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- I. Caratteristiche principali del diritto svizzero delle fondazioni
- II. Elementi del concetto di fondazione
- III. Attività della fondazione
- Bibliografia
I. Caratteristiche principali del diritto svizzero delle fondazioni
1 Il diritto civile svizzero non contiene una definizione giuridica di fondazione. La forma giuridica di una fondazione si basa piuttosto su un concetto generale di base: una fondazione è un fondo speciale senza proprietario, dedicato a uno scopo speciale e dotato di personalità giuridica propria.
A. Costituzione unica di diritto privato
2 La fondazione non ha né proprietari né membri, ma è un patrimonio indipendente dedicato a uno scopo specifico ("patrimonio di scopo"). È quindi l'unica istituzione di diritto privato nella distinzione tra società e istituzioni di cui all'art. 52 CC. Data la sua natura istituzionale, gli organi non formano la volontà della fondazione in modo autonomo, ma sono semplicemente chiamati ad attuare lo scopo stabilito nell'atto di costituzione. Le persone coinvolte nella fondazione – in primo luogo il fondatore, gli organi della fondazione, i creditori, i beneficiari, ecc. Il fatto che la fondazione non abbia né proprietari né membri comporta un deficit di controllo tipico della forma giuridica, motivo per cui la fondazione è l'unica persona giuridica di diritto privato che è soggetta a un'autorità di vigilanza statale ai sensi dell'art. 84 CC solo a causa della sua forma giuridica (le fondazioni di famiglia e le fondazioni ecclesiastiche sono tuttavia esenti dalla vigilanza statale, vedi sotto N. 14).
B. Principio di separazione e solidificazione
3 La natura istituzionale della fondazione si esprime soprattutto in due principi fondamentali del diritto delle fondazioni, il principio di separazione e il principio di solidificazione.
1. Principio di separazione
4 Il principio di separazione stabilisce che la destinazione del patrimonio a uno scopo specifico, effettuata nell'ambito dell'atto costitutivo, crea un'entità giuridica separata dal fondatore con un proprio patrimonio e una propria organizzazione.
5 Di norma, un'influenza eccessiva del fondatore sulla fondazione entra in conflitto con il principio di separazione. Il fondatore può riservarsi, oltre al diritto di modificare lo scopo previsto dall'art. 86a CC, anche ulteriori diritti di informazione, nomina, revoca, proposta, approvazione o veto. Tuttavia, se i diritti di influenza e di controllo assumono un'estensione non più degna dell'autonomia della fondazione – che deve essere determinata nel singolo caso – ciò può portare a una violazione del principio di separazione e costituire un caso di ingerenza e, nel caso di fondazioni di beneficenza esenti da imposte, portare inoltre al rifiuto dell'esenzione fiscale.
6 I cosiddetti diritti speciali, che sono generalmente riconosciuti come ammissibili, vanno distinti dai diritti del fondatore, con i quali si limita l'utilizzabilità di alcuni beni dedicati, ad esempio con un diritto di residenza su un immobile conferito a favore del fondatore.
2. Principio di solidità
7 Gli organi della fondazione non possono formare una propria volontà per la fondazione, ma sono chiamati ad attuare lo scopo della fondazione stabilito nell'atto di costituzione e quindi la volontà del fondatore, che è diventata fondamentalmente immodificabile – cioè solidificata.
8 Grazie al principio di solidificazione della fondazione, le fondazioni sono, per loro stessa natura, entità fisse ed estremamente stabili. L'organizzazione, una volta stabilita nell'atto di fondazione e resa indipendente dalla volontà del fondatore, in linea di principio non dovrebbe più poter essere modificata a piacimento dopo la costituzione della fondazione. Tuttavia, poiché anche il fondatore più prudente non può tenere conto di tutte le eventualità future, gli artt. 85–86b del Codice Civile prevedono la possibilità di adattare la fondazione in modo da consentire alcune violazioni del principio di solidità.
9 Una concezione dinamica della fondazione significa anche che gli organi della fondazione devono essere guidati dalla volontà originaria del fondatore, ma possono anche sviluppare ulteriormente la fondazione nell'ambito del corretto esercizio della discrezionalità, della propria autonomia d'azione e nei limiti degli Art. 85 e seguenti del Codice Civile. ZGB, possono e devono anche sviluppare ulteriormente la fondazione.
C. Interpretazione della volontà del fondatore
10 In considerazione della natura istituzionale della fondazione, è di fondamentale importanza l'interpretazione dello scopo della fondazione e della volontà del fondatore in essa contenuta come linea guida per le azioni dei partecipanti alla fondazione. In quanto negozio giuridico unilaterale, il negozio di fondazione viene interpretato secondo il principio della volontà e non secondo il principio della fiducia: Ciò che è decisivo è l'intenzione del fondatore e non ciò che un potenziale destinatario della dichiarazione era autorizzato a capire.
