione (cpv. 4)

20 Anche gli OAD sono soggetti all'obbligo di comunicazione all'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS). Ai sensi dell'art. 27 cpv. 4 LRD, l'OAD è tenuto a comunicare immediatamente a MROS l'esistenza di uno dei seguenti casi: un reato penale ai sensi degli artt. ^260ter cpv. 1 o ^305bis CP (lett. a), valori patrimoniali provenienti da un reato o da un reato fiscale qualificato ai sensi dell'art. 305bis cpv. 1bis CP. ^305bis CP ⁽ lett. b), i beni sono soggetti al potere di disposizione di un'organizzazione criminale o terroristica (lett. c) o i beni sono utilizzati per finanziare il terrorismo (art. ^260quinquies CP) (lett. d).

21 Gli elementi dell'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 27 cpv. 4 LRD corrispondono essenzialmente alla formulazione dell'art. 9 cpv. 1 LRD, anche se vi sono alcune differenze che vengono spiegate di seguito. Tali differenze consentono tuttavia di utilizzare per analogia il commento all'art. 9 cpv. 1 LRD ai fini dell'interpretazione. A differenza dell'art. 9 cpv. 1 LRD, l'OAD ha l'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 27 cpv. 4 LRD solo se vi sono ragionevoli motivi di sospetto. Tuttavia, l'obbligo non sussiste espressamente se l'OAD sa o ha la certezza che è stato commesso un reato. Sembra tuttavia discutibile se ciò sia stato effettivamente voluto o se si tratti di una semplice svista legislativa, poiché è difficilmente ipotizzabile che il legislatore abbia voluto deliberatamente discostarsi dal concetto normativo dell'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 9 LRD. Inoltre, il sospetto rilevante per l'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 27 cpv. 4 lett. b-d LRD si riferisce ai valori patrimoniali stessi e non, come nell'art. 9 cpv. 1 LRD, ai “valori patrimoniali coinvolti nella relazione d'affari”. Se si vuole riconoscere un'intenzione in questo e non considerarla una negligenza legislativa, ciò potrebbe essere spiegato dal fatto che le autorità di vigilanza, a differenza degli intermediari finanziari, non sono soggette ad alcun obbligo di chiarimento ai sensi dell'art. 6 LRD e quindi hanno una conoscenza meno concreta. A differenza della violazione dell'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 9 LRD, la violazione dell'art. 27 cpv. 4 LRD non è in definitiva sanzionata dall'art. 37 LRD.

22 La controparte dell'art. 27 cpv. 4 LRD è l'art. 16 LRD per gli organismi di vigilanza, con la differenza che gli OAD non sono tenuti a segnalare le violazioni ai sensi dell'art.^305ter cpv. 1 CP da parte dei loro intermediari finanziari affiliati: Ai sensi dell'art. ^305ter cpv. 1 CP, un intermediario finanziario è perseguibile se non esercita la dovuta diligenza, secondo le circostanze, per stabilire l'identità dell'avente diritto economico. Il legislatore ha giustificato questa differenza affermando che gli OAD, a differenza delle autorità di vigilanza previste dalla legislazione specializzata e della FINMA, sono disciplinati dal diritto privato. Tuttavia, poiché un OAD deve reagire in modo adeguato a tali violazioni nell'ambito delle sue attività di vigilanza, la questione può comunque essere sottoposta a MROS. A tal fine l'OAD segnala indirettamente il procedimento sanzionatorio ai sensi dell'art. 27 cpv. 2 lett. d LRD alla FINMA, che a sua volta trasmette un rapporto a MROS in base all'art. 16 LRD.

23 Secondo l'art. 11 cpv. 2 LRD, l'esclusione delle sanzioni e della responsabilità ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 LRD si applica espressamente anche agli OAD che presentano una comunicazione ai sensi dell'art. 27 cpv. 4 LRD. L'art. 11 cpv. 1 LRD stabilisce che la persona che effettua la comunicazione, se agisce in buona fede, “non può essere perseguita per violazione del segreto d'ufficio, professionale o commerciale né essere ritenuta responsabile per violazione del contratto”. Questa disposizione garantisce che un OAD che adempie all'obbligo di segnalazione di valori patrimoniali sospetti ai sensi dell'art. 27 cpv. 4 LRD non debba temere alcuna conseguenza di natura civile o penale. L'art. 11 LRD chiarisce così il conflitto tra diritti e obblighi contrastanti. Il principio giuridico generale che ne sta alla base si basa sul fatto evidente che la legge non può prescrivere o consentire uno stesso comportamento di una persona da un lato e punirlo dall'altro. Nel diritto penale, questo principio è espressamente sancito dall'art. 14 CP. Le stesse considerazioni valgono anche per l'esclusione della responsabilità di diritto civile: la responsabilità di diritto civile per la denuncia è quindi esclusa, in quanto tale esclusione si applica già a livello di reato e non solo in sede di esame della colpevolezza. Ad esempio, non si applica la presunzione di illiceità ai sensi dell'art. 41 CO.

2. Sussidiarietà (cpv. 5)

24 L'obbligo di comunicazione dell'OAD ai sensi dell'art. 27 cpv. 4 LRD è sussidiario, vale a dire che si applica solo se l'intermediario finanziario non ha effettuato la comunicazione a MROS stesso (art. 27 cpv. 5). Ciò significa che l'OAD è esonerato dall'obbligo di comunicazione di cui all'art. 27 cpv. 4 LRD se l'intermediario finanziario affiliato ha già presentato una comunicazione in tal senso. L'obbligo di comunicazione dell'OAD è invece primario se la segnalazione riguarda direttamente l'intermediario finanziario, partendo dal presupposto che un intermediario finanziario non è propenso a segnalare i valori patrimoniali sospetti della propria società.

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