I. Revoca del riconoscimento (cpv. 1)

A. Base giuridica

1 Fino all'entrata in vigore della LFINMA il 1° gennaio 2009, le condizioni per la revoca del riconoscimento di un organismo di autodisciplina (OAD) erano disciplinate esclusivamente dall'art. 28 cpv. 1 LRD. Con l'introduzione della LFINMA come legge quadro per i diversi settori sottoposti alla vigilanza della FINMA, gli strumenti di vigilanza precedentemente disciplinati da leggi speciali, in particolare la revoca di autorizzazioni, riconoscimenti o licenze, sono stati uniformati e armonizzati nell'art. 37 LFINMA. Da allora, l'art. 28 LRD non contiene più i requisiti per la revoca del riconoscimento di un OAD, ma rimanda nel cpv. 1 all'art. 37 LFINMA, mentre il cpv. 2 disciplina esclusivamente le conseguenze della revoca del riconoscimento per l'intermediario finanziario sottoposto a vigilanza. Della versione originale dell'art. 28 cpv. 1 LRD è stato mantenuto solo il requisito della minaccia preventiva di revoca.

B. Requisiti ai sensi dell'art. 37 LFINMA: motivi della revoca

2 La FINMA dispone la revoca del riconoscimento ai sensi dell'art. 37 cpv. 1 LFINMA se l'OAD (1) “non soddisfa più i requisiti per la sua attività” o (2) “viola gravemente le disposizioni in materia di vigilanza”. I motivi per la revoca del riconoscimento sono alternativi, ossia è sufficiente che l'OAD non soddisfi più le condizioni per il riconoscimento o abbia violato gravemente le disposizioni in materia di vigilanza.

1. Decadenza dei requisiti di attività

3 I requisiti di attività sono i requisiti per il riconoscimento di un OAD ai sensi dell'art. 24 LRD: (1) l'OAD deve disporre di un regolamento ai sensi dell'art. 25 LRD; (2) deve dimostrare di essere in grado di garantire che gli intermediari finanziari affiliati rispettino i loro obblighi ai sensi degli artt. 3-11a LRD; (3) l'OAD stesso e le persone e le società di revisione incaricate della sorveglianza devono garantire un'attività commerciale e di revisione irreprensibile; e (4) le società di revisione e i capi revisori incaricati della sorveglianza dall'OAD devono soddisfare i requisiti dell'art. 24a LRD.

4 Questi requisiti per il riconoscimento devono essere soddisfatti non solo al momento del riconoscimento, ma anche su base continuativa. Se, ad esempio, un OAD rifiuta di adeguare i regolamenti originariamente approvati nell'ambito della procedura di riconoscimento ai requisiti modificati della FINMA (ORD), i requisiti per il riconoscimento non sono più soddisfatti. Se al momento della concessione del riconoscimento non erano soddisfatti determinati requisiti e l'atto amministrativo di riconoscimento era quindi viziato fin dall'inizio, tale vizio non viene successivamente sanato dalla concessione del riconoscimento. In tal caso, il riconoscimento originariamente concesso può essere revocato in qualsiasi momento.

5 Inoltre, le condizioni per il riconoscimento devono essere soddisfatte cumulativamente, per cui la perdita anche di una sola condizione sarebbe in linea di principio sufficiente a mettere in discussione il riconoscimento. Secondo la dottrina, tuttavia, deve trattarsi di un requisito essenziale; l'omissione di un requisito subordinato può essere corretta con altri mezzi ai sensi della legge sulla vigilanza.

2. Grave violazione delle disposizioni di vigilanza

6 In alternativa alla perdita delle condizioni per il riconoscimento, anche una grave violazione delle disposizioni di vigilanza può giustificare la revoca del riconoscimento. Ciò si basa su un'ampia definizione di disposizioni regolamentari, che oltre alla LFINMA e alle relative ordinanze comprende anche la LRD e le ordinanze e circolari della FINMA.

7 La “gravità” di una violazione delle disposizioni di vigilanza è un termine giuridico indefinito, nella cui interpretazione la FINMA dispone di un certo margine di giudizio tecnico. Dal principio di proporzionalità si evince che quanto più grave è la misura disposta, tanto più elevati sono i requisiti per classificare una violazione come “grave”. Poiché la revoca del riconoscimento ai sensi dell'art. 37 LFINMA rappresenta l'ultima ratio del diritto di vigilanza, la decisione dipende in larga misura dalla gravità della violazione e dall'importanza della disposizione violata: Una lieve violazione di una disposizione sostanziale non giustifica la revoca più di una grave violazione di un obbligo subordinato. La gravità della violazione deve sempre essere valutata caso per caso, tenendo conto delle circostanze specifiche.

C. Sussidiarietà

8 L'art. 28 cpv. 1 LRD stabilisce che la revoca del riconoscimento ai sensi dell'art. 37 LFINMA “non può avvenire senza una minaccia preventiva”. Questa minaccia preventiva obbligatoria di revoca del riconoscimento va oltre la formulazione dell'art. 37 LFINMA. Resta da chiedersi se questo ulteriore requisito, e quindi l'art. 28 cpv. 1 LRD nel suo complesso, abbia un significato autonomo, poiché, come spiegato in seguito, la sussidiarietà della revoca del riconoscimento deriva già dall'art. 31 LFINMA e dai principi fondamentali del diritto amministrativo che devono essere rispettati in caso di revoca del riconoscimento. Questi principi fondamentali comprendono, in particolare, il principio costituzionale della proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.), che garantisce che l'intervento dello Stato sia ammissibile solo se adeguato, necessario e proporzionato in senso stretto.

