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CODICE DI PROCEDURA PENALE
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LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Introduzione
- II. Storia dell'art. 80h EIMP
- III. Legittimazione a ricorrere
- IV. Conclusioni
- Bibliografia
I. Introduzione
1 L'articolo 80 nonies EIMP, contenuto nella terza parte dell'EIMP (art. 63 e segg. EIMP), disciplina il diritto di ricorso contro altri atti di assistenza.
2 L'articolo 80h EIMP si applica al controllo di ammissibilità effettuato dalla Corte dei reclami del Tribunale penale federale. In caso di ricorso al Tribunale federale, si applicherà l'art. 89 dell'AFC, anche se questa differenza non ha alcun significato pratico.
3 Nella misura in cui l'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale è una procedura amministrativa, la PA si applica per analogia, salvo disposizioni contrarie (art. 12 cpv. 1 EIMP). Tuttavia, poiché l'articolo 80h dell'IMA disciplina già il diritto di ricorso, questa disposizione prevale sull'articolo 48 AP come lex specialis.
4 Nel caso dell'assistenza giudiziaria in materia penale con gli Stati Uniti, l'art. 17a LTEJUS si applica come lex specialis all'art. 80h EIMP. Tuttavia, queste due disposizioni sono redatte in modo identico e hanno quindi la stessa portata.
5 Il presente contributo inizierà con una breve presentazione del contesto storico dell'art. 80h EIMP (cap. II), prima di esaminare in modo più dettagliato le sue condizioni di applicazione (cap. III.A e B), seguite dalle relative regole stabilite dall'art. 9a OEIMP, la disposizione che concretizza tali condizioni (cap. III.C). Si concluderà con una rassegna della giurisprudenza sulla legittimazione ad agire in caso di trasmissione di (i) verbali (sezione III.D.1), (ii) documenti di procedimenti svizzeri (sezione III.D.2), (iii) documenti in possesso di autorità svizzere diverse da quelle penali (sezione III.D.3) e infine (iv) prove ottenute mediante misure di sorveglianza segreta (sezione III.D.4).
II. Storia dell'art. 80h EIMP
6 L'articolo 80h EIMP è stato introdotto il 1° febbraio 1997 nell'ambito di un'importante revisione della legge.
7 Il legislatore aveva individuato i punti deboli del sistema in vigore all'epoca, ritenendo in particolare eccessiva la durata dei procedimenti esecutivi, imputabile alla molteplicità delle procedure di ricorso che prevalevano a causa della struttura federalista della Svizzera. Ha inoltre rilevato l'uso abusivo dei rimedi legali a fini dilatori da parte di persone che spesso si dichiaravano falsamente aventi diritto.
8 L'obiettivo della revisione era quindi quello di semplificare e accelerare le procedure di assistenza giudiziaria, in particolare limitando il diritto di ricorso alle persone direttamente e personalmente interessate da una misura di assistenza giudiziaria.
9 La condizione alternativa che esisteva in precedenza, in base alla quale il diritto di ricorso spettava anche alla persona i cui diritti di difesa potevano essere compromessi nel procedimento penale straniero, è stata abolita. Il legislatore ha ritenuto che l'imputato non dovesse essere più protetto di altre parti, soprattutto perché poteva ancora agire nel procedimento penale nello Stato richiedente.
10 Le proposte di abolire completamente il ricorso sono state respinte in quanto non sufficientemente rispettose dei diritti fondamentali.
11 Il testo rivisto dell'IMA contiene numerose ridondanze. Lo dimostrano, ad esempio, l'art. 21 cpv. 3 dell'IMA, che disciplina il diritto di appello dell'imputato, e l'art. 80h lett. b dell'IMA, che ribadisce esattamente gli stessi principi sia per la persona interessata sia per tutte le persone coinvolte nel contesto di altri atti di assistenza giudiziaria (in particolare l'amministrazione e la consegna di prove e il sequestro di oggetti o beni ai fini della confisca - cfr. art. 63 dell'IMA). Il legislatore ha deliberatamente adottato questo stile, ritenendo che la ripetizione fosse preferibile ai continui riferimenti in una legge complessa come l'IMA.
12 Ciò premesso, la legittimazione ad agire in relazione ad altri atti di assistenza reciproca sarà esaminata esclusivamente dal punto di vista dell'art. 80 nonies dell'IMA, il cui ambito di applicazione è identico a quello dell'art. 21 cpv. 3 dell'IMA.
III. Legittimazione a ricorrere
A. Ufficio federale (lettera a)
13 L'articolo 80h, lettera a dell'IMA conferisce la legittimazione a ricorrere all'"Ufficio federale", intendendo per tale l'Ufficio federale di giustizia.
14 Quest'ultimo può quindi ricorrere liberamente contro le decisioni di estinzione della procedura prese dalle autorità esecutive cantonali e federali, senza che debbano essere soddisfatte altre condizioni. Lo scopo di queste disposizioni è quello di consentirgli di esercitare il suo ruolo di autorità di vigilanza in materia di assistenza giudiziaria in materia penale.
15 L'intervento di questa autorità può, se necessario, servire gli interessi di terzi quando ciò è richiesto per la corretta applicazione dell'IMAC e delle convenzioni internazionali. In pratica, tuttavia, l'Ufficio federale di giustizia tenderà a promuovere un'ampia cooperazione con i Paesi stranieri e potrà agire nell'interesse dello Stato richiedente, che in linea di principio non è parte del procedimento di esecuzione.