11 Circostanze estranee ai documenti di fondazione o successive (ad esempio dichiarazioni orali, documenti di accompagnamento, lettera di auguri, ecc.) possono essere prese in considerazione secondo la cosiddetta teoria dell'insinuazione nel determinare la vera intenzione se sono almeno implicite nell'atto di fondazione. In caso di cambiamento delle circostanze, l'ipotetica intenzione del fondatore può essere determinata mediante un'interpretazione supplementare, il cui risultato deve essere almeno indicato nell'atto di fondazione.
D. Tipi di fondazione
1. La fondazione "classica" e i tipi speciali
12 Il diritto delle fondazioni distingue tra diversi tipi, le cosiddette fondazioni "classiche" (chiamate anche fondazioni ordinarie o normali) e i tipi speciali. Esistono forme speciali legali con norme proprie (come la fondazione di famiglia, la fondazione ecclesiastica e la fondazione per la previdenza del personale) e forme speciali di fatto, come la fondazione d'impresa, in cui la particolarità deriva dal patrimonio stesso della fondazione (un'impresa attiva o quote societarie) o dallo scopo (come la partecipazione o l'ulteriore sviluppo dell'impresa).
13 La fondazione "classica" non deve essere equiparata a uno scopo di beneficenza. Il diritto civile delle fondazioni non consente solo le fondazioni di beneficenza, ma permette tutti gli scopi di beneficenza e di utilità privata che non siano illegali o contrari al buon costume (art. 52 cpv. 3 CC). Inoltre, l'assenza di scopo di lucro è fondamentalmente un concetto giuridico di diritto tributario (cfr. art. 56 comma g DBG, art. 23 cpv. 1 comma f StHG), che non è definito in modo specifico per il diritto civile delle fondazioni né costituisce un requisito di ammissibilità per la costituzione di una fondazione. In questo contesto, per "classico" si intende che gli articoli 80–89 del Codice civile svizzero sono applicabili alla fondazione, senza che siano applicabili disposizioni speciali specifiche per le fondazioni, come l'articolo 87 del Codice civile svizzero, che prevede l'esenzione dalla vigilanza statale sulle fondazioni o l'obbligo di avere un revisore per le fondazioni di famiglia e le fondazioni ecclesiastiche (articolo 87 cpv. 1 e cpv. 1bis del Codice civile svizzero).
2. Significato della distinzione
14 A causa dell'approccio differenziato in base al tipo di fondazione, in Svizzera non esiste un'unica legge sulle fondazioni applicabile a tutte le fondazioni, ma occorre esaminare caso per caso quali disposizioni siano applicabili. La differenziazione in base al tipo di fondazione ha gravi effetti sulla struttura giuridica e sulla governance della fondazione: ad esempio, la vigilanza statale sulle fondazioni è prevista nel caso delle fondazioni tradizionali, mentre è del tutto assente nel caso delle fondazioni di famiglia, cosicché il tribunale, anziché l'autorità di vigilanza statale, è responsabile dei reclami dei beneficiari (art. 87 cpv. 1 e 2 CC). Le fondazioni ecclesiastiche, invece, sono esenti dalla supervisione di un'autorità di vigilanza statale in quanto soggette alla supervisione interna della Chiesa.
3. Fondazioni miste
15 Se una fondazione persegue più scopi (il che è ammissibile senza ulteriori indugi), possono esistere le cosiddette fondazioni miste. Le fondazioni miste sono fondazioni in cui gli scopi di diversi tipi di fondazione vengono perseguiti insieme, come ad esempio la combinazione di scopi di beneficenza e di benefici per i membri della famiglia (le cosiddette fondazioni familiari di beneficenza). Le disposizioni del diritto delle fondazioni applicabili alle fondazioni miste devono essere determinate in ogni singolo caso. Inoltre, la classificazione di una fondazione può essere difficile a causa del fatto che il diritto svizzero delle fondazioni si differenzia a seconda del tipo di fondazione, soprattutto perché la distinzione si basa solitamente sullo scopo perseguito o sui beneficiari. La fondazione di famiglia (art. 87 e 335 CC), ad esempio, è definita dal fatto che i suoi beneficiari sono membri della famiglia. Tuttavia, ciò che si deve intendere con il termine giuridico "famiglia" è soggetto a valutazioni socio-politiche imprevedibili e mutevoli, motivo per cui il confine tra la fondazione familiare pura, la fondazione familiare mista e la fondazione classica è spesso poco chiaro.
E. Basi giuridiche del diritto delle fondazioni
16 Gli articoli 80–89 del Codice Civile Svizzero (ZGB), in quanto diritto sostanziale di base, disciplinano le caratteristiche fondamentali di tutte le fondazioni (costituzione, organizzazione, organi e loro compiti, modifiche dello scopo e dell'organizzazione, nonché scioglimento). Le disposizioni dei tipi giuridici speciali di fondazione di famiglia, fondazione ecclesiastica e fondazione di assistenza al personale sostituiscono o integrano queste norme generali come lex specialis.