9 Il legislatore considera la revoca del riconoscimento ai sensi dell'art. 37 LFINMA come l'ultima ratio del sistema di vigilanza. In base al principio di proporzionalità, questa può essere disposta solo se non sono disponibili misure adeguate e più blande. Il test di proporzionalità prevede quindi che la revoca del riconoscimento sia giustificata solo se risulta adeguata, necessaria e proporzionata rispetto all'obiettivo perseguito. Ciò significa che una misura più blanda, ugualmente idonea a salvaguardare gli interessi pubblici, deve avere la precedenza. Poiché la revoca del riconoscimento è la misura più grave nell'ambito del sistema di vigilanza, la FINMA deve innanzitutto adottare le misure necessarie per ripristinare la conformità e sanare le irregolarità mediante un intervento di vigilanza ai sensi dell'art. 31 LFINMA. La minaccia preventiva di revoca dovrebbe essere combinata con la richiesta di porre rimedio alla situazione illegale, in modo che la minaccia implichi anche un termine ragionevole per il ripristino della conformità ai sensi dell'art. 31 LFINMA. Una possibile misura potrebbe essere, ad esempio, quella di richiedere la rimozione degli organi responsabili da una persona giuridica i cui organi abbiano violato i requisiti legali o le disposizioni di vigilanza.

10 In base al diritto amministrativo, la revoca del riconoscimento va intesa come la revoca di un'autorizzazione (di polizia) originariamente concessa, nel senso di un'ordinanza ai sensi dell'art. 5 PA . Tale revoca costituisce a sua volta un nuovo ordine, soggetto ai requisiti di una corretta procedura amministrativa. La procedura per la revoca del riconoscimento si basa sulle disposizioni della PA. Oltre ai principi procedurali formali, disciplinati dagli artt. 7 e segg. PA, devono essere osservati in particolare i principi fondamentali del diritto amministrativo, tra cui il principio di proporzionalità, il divieto di arbitrarietà e il diritto di essere ascoltati.

11 Quando si revoca un'ordinanza, gli interessi devono essere ponderati se non esiste una disposizione giuridica chiara o se vi è un margine di interpretazione. In questo caso, l'interesse alla corretta applicazione del diritto oggettivo e l'interesse alla certezza del diritto o alla tutela del legittimo affidamento devono essere soppesati. In casi come la revoca del riconoscimento di un OAD, gli interessi pubblici della protezione del mercato finanziario, come la garanzia dell'integrità del mercato, sono da un lato. Dall'altro lato, ci sono gli interessi privati dell'OAD, le cui attività vengono completamente interrotte senza il riconoscimento. Mentre il test di proporzionalità esamina l'adeguatezza e la necessità della misura, il bilanciamento degli interessi assicura che l'interesse pubblico prevalga su quello privato e che misure più blande non siano sufficienti. Ogni decisione deve quindi basarsi su un'attenta valutazione delle circostanze specifiche.

D. Conseguenze giuridiche della revoca per l'OAD

12 Con la revoca del riconoscimento, l'OAD perde il diritto di continuare la propria attività ai sensi dell'art. 24 LRD secondo l'art. 37 cpv. 2 LFINMA. Per le altre conseguenze della revoca, l'art. 37 cpv. 2 LFINMA rimanda alle leggi sui mercati finanziari applicabili nel caso specifico. Si noti che l'art. 28 LRD non prevede ulteriori conseguenze giuridiche in caso di revoca del riconoscimento, a differenza di altre leggi sui mercati finanziari, che generalmente prevedono lo scioglimento della società autorizzata. Anche se lo scopo dell'associazione è esclusivamente quello di svolgere attività come OAD, l'impossibilità di adempiere a tale scopo non costituisce un motivo imperativo per lo scioglimento. I membri dell'OAD rimangono quindi vincolati alla loro appartenenza finché l'associazione continua a esistere. Tuttavia, sono liberi di dimettersi dall'associazione o di decidere di scioglierla in occasione di un'assemblea generale straordinaria che può essere convocata. La situazione è diversa per gli OAD che non sono persone giuridiche a sé stanti ma fanno parte di un'associazione di settore. In questi casi, l'associazione di settore rimane in vita ma non gestisce più un OAD.

II. Conseguenze per gli intermediari finanziari affiliati (cpv. 2)

13 L'art. 28 cpv. 2 LRD prevede che tutti gli intermediari finanziari debbano presentare entro due mesi una domanda di affiliazione a un altro OAD se all'OAD precedente è stato revocato il riconoscimento.

14 Con l'entrata in vigore della LIsFi il 1° gennaio 2020, la scelta tra la vigilanza diretta della FINMA e l'affiliazione a un OAD è stata eliminata. In questo contesto, il legislatore ha solo stabilito che gli intermediari finanziari a cui è stato revocato il riconoscimento dell'OAD devono affiliarsi a un altro OAD. Tuttavia, le questioni pratiche derivanti dalla cessazione delle attività di un OAD - in particolare come gestire il vuoto di vigilanza tra il momento della revoca del riconoscimento e l'affiliazione dell'intermediario finanziario a un nuovo OAD - rimangono non disciplinate dalla legge.

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