B. Legittimazione all'impugnazione di altri soggetti (lett. b)
16 A rigore, l'art. 80h lett. b dell'IMA richiede la duplice condizione (i) di essere personalmente e direttamente interessati da una misura di assistenza reciproca e (ii) di avere un interesse degno di tutela all'annullamento o alla modifica di tale misura.
17 Per misure di assistenza giudiziaria si intendono tutte le misure adottate dalle autorità svizzere in esecuzione di una rogatoria, ossia principalmente l'acquisizione di prove (se necessario con misure coercitive) e la loro consegna allo Stato richiedente.
18 La persona perseguita all'estero può presentare ricorso alle stesse condizioni (cfr. anche art. 21 cpv. 3 EIMP). Il semplice fatto che la trasmissione di informazioni possa comportare conseguenze pregiudizievoli per l'imputato non è quindi sufficiente a conferire la legittimazione a ricorrere.
19 La legittimazione a ricorrere è esaminata d'ufficio dal Tribunale penale federale, che non è vincolato da una posizione più favorevole eventualmente concessa dall'autorità di esecuzione.
20 L'interesse su cui si basa la legittimazione a ricorrere può essere di diritto o di fatto. Tuttavia, il ricorrente deve essere colpito più di chiunque altro o del pubblico in generale da un interesse importante derivante dalla sua situazione in relazione alla questione controversa.
21 Un interesse degno di tutela sussiste quando la situazione di fatto o di diritto del ricorrente può essere influenzata dall'esito della causa. L'ammissione del ricorso deve procurare al ricorrente un vantaggio economico, materiale o ideale. In assenza di un interesse proprio meritevole di tutela, non è necessario entrare nel merito dei ricorsi presentati in luogo e in vece di un terzo.
22 L'espressione "e" che collega le due condizioni dell'art. 80h lett. b dell'EIMP potrebbe far pensare che esse siano cumulative. Tuttavia, l'interpretazione giurisprudenziale di questa disposizione non è così netta.
23 Infatti, il Tribunale federale ritiene che chiunque sia direttamente e personalmente colpito da una misura di assistenza reciproca sia già legittimato ad agire, in particolare quando si tratta di una misura di coercizione - la condizione di un interesse degno di tutela non ha quindi una portata aggiuntiva indipendente. Nonostante questa giurisprudenza, in alcuni casi sarà comunque richiesto un interesse degno di tutela, in particolare per quanto riguarda il testimone e la presentazione del suo rapporto.
24 D'altro canto, vi sono alcune costellazioni in cui la condizione di un interesse meritevole di tutela sarà l'unica decisiva secondo la giurisprudenza, non avendo in questi casi alcuna rilevanza il fatto di essere interessati da una misura di assistenza giudiziaria.
25 Queste soluzioni diverse e talvolta contrastanti - che rendono la questione difficile da comprendere - hanno origine principalmente nell'attuazione dell'art. 80h lett. b dell'EIMP da parte dell'art. 9a dell'OEIMP. Questa disposizione specifica chi ha il diritto di ricorrere in caso di informazioni su un conto bancario (lettera a), di perquisizioni (lettera b) o di misure relative a un veicolo a motore (lettera c). Poiché queste sono le costellazioni più frequenti, l'importanza di questa disposizione è notevole nella pratica.
26 In secondo luogo, la giurisprudenza ai sensi dell'articolo 80h let. b dell'IMA è il risultato di un deliberato bilanciamento da parte del legislatore tra gli imperativi relativi, da un lato, alla rapida esecuzione delle richieste di assistenza giudiziaria (che non deve essere complicata da rimedi troppo estesi) e, dall'altro, alla necessità di un'adeguata tutela giuridica per le persone strettamente coinvolte nella misura di assistenza giudiziaria.
27 Talvolta un'interpretazione troppo rigida dell'art. 80h lett. b dell'EIMP può portare all'inaccettabile conseguenza che nessuna persona sia, anche solo teoricamente, legittimata a presentare ricorso. Per porre rimedio a questa situazione e garantire l'esistenza di un rimedio legale effettivo, la giurisprudenza stabilisce delle eccezioni, a seconda delle circostanze del caso, che possono talvolta discostarsi dal testo dell'art. 80h lett. b dell'EIMP.
28 Poiché il presente contributo vuole essere principalmente pratico, non ci soffermeremo ulteriormente sulla portata generale dell'art. 80h lett. b dell'EIMP, poiché questa può variare da caso a caso. Di seguito illustreremo invece le soluzioni concrete elaborate dalla giurisprudenza nelle numerose costellazioni che si sono verificate negli ultimi anni. Inizieremo con l'esaminare le norme previste dall'art. 9a EIMPO - i casi più frequenti nella pratica - e poi quelle che non sono contemplate da questa disposizione e che emergono dalla prassi dei tribunali.
C. Casi contemplati dall'art. 9a OEIMP
1. Nel caso di informazioni su un conto bancario (art. 9a lett. a OEIMP)
29 Ai sensi dell'art. 9a lett. a OEIMP, il titolare di un conto bancario è considerato personalmente e direttamente interessato quando vengono gestite informazioni sul conto.
