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LEGGE FEDERALE SUL TRASFERIMENTO INTERNAZIONALE DEI BENI CULTURALI
- I. Oggetto della normativa
- II. Soppressione delle fondazioni
- III. Presupposti per lo scioglimento
- IV. Procedimento di scioglimento
- Bibliografia
I. Oggetto della normativa
1 Gli articoli 88 e 89 CC trattano della soppressione delle fondazioni esistenti e disciplinano i presupposti, la procedura e le conseguenze dello scioglimento della fondazione.
II. Soppressione delle fondazioni
A. Considerazioni generali
2 A differenza di altre persone giuridiche, le fondazioni, data la loro natura istituzionale, non hanno la possibilità di sciogliersi autonomamente: gli organi della fondazione non possono prendere una decisione autonoma in merito allo scioglimento della fondazione e alla cessazione della sua esistenza giuridica; ciò sarebbe in contrasto con la natura stessa della fondazione, che è regolata dalla volontà del fondatore e non da quella degli organi. Se un fondatore concede a se stesso, agli organi o ai beneficiari un diritto reale di scioglimento, tale diritto deve essere considerato inesistente e comporta, a seconda delle circostanze, la nullità totale o parziale della costituzione della fondazione ai sensi dell'art. 52 cpv. 3 CC. Una decisione di scioglimento della fondazione adottata nonostante ciò è nulla.
3 Il fondatore può tuttavia determinare in modo autonomo la fine della fondazione e quindi il suo scioglimento, ad esempio stabilendo in anticipo la durata della fondazione (ad esempio scioglimento dopo vent'anni, cosiddetta fondazione a tempo determinato), prevedendo che la fondazione debba consumare continuamente il proprio patrimonio (cosiddetta fondazione di consumo) o il verificarsi di un evento definito nel senso di una condizione risolutiva. A nostro avviso, è lecito concedere agli organi della fondazione un certo margine di discrezionalità, purché essi non possano decidere liberamente in merito allo scioglimento. Tali disposizioni possono essere introdotte non solo al momento della costituzione della fondazione, ma anche successivamente, nell'ambito di una modifica organizzativa ai sensi degli articoli 85 o 86bis CC. Anche in questi casi, lo scioglimento della fondazione deve essere formalmente confermato dall'autorità di vigilanza competente o, nel caso di fondazioni di famiglia e fondazioni ecclesiastiche, dal tribunale.
B. Delimitazioni
1. Scopi inammissibili fin dall'inizio e volontà del fondatore carente
4 Se una fondazione persegue fin dall'inizio uno scopo illegale, immorale o irraggiungibile o è stata costituita nonostante una volontà del fondatore carente (si pensi, oltre alla mancanza di capacità di discernimento del fondatore, ad esempio a un errore o a un raggiro), la fondazione non deve essere sciolta ai sensi dell'art. 88 CC. Si tratta piuttosto di un vizio di costituzione e la fondazione, nonostante l'iscrizione nel registro di commercio, non è mai stata validamente costituita e viene quindi sciolta. L'inesistenza deve tuttavia essere constatata in una procedura analoga all'art. 88 CC.
2. Fallimento
5 La cessazione di una fondazione a seguito di fallimento deve essere distinta dalla sua estinzione. Ai sensi dell'art. 39 cpv. 1 n. 12 LEF, le fondazioni sono soggette alla procedura concorsuale ordinaria a partire dal giorno successivo alla pubblicazione dell'iscrizione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (art. 39 cpv. 3 LEF). Il luogo di fallimento è la sede della fondazione. Le fondazioni possono dichiarare la propria insolvenza ai sensi dell'art. 191 LEF, previa autorizzazione dell'autorità di vigilanza.