17 Inoltre, le disposizioni sulla tenuta dei libri e sulla contabilità (artt. 957–963b CO) e le disposizioni della legge sulla revisione contabile (artt. 727–731a CO) si applicano per riferimento dinamico. Gli artt. 78–87 LFus disciplinano le fusioni e i trasferimenti patrimoniali e gli artt. 94–98 ORC le disposizioni sull'iscrizione delle fondazioni nel registro delle imprese.
F. Delimitazioni
1. Fondazioni di diritto privato e fondazioni di diritto pubblico
18 Le fondazioni ai sensi dell'art. 80 e segg. ZGB sono fondazioni di diritto privato. Esistono inoltre fondazioni di diritto pubblico che sono soggette al diritto pubblico della Confederazione o dei Cantoni (art. 59 cpv. 1 CC). Le fondazioni di diritto pubblico sono generalmente istituite da enti di diritto pubblico (Confederazione, Cantoni, Comuni) mediante un'emanazione sotto forma di legge, come nel caso della fondazione di diritto pubblico della Confederazione Pro Helvetia. Le disposizioni applicabili alla fondazione di diritto pubblico sono definite dall'atto di costituzione. Naturalmente, un ente di diritto pubblico può anche istituire una fondazione di diritto privato ai sensi degli artt. 80 e segg. ZGB.
2. Fondazioni indipendenti e dipendenti
19 Il prototipo della fondazione è la cosiddetta fondazione indipendente dotata di personalità giuridica propria. Occorre distinguere tra queste fondazioni indipendenti e le cosiddette fondazioni dipendenti. Sebbene anche queste ultime siano patrimoni speciali con un proprio scopo e (se del caso) una propria organizzazione, sono prive di una propria personalità giuridica, in quanto non sono entità giuridiche giuridicamente indipendenti, ma sono assegnate a una terza parte (di solito una fondazione indipendente esistente) con uno scopo speciale. Una fondazione dipendente si basa solitamente su una donazione gratuita soggetta a una condizione sotto forma di dono, lascito o eredità o su un accordo fiduciario. Il modo in cui i beni donati per uno scopo specifico devono essere amministrati dal terzo ricevente è determinato principalmente dal rispettivo diritto sostanziale (in particolare la condizione secondo il diritto delle donazioni o delle successioni); la misura in cui il diritto delle fondazioni può essere applicato per analogia è controversa. Le fondazioni indipendenti sono particolarmente importanti nei modelli di fondazione ombrello. Le fondazioni ombrello sono strutture speciali in cui una fondazione indipendente funge da ombrello (fondazione ombrello) per diversi patrimoni sotto forma di fondazioni dipendenti (subfondazioni). Con la destinazione del patrimonio a una fondazione ombrello già esistente (la cosiddetta subfondazione), l'impegno caritativo può avvenire anche senza dover creare una struttura di fondazione propria.
3. Fondazioni temporanee e fondazioni di consumo
20 Per loro natura e soprattutto storicamente, le fondazioni sono entità legali per l'eternità. Tuttavia, la libertà del fondatore consente anche la costituzione di fondazioni per un periodo di tempo limitato, ad esempio se una testatrice desidera che la sua fondazione venga sciolta 15 anni dopo la sua morte. Queste cosiddette fondazioni temporanee hanno acquisito sempre più importanza negli ultimi anni, anche perché, sotto la parola chiave "impatto", l'effetto a breve e medio termine dei fondi investiti è sempre più in primo piano.
21 Collegata alla durata della fondazione (e tuttavia chiaramente delineata) è la questione se una fondazione possa utilizzare solo il reddito del capitale di fondazione per il raggiungimento del suo scopo o se possa anche utilizzare il patrimonio (le cosiddette fondazioni di consumo). L'utilizzo del patrimonio è diventato oggetto di attenzione, soprattutto in un contesto di bassi tassi di interesse, in quanto le fondazioni spesso investono il proprio patrimonio in modo conservativo e di conseguenza i rendimenti del patrimonio della fondazione sono diventati sempre più bassi. Nel caso delle fondazioni, il capitale può essere utilizzato per raggiungere lo scopo in ogni caso se lo statuto della fondazione lo prevede. Anche in assenza di una disposizione esplicita nello statuto, il consiglio di fondazione è autorizzato, secondo la visione qui espressa, nell'ambito dell'esercizio ordinario della discrezionalità, a utilizzare temporaneamente anche parti del patrimonio della fondazione per lo scopo, ossia ad attingere al capitale della fondazione senza tuttavia consumarlo completamente. Se si vuole passare completamente al consumo, è necessario richiedere una modifica dello statuto (di norma, tramite l'art. 85 del Codice civile).