30 L'art. 9a lett. a OEIMP riguarda principalmente le informazioni ottenute dalle banche.
31 Invece, quando la documentazione è ottenuta da altri agenti, come un fiduciario o un avvocato, il Tribunale federale ha escluso l'applicazione dell'art. 9a let. a OEIMP a favore dell'art. 9a lett. b OEIMP, secondo il quale la persona che ha il possesso immediato della cosa sequestrata è legittimata a presentare ricorso. In questi casi, il titolare del conto corrente interessato non ha più il diritto di presentare ricorso, cosa che sarebbe stata possibile se il provvedimento fosse stato adottato nei confronti di una banca. Questa posizione non è convincente, soprattutto quando i documenti sequestrati riguardano una vera e propria trasmissione di documentazione bancaria ai sensi dell'art. 9a lett. a OEIMP (per maggiori dettagli, si veda infra, n. 60).
32 Le seguenti considerazioni valgono sia nel caso in cui il ricorrente contesti la trasmissione di informazioni bancarie, sia nel caso in cui i relativi conti siano bloccati.
a. Il titolare del conto
33 L'articolo 9a lettera a dell'OEIMP riconosce il diritto di ricorso innanzitutto al titolare del conto quando vengono gestite informazioni su un conto bancario.
34 Per titolare del conto si intende la persona che figura come tale nella documentazione bancaria rilasciata. Una persona che apre un conto sotto falso nome o pseudonimo, in particolare presentando alla banca documenti d'identità falsi, non può pretendere di essere il titolare del conto nascosto. Tuttavia, il Tribunale federale ha previsto un'eccezione per coloro che dimostrano di essere effettivamente il titolare del conto e ha chiarito le ragioni che spiegano, o addirittura giustificano, l'occultamento della loro vera identità.
35 Nel caso in cui più persone siano cointestatarie di un conto, la legittimazione ad agire dovrebbe essere conferita a ciascuna di esse individualmente.
36 In caso di morte del titolare del conto, il diritto di regresso deve essere esercitato per conto di tutti gli eredi che formano la comunione ereditaria, eventualmente da un rappresentante comune, un esecutore testamentario o un amministratore dell'eredità. La comunione ereditaria in quanto tale non ha valore legale. Tuttavia, esistono due eccezioni a questa regola, basate sulla giurisprudenza di diritto civile. Un erede può agire da solo (i) in caso di emergenza per salvaguardare temporaneamente gli interessi della comunione ereditaria, o (ii) quando la comunione ereditaria è in preda a una controversia interna che coinvolge tutti i suoi membri.
37 Se il conto è detenuto da un trustee a nome di un trust (ad esempio con la formula "X come trustee del Trust Y"), la legittimazione ad agire è conferita al trustee, in quanto il trust in quanto tale non ha la capacità di agire in giudizio. Il ricorrente deve quindi assicurarsi che il suo ricorso sia presentato a nome del trustee e non del trust, a pena di inammissibilità. Un progetto di legge per introdurre l'istituto del trust nel Codice delle obbligazioni è attualmente all'esame del legislatore, ma non dovrebbe, a priori, avere alcun impatto sull'attuale giurisprudenza nella misura in cui, in base alla nuova normativa, il trust continuerà a essere rappresentato in giudizio dal trustee (art. 529g cpv. 2 AP-CO).
b. La banca
38 Ci si può chiedere se anche la banca non debba essere legittimata ad agire sulla base dei principi generali elaborati dalla giurisprudenza, nella misura in cui si sottopone, in pratica, a una misura di vincolo.
39 Questo era il caso prima dell'entrata in vigore degli artt. 80h let. b EIMP e 9a let. a OEIMP il 1° febbraio 1997. Da allora, dopo aver analizzato queste due disposizioni, il Tribunale federale ha ritenuto che il legislatore abbia deliberatamente voluto escludere la banca dalla cerchia dei ricorrenti a favore del titolare del conto. Di conseguenza, la banca non può intervenire nel procedimento di assistenza giudiziaria se si limita a fornire informazioni sui propri clienti, anche se i suoi dipendenti vengono ascoltati per fornire ulteriori spiegazioni.
40 D'altro canto, se il provvedimento incide sulla banca nella gestione dei propri affari interni, in particolare quando è essa stessa titolare del conto in questione (ad esempio un conto di transito), le sarà riconosciuta la legittimazione a presentare ricorso su tale base. Particolarmente decisivo è il fatto che la banca stia cercando di proteggere i propri segreti commerciali e non il semplice segreto bancario del proprio cliente. In questo contesto, la giurisprudenza ritiene che la banca non sia legittimata ad agire quando i documenti da trasmettere sono quelli relativi all'apertura del conto del cliente, gli estratti conto, gli avvisi di addebito e di accredito, la corrispondenza tra la banca e il suo cliente o le note telefoniche o di visita del cliente, nella misura in cui si riferiscono principalmente agli affari del cliente. Se invece i documenti da trasmettere consentono di verificare il rispetto degli obblighi di legge della banca, come ad esempio il chiarimento dell'origine dei fondi o del profilo del cliente nell'ambito del KYC, alla banca deve essere riconosciuta la legittimazione a ricorrere.
c. Il beneficiario effettivo
41 Secondo una giurisprudenza consolidata, l'avente diritto economico del conto in questione non è legittimato a proporre un ricorso ai sensi dell'articolo 80h let. b dell'EIMP.
