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- I. Caratteristiche della garanzia del processo legale
- II. Contesti dell'art. 29a Cost.
- III. Ambito di applicazione della garanzia dei ricorsi giurisdizionali
- IV. Contenuto parziale della garanzia del ricorso giurisdizionale
- V. Eccezioni, limitazioni e rinunce
- Letture consigliate
- L'autore
- I materiali
- Bibliografia
I. Caratteristiche della garanzia del processo legale
1 Nel suo ambito di applicazione, la garanzia del ricorso legale apre l'accesso alla giustizia e include il diritto costituzionale di sottoporre le questioni di fatto e di diritto associate a una "controversia legale" a un tribunale con pieno potere di controllo. Pertanto, l'art. 29a Cost. garantisce una protezione giuridica qualificata sotto due aspetti. Da un lato, un tribunale indipendente deve esaminare la questione. Dall'altro, il controllo giudiziario deve coprire tutti gli aspetti rilevanti di una "controversia legale". Tuttavia, la garanzia di ricorso lascia aperta la questione di cosa costituisca una "controversia legale" (cfr. n. 15 e segg.), così come tace sulla forma concreta di tutela giuridica (cfr. n. 32 e segg.). È compito del legislatore (cfr. n. 2), ma anche della giurisprudenza e del mondo accademico, chiarire questi aspetti aperti della garanzia del ricorso legale. Il presente commento cerca di trarre elementi per svolgere questo compito da quattro contesti dell'art. 29a Cost. (contesto storico [cfr. n. 5 e segg.], contesto dei diritti umani [cfr. n. 9 e segg.], contesto del diritto comparato [cfr. n. 11 e segg.], contesto della teoria costituzionale [cfr. n. 13]).
2 Sistematicamente, la garanzia del ricorso legale è uno dei diritti procedurali fondamentali. Tuttavia, si differenzia dalle altre garanzie procedurali in quanto non garantisce i diritti nel procedimento, ma il diritto al procedimento (giudiziario). Questo diritto si concretizza a livello di leggi e ordinanze, ossia attraverso disposizioni sull'organizzazione del tribunale, sullo svolgimento del procedimento e sui requisiti per l'appello. In questo senso, la garanzia del ricorso legale deve essere modellata e rimane dipendente dalla legislazione per diventare effettiva nella vita legale quotidiana. È vero che il legislatore gode di un notevole margine di manovra nel definire il sistema di tutela legale (cfr. n. 32 e segg.). Tuttavia, l'articolo 29a della Cost. fornisce un quadro costituzionale vincolante: La tutela giuridica deve essere effettiva. Qualsiasi concretizzazione della garanzia di ricorso per legge o per ordinanza deve essere valutata in base a se e in che misura contribuisce a un'effettiva tutela giuridica.
3 In quanto diritto processuale fondamentale, la garanzia di ricorso ha due dimensioni. Da un lato, garantisce ai titolari dei diritti fondamentali un diritto giustiziabile a una tutela giuridica qualificata ed effettiva (cfr. n. 1 s.). Dall'altro lato, in una dimensione oggettiva-giuridica, obbliga tutti gli organi statali a lavorare per una tutela legale efficiente ed efficace, accessibile a tutte le persone. In questa dimensione oggettiva, costituisce una direttiva per la legislazione e guida la futura progettazione del sistema di protezione giuridica (cfr. n. 11 s.). Inoltre, costituisce un punto di riferimento per le autorità che applicano la legge quando si tratta di interpretare concetti giuridici indeterminati e di concretizzare clausole generali. Si pensi alla tutela giuridica precauzionale, che deve essere gestita in modo da non compromettere l'art. 29a Cost. (cfr. n. 43), o al principio di buona fede nel diritto processuale.
4 Secondo il concetto di riforma giudiziaria (cfr. n. 6), le corti inferiori del Tribunale federale attuano la garanzia del ricorso legale. L'articolo 29a della Cost. è quindi inserito in una complessa rete di requisiti di diritto federale per la tutela giuridica da parte dei tribunali cantonali e dei tribunali federali di prima istanza. Questi requisiti sono "autorevoli" per le autorità che applicano la legge ai sensi dell'art. 190 Cost. La garanzia di ricorso non può avere effetti giuridici diretti nella misura in cui è formulata nella legge federale, perché le autorità che applicano la legge sono vincolate dalle concretizzazioni del legislatore federale ai sensi dell'art. 190 Cost. Per questo motivo la dottrina lo definisce un "diritto fondamentale zoppicante". Quando la garanzia nazionale di ricorso si sovrappone all'articolo 6 comma 1 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU), deve essere rispettata la supremazia della CEDU sul diritto federale. Una violazione dell'art. 6 comma 1 CEDU può essere accertata e sanata dall'autorità giudiziaria nonostante l'art. 190 Cost.