3. Fusione
6 Occorre distinguere dall'art. 88/89 CC anche la fusione di fondazioni ai sensi degli art. 78-85 LFus. In caso di fusione di fondazioni, tutte le attività e passività della fondazione trasferente passano alla fondazione ricevente senza liquidazione. La fondazione trasferente viene quindi sciolta (fusione per incorporazione) oppure dalla fusione nasce una nuova fondazione (fusione combinata). Le fusioni di fondazioni sono ammesse ai sensi dell'art. 78 cpv. 2 LFus se sono oggettivamente giustificate e servono in particolare alla conservazione e alla realizzazione dello scopo della fondazione. Le fusioni di fondazioni devono essere approvate dalle autorità di vigilanza, mentre in caso di fusione per incorporazione è competente l'autorità di vigilanza della fondazione incorporante (art. 83 cpv. 1 e 2 LFus). Con l'esecuzione della fusione di fondazioni, l'autorità di vigilanza competente comunica la fusione al registro delle imprese, che provvede alla cancellazione della fondazione trasferente (art. 83 cpv. 3 LFus). Spesso, nel trasmettere la loro decisione al registro di commercio, le autorità di vigilanza sciolgono formalmente la fondazione per mancanza di patrimonio e quindi impossibilità di realizzare lo scopo a seguito della fusione, ai sensi dell'art. 88 CC.
7 Per le fondazioni di famiglia e le fondazioni ecclesiastiche è richiesto un contratto di fusione autenticato (art. 79 cpv. 3 LFus). Gli organi della fondazione sono competenti per l'esecuzione della fusione, ma ogni beneficiario con diritto legale e ogni membro dell'organo supremo della fondazione ha la possibilità di impugnare la decisione di fusione (art. 84 LFus).
4. Emigrazione all'estero
8 Le fondazioni svizzere possono cessare di esistere senza liquidazione anche se emigrano dalla Svizzera all'estero, nel qual caso le diverse procedure sono disciplinate dalle disposizioni della LDIP. Ai sensi dell'art. 163 LDIP, una società svizzera (termine che secondo l'interpretazione della LDIP comprende anche le fondazioni) può assoggettarsi al diritto estero senza liquidazione e senza costituzione ex novo, se sono soddisfatte le condizioni previste dal diritto svizzero e se essa continua ad esistere secondo il diritto estero. È anche possibile che una fondazione estera rilevi una fondazione svizzera mediante assorbimento per emigrazione o si unisca ad essa (art. 163b LDIP). In questi casi, la fondazione svizzera viene cancellata dal registro di commercio conformemente alle condizioni di cui all'art. 164 LDIP.
9 L'emigrazione all'estero richiede, per le fondazioni soggette a vigilanza, l'approvazione dell'autorità di vigilanza. Nel caso delle fondazioni di famiglia è controverso se l'emigrazione richieda l'approvazione o l'autorizzazione del tribunale.
10 La procedura per una fusione con emigrazione all'estero è caratterizzata da una serie di disposizioni della LDIP e da rinvii alla LFus e al diritto del registro di commercio (in dettaglio art. 163-164b LDIP). Si applicano inoltre le disposizioni di diritto sostanziale del diritto delle fondazioni, in particolare se è necessaria una modifica dell'organizzazione. Occorre inoltre tenere particolarmente conto delle considerazioni di diritto fiscale, poiché nella maggior parte dei casi l'emigrazione all'estero comporta la rivelazione di riserve occulte in Svizzera.
III. Presupposti per lo scioglimento
11 Le fondazioni possono essere sciolte solo se sussiste almeno un motivo di scioglimento previsto dalla legge, vale a dire se lo scopo è diventato irraggiungibile e la fondazione non può essere mantenuta in vita mediante una modifica dello statuto (art. 88 cpv. 1 n. 1 CC) o se lo scopo è diventato illegale o immorale (art. 88 cpv. 1 n. 2 CC).
A. Irraggiungibilità dello scopo
12 Lo scopo di una fondazione è irraggiungibile quando una fondazione non è più in grado di adempiere ai propri compiti, sia perché dispone in modo permanente di un patrimonio insufficiente per perseguire efficacemente il proprio scopo (cioè il rapporto tra scopo e mezzi non è più garantito), sia perché lo scopo è diventato superfluo o obsoleto. Casi tipici di caducità di uno scopo sono l'estinzione di una famiglia a favore della quale è stata costituita una fondazione di famiglia, la fine di una guerra o la ricerca su una malattia debellata. L'irraggiungibilità deve essere definitiva e valere per l'intero scopo. Già dal testo della legge risulta che la revoca è sussidiaria rispetto a una modifica dello statuto della fondazione (art. 86, 86b CC).