42 Tuttavia, il Tribunale federale ha stabilito che, in caso di scioglimento della società titolare del conto, una sufficiente tutela giuridica richiede che, in via eccezionale, l'avente diritto economico sia legittimato ad agire, a condizione che l'avente diritto economico provi lo scioglimento e sia il beneficiario del ricavato della liquidazione. Questa eccezione si applica anche in caso di scioglimento di una fondazione o di un trust.
43 Nella misura in cui lo scioglimento comporta la fine della personalità giuridica della persona giuridica e della sua capacità di agire e di essere citata in giudizio, il suo beneficiario effettivo deve agire a titolo personale e non per conto della persona giuridica, altrimenti la sua azione sarà dichiarata (manifestamente) inammissibile.
44 Al fine di garantire che lo scioglimento della società comporti effettivamente la cessazione definitiva della sua personalità giuridica, il tribunale potrebbe dover esaminare la legge straniera applicabile alla società ai sensi dell'art. 154 della LDIP.
45 La condizione che la società sia stata liquidata a favore del beneficiario è essenziale per determinare l'ammissibilità del ricorso. Per ricavato della liquidazione si intende il saldo dello scioglimento della società, dopo la compensazione di tutte le sue attività e passività.
46 In alcune circostanze - in particolare quando l'avente diritto non è il beneficiario del ricavato della liquidazione o non è in grado di dimostrarlo - questa condizione significa che nessuno sarà in grado di difendere i diritti della società sciolta. Secondo il Tribunale federale, questa conseguenza non è sufficiente a ribaltare la sua giurisprudenza, che ritiene abbia il merito di stabilire una continuità tra la società liquidata e il suo beneficiario.
47 Il fatto che i proventi della liquidazione non siano stati trasferiti all'avente diritto economico in prima persona, ma a un'altra società di cui anch'egli è proprietario, non gli impedisce di agire personalmente in base a questa eccezione, a condizione che possa dimostrare di essere effettivamente l'avente diritto economico di questa seconda società. Il fattore decisivo non è quale persona abbia effettivamente ricevuto i proventi della liquidazione, ma quale persona ne abbia beneficiato in ultima analisi.
48 Dimostrare che il beneficiario effettivo è effettivamente il beneficiario dei proventi della liquidazione può rivelarsi complicato nella pratica. Idealmente, ciò avverrebbe tramite documenti ufficiali, in particolare l'atto di scioglimento che menziona l'identità del beneficiario della liquidazione. Tuttavia, la giurisprudenza consente di dimostrarlo con altri documenti.
49 Questi altri documenti possono essere ordini di pagamento o avvisi di trasferimento emessi al momento della liquidazione della società, che dimostrano che i conti della società sono stati regolati a favore del beneficiario effettivo. Tuttavia, è essenziale dimostrare che i beni depositati nei conti liquidati sono gli unici beni della società sciolta, altrimenti la richiesta sarà inammissibile. Il Tribunale federale non vede un eccessivo formalismo nel richiedere tale prova (negativa) al ricorrente. In ogni caso, il trasferimento e la chiusura del conto devono avvenire nell'ambito dello scioglimento della società, altrimenti i beni trasferiti non possono essere considerati proventi della liquidazione ai sensi della giurisprudenza.
50 I seguenti documenti sono stati ritenuti insufficienti dalla giurisprudenza per fornire tale prova:
Modulo A: se da un lato questo documento è sufficiente a dimostrare chi è il titolare effettivo del conto, dall'altro tace sull'identità del beneficiario dei proventi della liquidazione della società sciolta, due concetti che devono essere imperativamente distinti l'uno dall'altro.
Un'attestazione degli amministratori, dei contitolari, del rappresentante della società liquidata o anche del ricorrente stesso che stabilisca l'identità del beneficiario della liquidazione: i tribunali ritengono che il valore probatorio di tali documenti sia insufficiente, in quanto si tratta di mere asserzioni.
Documenti volti a dimostrare che la società non aveva beni: il Tribunale federale sembra richiedere la produzione di un documento che attesti l'identità del beneficiario della liquidazione, anche se la società non ha beni. A nostro avviso, questo approccio è eccessivamente formalistico, poiché l'inesistenza di beni (nella misura in cui può essere dimostrata) significa che, di fatto, non esiste un beneficiario della liquidazione. Nella giurisprudenza precedente a quella citata, il Tribunale penale federale sembrava tuttavia accettare un ragionamento ipotetico volto a determinare a chi sarebbe stato probabilmente versato il ricavato della liquidazione, se ci fosse stato.
Un estratto di un registro di commercio estero da cui risulta che la società era stata cancellata a causa di tasse non pagate.
Vari documenti che dimostrino che le transazioni effettuate durante l'esistenza della società sono sempre state a favore e/o per conto del suo beneficiario effettivo: se questi documenti possono dimostrare chi ha beneficiato in ultima istanza delle transazioni effettuate durante la vita della società, non dimostrano che i proventi della liquidazione siano andati a beneficio della stessa persona.