II. Elementi del concetto di fondazione
A. Scopo
22 Lo scopo di una fondazione è il suo cuore. Lo scopo conferisce alla fondazione il suo carattere individuale, costituisce la base di esistenza che ne determina l'identità, funge da perno dell'attività della fondazione e rappresenta la massima azione dei partecipanti alla fondazione. Di conseguenza, lo scopo della fondazione deve avere un grado minimo di determinatezza (principio di determinatezza); gli scopi della fondazione troppo vaghi (ad esempio "lo scopo della fondazione sono le attività di beneficenza") sono inammissibili.
23 Il diritto civile delle fondazioni consente non solo le fondazioni di beneficenza, ma anche tutti gli scopi di beneficenza e di utilità privata che non siano illegali o contrari al buon costume (art. 52 cpv. 3 Codice civile). Nell'ambito della libertà del fondatore, quest'ultimo può quindi specificare qualsiasi scopo – consentito – per la fondazione, compresi quelli basati sull'ineguaglianza o percepiti come ingiusti. Tuttavia, lo scopo della fondazione deve essere a beneficio di altri e quindi rivolto verso l'esterno; non è ammessa una "fondazione per il fondatore" con il fondatore come unico beneficiario. Anche gli scopi economici sono ammessi (DTF 127 III 337: "La libertà dei negozi giuridici in generale e la libertà delle fondazioni in particolare non consentono una limitazione agli scopi ideali"). Il confine tra gli scopi economici consentiti e gli scopi di per sé inammissibili nel caso delle fondazioni aziendali (la cosiddetta fondazione aziendale di autofinanziamento o "fondazione in perpetuum mobile") è oggetto di una controversia approfondita.
B. Patrimonio
24 Per la costituzione di una fondazione svizzera non è previsto un patrimonio minimo di legge. Il tipo e l'entità del patrimonio della fondazione possono essere determinati liberamente dal fondatore. Oltre ai contanti, sono possibili anche titoli, crediti o NFT, almeno nella misura in cui abbiano un valore. Tuttavia, è necessario che il patrimonio sia appropriato rispetto allo scopo perseguito (il cosiddetto rapporto scopo-mezzi). La prassi dell'Autorità federale di vigilanza sulle fondazioni (ESA) prevede una "soglia di gravità" di 50.000 franchi.
25 È ammessa una dotazione successiva di beni, ad esempio attraverso le cosiddette clausole di accumulo, in base alle quali il reddito della fondazione viene aggiunto al capitale fino a quando quest'ultimo non ha raggiunto un determinato importo. Tuttavia, è anche consentito al fondatore di incrementare il patrimonio della fondazione attraverso dotazioni successive o a terzi di incrementare il patrimonio della fondazione attraverso dotazioni aggiuntive.
C. Organizzazione
26 L'organizzazione della fondazione, ossia gli organi della fondazione e il tipo di amministrazione, sono determinati dall'atto di fondazione (art. 83 cpv. 1). L'organo supremo della fondazione incaricato dell'amministrazione – in Svizzera solitamente chiamato consiglio di fondazione – autorizza e obbliga la fondazione nel quadro dell'art. 55 ZGB. Oltre all'organo supremo, le fondazioni classiche – ma non le fondazioni di famiglia e le fondazioni ecclesiastiche, cfr. art. 87 cpv. 1bis CC – devono designare anche un organo di revisione come organo di governo (art. 83b CC).
27 Il fondatore è libero nell'organizzazione della fondazione. Può designare altri organi – ad esempio di consultazione o di controllo – o prevedere meccanismi speciali per la nomina degli organi (cooptazione, designazione da parte di un terzo organo o degli eredi del fondatore). Un'organizzazione difettosa può essere sanata dall'autorità di vigilanza (art. 83d).
III. Attività della fondazione
28 Le fondazioni acquisiscono la loro personalità giuridica con l'iscrizione nel registro delle imprese (art. 52 cpv. 1 e art. 81 cpv. 2 CC, art. 94 ORC; il cosiddetto registro o sistema normativo). L'operazione di fondazione vera e propria è il cosiddetto atto di dedizione. Si tratta di una transazione unilaterale e non recettizia a titolo di obbligazione inter vivos o a causa di morte, con la quale il patrimonio viene destinato a uno scopo corrispondente. Il contenuto necessario dell'atto di donazione è: la volontà di costituire una fondazione indipendente; la designazione dei beni da destinare alla fondazione e la descrizione dello scopo speciale della fondazione. Questi essentialia negotii devono essere contenuti nell'atto di costituzione (o nella disposizione a causa di morte) e non possono essere esternalizzati a regolamenti subordinati o delegati a enti o terzi.
Bibliografia
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