B. Illecito o immoralità successivi
13 Uno scopo ammissibile al momento della costituzione della fondazione può diventare inammissibile a seguito di una successiva modifica del diritto (modifica della legge o della prassi, nonché formazione di un nuovo diritto consuetudinario) o dei buoni costumi. Un esempio tipico è una fondazione a sostegno di un partito o di un'ideologia vietati. Anche in questo caso, l'intero scopo deve essere diventato illegittimo o immorale e non deve essere possibile in alcun modo salvare la fondazione.
IV. Procedimento di scioglimento
A. Fondazioni classiche
14 Il procedimento di scioglimento delle fondazioni classiche è condotto dall'autorità di vigilanza competente (art. 88 cpv. 1 CC), che dispone lo scioglimento mediante decisione costitutiva. La legge non prevede una procedura speciale di scioglimento e liquidazione per le fondazioni. Si applicano quindi gli articoli 57 e 58 CC della parte generale sulle persone giuridiche, secondo cui, dopo l'esecuzione di una procedura di liquidazione, il diritto al patrimonio della fondazione è determinato in base allo statuto. La procedura di liquidazione delle fondazioni è disciplinata dal rinvio dell'art. 58 CC all'art. 913 cpv. 1 CO e dal rinvio di quest'ultimo alle disposizioni materiali del diritto delle società per azioni, ossia agli art. 739-747 CO. Mentre in passato le autorità di vigilanza competenti si limitavano spesso a un esame sommario e a una breve conferma da parte del consiglio di fondazione che fossero soddisfatti i requisiti dell'art. 88 CC, oggi viene generalmente richiesta una procedura di liquidazione formale. In casi semplici e trasparenti, tuttavia, le autorità di vigilanza competenti continuano a ricorrere a una soppressione semplificata. La prassi dell'ESA prevede ad esempio che sia sufficiente un'unica decisione per lo scioglimento della fondazione e la cancellazione dal registro di commercio. Lo scioglimento semplificato avviene nelle seguenti fasi: gli organi della fondazione presentano una richiesta motivata di scioglimento della fondazione e presentano una delibera valida sulla disposizione del patrimonio residuo conforme allo statuto. A tal fine, in caso di patrimonio esiguo, è richiesta una conferma che il consiglio di fondazione si farà carico dei costi di scioglimento. È inoltre necessario che sia disponibile un conto finale non revisionato e che sia possibile pubblicare un invito ai creditori nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.
15 La liquidazione è avviata con delibera dell'organo supremo della fondazione e la fondazione deve da quel momento recare la dicitura «in liquidazione». La liquidazione può, ma non deve, essere effettuata dagli organi della fondazione stessi, ai sensi dell'art. 740 cpv. 1 CO. Oltre alla redazione di un bilancio (art. 742 cpv. 1 CO), è necessaria anche una pubblica chiamata dei creditori (art. 742 cpv. 2 CO).
16 Dopo il rimborso dei debiti nella procedura di liquidazione, il patrimonio viene distribuito secondo le disposizioni dello statuto della fondazione. Nel caso di fondazioni di utilità pubblica che beneficiano di un'esenzione fiscale, il patrimonio deve essere trasferito, di norma, a un'altra persona giuridica esente da imposte con sede in Svizzera, in base a una disposizione dello statuto richiesta dalle autorità fiscali. Se gli statuti non contengono disposizioni in merito, si applica la disposizione di riferimento dell'art. 57 cpv. 1 CC, secondo cui in caso di scioglimento il patrimonio cade in mano del comune (Confederazione, Cantone, Comune) al quale apparteneva in base alla sua destinazione. Se una persona giuridica viene sciolta per perseguire scopi illeciti o contrari al buon costume, il patrimonio ricade alla collettività, anche se è stato disposto diversamente (art. 57 cpv. 3 CC).
17 Dopo la liquidazione, la fondazione deve essere cancellata dal registro di commercio (art. 746 CO in combinato disposto con l'art. 97 cpv. 2 ORC e l'art. 89 cpv. 2 CC).