51 Infine, il beneficiario effettivo non può avvalersi di questa eccezione se costituisce un abuso di diritto. Questo sarebbe il caso di una liquidazione il cui scopo è quello di ostacolare la procedura di assistenza giudiziaria. La giurisprudenza ha già riconosciuto un abuso in una situazione in cui cinque società perseguite all'estero sono state tutte improvvisamente sciolte meno di un anno dopo l'avvio del procedimento penale senza alcuna ragione economica apparente, o nel caso di una fondazione sciolta durante il procedimento i cui beni sono stati immediatamente utilizzati per creare una seconda fondazione identica sotto ogni aspetto.
52 Oltre all'eccezione per la liquidazione della società, ci si può chiedere se si debba stabilire un'altra eccezione a favore del beneficiario effettivo quando la società non è stata sciolta, ma è oggettivamente incapace di agire per motivi indipendenti dalla sua volontà. La giurisprudenza non sembra escludere questa ipotesi (in questo caso, il Tribunale penale federale aveva esaminato l'esistenza di un provvedimento statale che paralizzava oggettivamente gli organi di un fiduciario, ritenendolo tuttavia non sufficientemente provato).
53 In ogni caso, il semplice fatto che la società sia inattiva non apre la strada a un'azione da parte del suo beneficiario effettivo.
d. Terzi
54 I terzi sono in linea di principio esclusi dalla cerchia dei ricorrenti. Il semplice fatto che la documentazione pubblicata contenga il nome di un terzo, il numero di un conto detenuto dal terzo, o anche estratti del conto o altre informazioni relative al terzo, non è sufficiente a conferirgli la legittimazione a presentare ricorso se non è direttamente interessato dalla misura di assistenza. Questa regola si applica anche a una persona che ha solo una procura sul conto in questione. Tuttavia, accade spesso che il soggetto legittimato a presentare ricorso, difendendo i propri interessi, si trovi a tutelare contemporaneamente quelli di terzi esclusi dal procedimento.
2. Perquisizioni e sequestri (art. 9a let. b OEIMP)
55 Ai sensi dell'art. 9a let. b OEIMP, il proprietario o l'affittuario è considerato personalmente e direttamente interessato in caso di perquisizione.
56 In questo senso, la persona - fisica o giuridica - che deve sottoporsi personalmente alla perquisizione, o al sequestro di oggetti o beni in questa occasione, ha il diritto di ricorrere. Questa disposizione è quindi legata al possesso immediato (potere di disposizione di fatto). In altre parole, solo coloro il cui possesso è direttamente disturbato durante la perquisizione o il sequestro sono legittimati a presentare ricorso.
57 La legittimazione ad agire non è limitata al solo proprietario o locatario dei locali che ospitano gli oggetti sequestrati, ma può estendersi al subaffittuario, all'usufruttuario o al beneficiario di qualsiasi altro diritto di abitazione simile.
58 Questi sviluppi si applicano non solo ai documenti cartacei sequestrati, ma anche ai dati elettronici. Pertanto, solo la persona che ha il possesso immediato dei locali è autorizzata a presentare ricorso contro il sequestro di un disco rigido, di un server, di una casella di posta elettronica, di un computer portatile o di una chiave USB.
59 Il ricorrente avrà anche il diritto di impugnare la trasmissione di documenti redatti durante la perquisizione, come il verbale di perquisizione o le fotografie scattate durante la perquisizione.
60 Come indicato in precedenza (cfr. N 31), in caso di sequestro di documenti bancari presso un agente diverso da una banca (fiduciario, avvocato, gestore patrimoniale), in linea di principio solo l'agente è legittimato a presentare ricorso, ad esclusione del titolare del conto. Questa differenza di trattamento rispetto a un ordine di deposito indirizzato a una banca sarebbe legata al fatto che la banca non interviene necessariamente nella gestione del conto del suo cliente, a differenza di altri agenti. Questa presunzione non ci sembra convincente, poiché non è raro che una banca abbia anche un mandato di gestione. Non c'è quindi motivo per cui il titolare del conto debba avere il diritto di fare ricorso quando la documentazione viene sequestrata dalla sua banca con mandato di gestione, ma non quando viene sequestrata dal suo gestore patrimoniale, essendo le due situazioni molto simili. A nostro avviso, il titolare del conto dovrebbe essere autorizzato a presentare ricorso quando i documenti sequestrati costituiscono una vera e propria trasmissione di documenti bancari ai sensi dell'art. 9a lett. a OEIMP, seguendo l'esempio della giurisprudenza sulle udienze relative ai conti bancari (cfr. infra n. 72). In passato, una decisione del Tribunale penale federale ha adottato questa posizione, ritenendo che l'art. 9a let. a OEIMP sia una lex specialis rispetto all'art. 9a let. b OEIMP.
61 Sulla base del principio del possesso immediato, la giurisprudenza ha negato la legittimazione a ricorrere alle seguenti persone:
La persona interessata da documenti sequestrati a terzi, anche se contengono informazioni su di lei o possono rivelare la sua identità.
L'autore di documenti sequestrati a terzi.
Il proprietario dell'oggetto sequestrato ai sensi del diritto civile. Ad esempio, il partner della proprietaria di un appartamento che è stato perquisito alla ricerca di dati elettronici che le appartengono non ha diritto a presentare una richiesta di risarcimento, anche se vi ha soggiornato per alcuni giorni al mese negli ultimi quindici anni. Allo stesso modo, una persona che lascia temporaneamente una valigia nell'appartamento di un amico, che viene successivamente perquisito, non ha diritto a presentare una richiesta. L'esistenza di un mandato tra il terzo che ha dovuto sottoporsi alla misura e il mandante non cambia questo principio, anche se questo rapporto contrattuale dà al mandante accesso in ogni momento agli oggetti oggetto della misura. Allo stesso modo, solo il vettore o il magazziniere sono legittimati ad agire contro il destinatario delle merci detenute presso di loro, ad esclusione del depositante.
Una società "letter box", ossia una società che ha la propria sede legale presso un terzo a cui è legata da un contratto di agenzia e non di locazione, nella misura in cui non ha il controllo effettivo dei locali.
L'unico azionista o amministratore della società i cui locali sono stati perquisiti, poiché solo quest'ultimo ha il diritto di agire.
Un dipendente che ha un account di posta elettronica con il proprio datore di lavoro, poiché solo quest'ultimo ha il diritto di intraprendere un'azione legale. Lo stesso vale se il datore di lavoro registra e archivia le telefonate del dipendente, a condizione che il dipendente sia stato informato e abbia acconsentito a questo come parte del rapporto di lavoro.
Un utente remoto di dati elettronici memorizzati su un server situato in locali appartenenti a terzi, anche se ha accesso esclusivo. Secondo la giurisprudenza, i dati elettronici non sono autonomi di per sé ed esistono solo perché sono memorizzati su un supporto fisico. Solo chi ha un controllo effettivo sul supporto in questione ha quindi il diritto di utilizzarlo.
Un'azienda che mette a disposizione dei propri clienti uffici fissi come spazio di co-working. In questo caso, solo il cliente - considerato come un subaffittuario dell'ufficio assegnatogli su base fissa - è legittimato ad agire.
62 Se gli oggetti vengono confiscati senza perquisizione (ad esempio durante una perquisizione o un fermo), il detentore che ne ha il possesso immediato è legittimato a presentare ricorso ai sensi dell'art. 9a lett. b OEIMP.
63 Nel caso di una richiesta di pubblicazione, la giurisprudenza considera questa misura equivalente a una perquisizione, per cui la legittimazione al ricorso spetta alla persona che consegna la documentazione all'autorità esecutiva.
3. Misure relative a un veicolo a motore (art. 9a let. c OEIMP)
64 Ai sensi dell'articolo 9a let. c dell'OEIMP, nel caso di provvedimenti riguardanti un veicolo a motore, in particolare un'autovettura o un aeromobile, il proprietario è legittimato a presentare ricorso.
65 Lo status di detentore non coincide con quello di possessore o proprietario. È determinato dalle circostanze del caso. In particolare, una persona è considerata detentrice se ha un potere effettivo e duraturo di disporre del veicolo e lo usa o lo fa usare a proprie spese o nel proprio interesse. Il conducente del veicolo al momento della perquisizione avrà quindi diritto a presentare una richiesta di risarcimento, anche se non è il proprietario. Lo status di detentore non è quindi uno status giuridico in sé, ma una circostanza di fatto.
66 Questa definizione corrisponde all'art. 78 cpv. 1 OAC.
D. Altri casi
1. Audizioni
67 Nel caso della trasmissione di un verbale di udienza, il diritto di ricorso dipenderà dallo status della persona ascoltata nel procedimento straniero. Ciò riguarda non solo la trasmissione del verbale in quanto tale, ma anche qualsiasi registrazione audiovisiva dell'udienza, il rapporto di polizia che riassume l'udienza o i documenti consegnati durante l'udienza dalla persona ascoltata in qualità di titolare di tali documenti.
a. L'imputato
68 Se la persona interrogata è un imputato, ha il diritto di impugnare la trasmissione del suo verbale senza limitazioni.
b. Il testimone
69 Quando una persona viene ascoltata come testimone, può opporsi all'uso della sua dichiarazione a beneficio di un'autorità penale straniera solo se ha rivelato informazioni su di sé (in particolare istruzione, situazione familiare, situazione finanziaria, attività professionali, relazioni con le persone coinvolte, atti compiuti per conto dell'imputato) o se può invocare il diritto di rifiutarsi di testimoniare ai sensi della legge svizzera.
c. La persona chiamata a dare informazioni
70 Quando una persona viene ascoltata come persona chiamata a fornire informazioni nella misura in cui potrebbe, senza essere accusata in questa fase, essere potenzialmente accusata in un secondo momento, ha il diritto di appellarsi contro la trasmissione del suo rapporto senza restrizioni, come nel caso dell'imputato. D'altro canto, se viene ascoltata come persona chiamata a fornire informazioni per altri motivi, sarà necessario esaminare se il suo status è più simile a quello di un potenziale imputato o di un testimone, al fine di determinare la sua legittimazione a presentare ricorso.
d. Terzi
71 Un terzo, cioè una persona che non viene ascoltata, non è legittimato a presentare ricorso, anche se è personalmente interessato dalle dichiarazioni trascritte nel verbale, anche quando è la persona perseguita nello Stato richiedente.