B. Legittimazione a presentare domanda o adire le vie legali
18 Se lo scioglimento non avviene d'ufficio, sono legittimati a presentare domanda all'autorità di vigilanza o ad adire le vie legali, nel caso di fondazioni di famiglia e fondazioni ecclesiastiche, coloro che hanno un interesse (art. 89 cpv. 1 CC). Tra queste figurano ad esempio i beneficiari, i creditori (come ad esempio le autorità fiscali) o i membri degli organi della fondazione. Sono legittimati a presentare domanda di scioglimento anche i fondatori. Al fine di ridurre a una misura ragionevole la cerchia delle persone che possono avviare lo scioglimento, è opportuno esigere che queste abbiano un interesse legittimo allo scioglimento della fondazione, il che deve essere verificato caso per caso, ad esempio nel caso di semplici beneficiari potenziali, aventi diritto o ex membri degli organi. Il legislatore ha omesso di coordinare la cerchia delle persone legittimate a presentare domanda o ricorso per lo scioglimento della fondazione con quella legittima a presentare ricorso contro la decisione dell'autorità di vigilanza sulla fondazione ai sensi dell'art. 84 cpv. 3 CC. A nostro avviso, possono essere legittimati alla soppressione di una fondazione anche soggetti diversi da quelli menzionati all'art. 84 cpv. 3 CC, quali ad esempio i coniugi o i discendenti del fondatore. Nel caso di fondazioni ecclesiastiche soggette alla vigilanza interna della Chiesa, la richiesta di scioglimento della fondazione deve essere preventivamente approvata dall'autorità di vigilanza interna alla Chiesa.
C. Scioglimento delle fondazioni di famiglia e delle fondazioni ecclesiastiche
19 Ai sensi dell'art. 88 cpv. 2 CC, il tribunale civile è competente per lo scioglimento delle fondazioni di famiglia e delle fondazioni ecclesiastiche. Questa soluzione sembra adeguata per le fondazioni di famiglia, tanto più che esse non sono soggette ad alcuna autorità di vigilanza e gli organi della fondazione non possono decidere autonomamente lo scioglimento a causa del carattere istituzionale della fondazione. La competenza giudiziaria in materia di scioglimento appare tuttavia discutibile nel caso delle fondazioni ecclesiastiche, poiché queste sono soggette alla vigilanza interna della Chiesa e proprio per questo motivo si rinuncia alla vigilanza statale.
20 Il procedimento giudiziario di scioglimento è un procedimento contenzioso tra due parti, in cui da un lato si trova la parte attrice (qualsiasi persona avente un interesse) e dall'altro la fondazione, rappresentata dai membri dell'organo supremo. Se in questa situazione sussiste un conflitto di interessi tra la persona autorizzata a rappresentare la fondazione e la fondazione stessa (ad esempio perché la persona che chiede lo scioglimento è la stessa che altrimenti rappresenterebbe la fondazione), la fondazione deve essere rappresentata da un altro membro dell'organo supremo della fondazione autorizzato a rappresentarla oppure deve essere nominato un rappresentante esterno. Il tipo di procedura non è del tutto chiaro. Secondo il parere di Riemer, la procedura è soggetta al principio di ufficio ai sensi dell'art. 58 cpv. 2 CPC. Di conseguenza, sarebbe escluso il riconoscimento dell'azione o una transazione per lo scioglimento della fondazione. Tuttavia, per l'avvio del procedimento si applica correttamente la massima di disposizione e la parte attrice può porre fine al processo fino alla pronuncia della decisione definitiva ritirando la domanda, tanto più che ciò è possibile anche in caso di applicazione del principio di ufficialità. È controverso se le azioni di scioglimento della fondazione siano arbitrabili. Se una fondazione di famiglia o una fondazione ecclesiastica persegue contemporaneamente scopi classici di fondazione, essa diventa una fondazione mista, per la quale la competenza di scioglimento spetta all'autorità di vigilanza.
Bibliografia
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Riemer Hans Michael, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die juristischen Personen, Die Stiftungen, Art. 80–89c ZGB, 2. Aufl., Bern 2020 (zit. BK-Riemer).
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