72 Un'eccezione a questo principio esiste quando le dichiarazioni trascritte nel verbale possono essere assimilate a una trasmissione di documenti bancari nel contesto della quale il titolare sarebbe stato normalmente autorizzato a presentare un ricorso ai sensi dell'art. 9a let. a OEIMP. Il titolare può quindi presentare ricorso contro la consegna del suddetto rapporto, anche se non è l'autore delle dichiarazioni ivi trascritte. Se invece il rapporto non contiene informazioni sui conti in questione o contiene solo informazioni già contenute nella richiesta di assistenza giudiziaria, il terzo in questione, il titolare del conto, non è legittimato a presentare ricorso.
e. Persone giuridiche
73 Possono sorgere difficoltà quando si tratta di decidere se una persona giuridica è legittimata a presentare ricorso contro la consegna del verbale dell'udienza di uno dei suoi organi o dipendenti. In linea di principio, solo la persona che è stata ascoltata ha il diritto di presentare un ricorso contro la consegna del verbale, motivo per cui la società interessata non è legittimata a intervenire, anche se il suo amministratore o dipendente rilascia dichiarazioni sugli affari o sull'organizzazione della società. Tuttavia, quando la persona giuridica è essa stessa accusata all'estero e il suo organo viene interrogato in quanto tale sui fatti che la riguardano, è opportuno, a nostro avviso, ritenere che essa stessa sia stata formalmente interrogata, per cui le deve essere riconosciuto lo stesso diritto di appello di una persona fisica. Una decisione del Tribunale penale federale, seppur isolata, è già andata in questa direzione.
2. Presentazione di documenti di procedimenti svizzeri
74 Talvolta le informazioni richieste dallo Stato richiedente sono già state ottenute dallo Stato richiesto nell'ambito del proprio procedimento penale nazionale. Lo Stato richiesto non deve far altro che inserire questi documenti nella procedura di assistenza giudiziaria per dare esecuzione alla rogatoria.
75 In questa eventualità, la giurisprudenza ritiene in linea di principio che la persona interessata sia solo indirettamente interessata dalla misura di assistenza giudiziaria e che quindi non sia legittimata a presentare ricorso.
76 Tuttavia, questo approccio porta alla soluzione inaccettabile che nessuna persona sia legittimata a impugnare il provvedimento di assistenza giudiziaria. Per questo motivo, questo principio è stato mitigato dalla giurisprudenza.
77 Una delle eccezioni previste dalla giurisprudenza è il caso in cui l'autorità di esecuzione intenda trasmettere documentazione bancaria o registri contenenti informazioni su conti bancari. In questi due casi, il titolare del conto interessato, anche se non è stato ascoltato, avrà diritto a presentare ricorso nella misura in cui la trasmissione di tali prove comporta la trasmissione di informazioni bancarie ai sensi dell'art. 9a let. a OEIMP. Ciò vale in primo luogo per i documenti ottenuti da una banca, ma anche per le comunicazioni di MROS o per i rapporti di analisi della documentazione bancaria redatti dall'autorità di perseguimento penale.
78 Un'altra eccezione è rappresentata dal caso in cui il ricorrente sia stato ascoltato in un procedimento svizzero separato, ma i fatti sui quali viene interrogato sono strettamente collegati alla richiesta di assistenza giudiziaria. Questo "stretto legame" significa che il ricorrente ha il diritto di presentare ricorso, anche se la misura restrittiva è stata disposta esclusivamente nell'ambito del procedimento penale nazionale. In particolare, la giurisprudenza ha ammesso l'esistenza di uno stretto legame tra il procedimento interno e quello di assistenza giudiziaria quando il procedimento interno è stato avviato a seguito delle informazioni ottenute dalla rogatoria. Di conseguenza, i tribunali hanno attribuito un'importanza decisiva al criterio temporale, negando alla parte interessata la legittimazione ad agire quando le prove erano state raccolte nel procedimento nazionale prima della richiesta di assistenza giudiziaria. Tuttavia, questo criterio è stato recentemente abbandonato. Il concetto di stretto legame si basa ora unicamente sulla somiglianza dei fatti perseguiti in Svizzera e nello Stato richiedente.
79 In questo caso, affinché la legittimazione a ricorrere sia concessa nel caso della trasmissione di atti, il testimone, l'imputato o la persona chiamata a fornire informazioni deve anche aver reso conto della propria situazione (personale, familiare, finanziaria e professionale). In tale situazione, anche se i verbali sono già nelle mani dell'autorità di esecuzione e non comportano alcuna misura coercitiva per l'esecuzione della richiesta di assistenza, il ricorrente può opporsi alla loro trasmissione allo stesso modo della persona interrogata nell'ambito della procedura di assistenza, secondo gli sviluppi sopra esposti (cfr. paragrafi 67 e seguenti).
80 Sebbene il concetto di "stretto legame" sia stato sviluppato principalmente in relazione alla trasmissione di verbali di udienza, esso si applica anche alla trasmissione di altre prove inizialmente gestite in procedimenti penali nazionali.
81 Pertanto, il proprietario o il locatario ai sensi dell'articolo 9a(b) dell'OEIMP avrà il diritto di impugnare la consegna di documentazione sequestrata durante una perquisizione dei suoi locali, anche se la perquisizione ha avuto luogo nel corso di un procedimento penale nazionale. Avrà anche il diritto di impugnare la consegna di documenti redatti dall'autorità giudiziaria in relazione alla perquisizione, come i verbali di sequestro o le fotografie scattate durante la perquisizione.
82 Lo stesso vale per una persona le cui conversazioni telefoniche sono state monitorate nell'ambito di un procedimento penale interno. La persona in questione avrà quindi il diritto di presentare ricorso contro la consegna del verbale di trascrizione delle sue conversazioni, che sarà inserito nel fascicolo di assistenza giudiziaria.
3. Documenti in possesso di altre autorità
83 L'imputato può essere già stato condannato dalle autorità svizzere per altri reati. In questo caso, non ha il diritto di ricorrere contro la consegna della sentenza che lo riguarda allo Stato richiedente, in quanto è interessato solo indirettamente da questa misura (se il documento non gli è stato sequestrato, nel qual caso si applicherebbe l'articolo 9a let. b OEIMP).
84 Le informazioni personali contenute nella sentenza da trasmettere, l'interesse tattico a che lo Stato straniero non sia a conoscenza della sentenza o il fatto che la condanna risalga a diversi anni fa e non compaia più negli estratti del casellario giudiziario dell'interessato non sono sufficienti a conferire a quest'ultimo la legittimazione a ricorrere.
85 Lo stesso vale per gli atti emessi da autorità quali l'amministrazione fiscale, il registro delle imprese, l'ufficio esecuzioni e fallimenti o il catasto.
86 Nel caso di documenti emessi dalla FINMA, la precedente giurisprudenza del Tribunale federale svizzero (emessa all'epoca della Commissione federale delle banche) ammetteva che la banca interessata fosse legittimata a presentare ricorso nella misura in cui fosse direttamente interessata nei suoi affari interni.
87 A nostro avviso, tale legittimazione dovrebbe essere riconosciuta anche oggi. L'opinione contraria porterebbe all'inaccettabile situazione in cui nessuno potrebbe, anche solo in teoria, opporsi all'assistenza giudiziaria, mentre la giurisprudenza si preoccupa proprio di garantire che vi sia sempre un rimedio giuridico efficace. Ciò è tanto più importante in questa situazione, in quanto gli archivi della FINMA contengono informazioni particolarmente riservate sul funzionamento interno dell'intermediario finanziario interessato, ottenute di norma sotto la minaccia di sanzioni in caso di mancata collaborazione. In ogni caso, a nostro avviso, all'intermediario finanziario dovrebbe essere riconosciuta la legittimazione ad agire quando il procedimento condotto dalla FINMA riguarda lo stesso complesso di fatti oggetto del procedimento di assistenza giudiziaria, sull'esempio della giurisprudenza emessa in relazione alla trasmissione di prove amministrate a monte in un procedimento penale interno (cfr. supra, n. 77).
4. Persone sottoposte a misure di sorveglianza segreta
88 Talvolta l'esecuzione di una rogatoria richiede l'applicazione di misure di sorveglianza segrete.
89 Nel caso di intercettazione di telecomunicazioni, solo le persone la cui corrispondenza è stata sottoposta a sorveglianza a loro insaputa e la cui trascrizione del contenuto è stata trasmessa allo Stato richiedente hanno diritto a presentare ricorso. Il diritto di presentare un reclamo può quindi essere conferito sia al proprietario della connessione telefonica (ad esempio, una persona giuridica) sia all'utente effettivo della connessione (ad esempio, un dipendente). Questa regola si applica anche al monitoraggio della corrispondenza e-mail. In ogni caso, il ricorrente potrà appellarsi solo contro la trascrizione delle proprie comunicazioni e non di quelle di terzi.
90 D'altra parte, una persona che utilizza una connessione telefonica registrata sotto falso nome (a meno che non sia in grado di spiegarne il motivo) o che utilizza indebitamente la connessione di un terzo al fine di nascondere la propria identità non avrà diritto a presentare ricorso.
91 Nel caso di agenti sotto copertura, il diritto di ricorso è conferito alla persona che è stata direttamente esposta a tali agenti, anche se il rapporto di sorveglianza lo menziona solo marginalmente.
IV. Conclusioni
92 Sebbene la legittimazione a ricorrere sia formalmente disciplinata dall'art. 80h OIMP, la sua portata è stata ampiamente modellata dall'art. 9a OEIMP e dalla giurisprudenza. Quest'ultima, in particolare, ha elaborato di anno in anno soluzioni su misura per garantire un diritto di ricorso effettivo al contendente.
93 Le due condizioni previste dalla disposizione di attualità, ossia (i) essere personalmente e direttamente interessati da un provvedimento di assistenza giudiziaria e (ii) avere un interesse meritevole di tutela all'annullamento o alla modifica di tale provvedimento, perdono talvolta di significato, con il risultato che si tratta di un settore del diritto difficile da comprendere.
94 Gli sviluppi illustrati nel presente contributo mirano a chiarire questo ambito. Non c'è dubbio, tuttavia, che la giurisprudenza, sempre più abbondante e in evoluzione, fornirà ulteriori chiarimenti in questo settore.
Clara Poglia e Michaël Jakubowski sono rispettivamente partner e senior associate di Schellenberg Wittmer SA. I termini utilizzati per indicare le persone in questo articolo si riferiscono sia a uomini che a donne.
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