II. Contesti dell'art. 29a Cost.
A. Contesto storico
5 Né la prima Costituzione federale del 1848 né quella del 1874 contenevano un diritto fondamentale paragonabile all'art. 29a Cost. L'art. 113 cpv. 1 comma 3 Cost. 1874 garantiva l'accesso al Tribunale federale in caso di violazioni costituzionali. Tuttavia, questo non garantiva la protezione giudiziaria in generale, ma solo in specifiche controversie legali. La ratifica della CEDU da parte della Svizzera nel 1974 ha cambiato radicalmente la situazione. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (CEDU), influenzata dall'idea anglo-americana di "giusto processo", ha ricavato dall'art. 6 comma 1 CEDU numerose garanzie procedurali, tra cui il diritto alla tutela giurisdizionale nelle accuse penali e nelle controversie civili. Il concetto di diritto civile è definito in modo autonomo e ampio dalla Corte europea dei diritti dell'uomo. Numerose questioni di diritto pubblico vi rientrano, ad esempio i casi di esproprio e le controversie in materia di sicurezza sociale. Questo ampio campo di applicazione dell'art. 6 comma 1 CEDU ha creato la base per una vera e propria "convenzione procedurale di diritto amministrativo". Ciò ha rappresentato una sfida per il sistema giuridico svizzero. Non tutte le controversie giuridiche che dovevano essere giudicate da un tribunale secondo il diritto internazionale potevano essere sottoposte a un tribunale secondo il diritto nazionale (cfr. n. 7). Per eliminare tali contraddizioni con il diritto superiore, negli anni '90 il Consiglio federale ha proposto l'introduzione di una garanzia generale di ricorso. Ha preso a modello l'articolo 6 comma 1 della CEDU e la garanzia di ricorso legale nella Legge fondamentale tedesca (articolo 19 cpv. 4 GG).
6 La proposta del Consiglio federale faceva parte della riforma del sistema giudiziario, che a sua volta era inserita nel progetto di revisione totale della Costituzione federale. La riforma giudiziaria perseguiva due obiettivi principali: il miglioramento della tutela giuridica e lo sgravio del Tribunale federale. Queste priorità, di per sé contraddittorie, dovevano essere raggiunte ampliando le corti inferiori al Tribunale federale – in particolare istituendo un nuovo Tribunale penale federale e un Tribunale amministrativo federale. Le relative basi organizzative sono state oggetto di una revisione totale dell'amministrazione della giustizia federale. Le interconnessioni tra la riforma del sistema giudiziario e la revisione totale dell'amministrazione della giustizia federale hanno portato a un notevole stato di limbo per quanto riguarda la garanzia del ricorso legale. Sia l'elettorato che i Cantoni hanno approvato chiaramente la riforma giudiziaria (e con essa la garanzia di ricorso legale) nel referendum del 12 marzo 2000. Tuttavia, la sua efficacia è stata rimandata al completamento della revisione totale dell'amministrazione federale della giustizia. L'art. 29a della Cost. è entrato in vigore solo il 1° gennaio 2007, insieme alla Legge sul Tribunale federale (LTF) e alla Legge sul Tribunale amministrativo federale (CAF). Oltre questa data, una disposizione transitoria della legge sul Tribunale federale ha ulteriormente relativizzato la garanzia di ricorso legale. Solo dopo un periodo di grazia di due anni (art. 130 cpv. 3 Cost.), che doveva dare ai Cantoni il tempo di adeguare la loro organizzazione giudiziaria, l'art. 29a Cost. è diventato un diritto processuale fondamentale giustiziabile. A posteriori, la caratterizzazione della garanzia di ricorso legale come "diritto fondamentale a rate" si rivela quindi estremamente accurata.
7 Nel diritto civile e penale, la tutela giudiziaria era già ampiamente garantita prima dell'entrata in vigore della garanzia di ricorso. L'articolo 29a della Cost. ha avuto gli effetti più significativi nel diritto pubblico. L'attuazione della garanzia di ricorso ha completato un processo di sviluppo che ha comportato il passaggio dal modello di un sistema giudiziario esercitato principalmente all'interno dell'amministrazione al modello della giurisdizione amministrativa. In linea di massima, si possono individuare tre fasi in questo sviluppo:
All'inizio del XX secolo, l'amministrazione della giustizia all'interno dell'amministrazione era la "forma dominante" di tutela giuridica nelle controversie di diritto pubblico. A livello cantonale, il ricorso legale portava di solito al consiglio di governo (esecutivo), se necessario attraverso una procedura di reclamo o di ricorso amministrativo interno. A livello federale, l'accesso al Tribunale federale era limitato a poche questioni, a partire dalla promulgazione della Legge federale sull'amministrazione e la disciplina (VDG, entrata in vigore il 1° marzo 1929). In molte questioni di diritto pubblico federale, il Consiglio federale è rimasto l'ultima istanza di ricorso.
Alcuni studiosi di diritto amministrativo di lingua tedesca hanno criticato questa situazione giuridica. Fritz Fleiner (1867–1937) affermò chiaramente: "Il cittadino che vuole lamentarsi della cattiva amministrazione e dell'arbitrarietà delle autorità amministrative (...) trova attualmente solo una protezione legale molto imperfetta". Il disagio espresso da Fleiner nei confronti dell'amministrazione della giustizia all'interno dell'amministrazione si inserisce nella tradizione di un dibattito polemico sul "corretto" controllo dell'attività amministrativa che ha avuto luogo già nel XIX secolo. Mentre l'amministrazione della giustizia all'interno dell'amministrazione era sospettata di non essere indipendente, la magistratura amministrativa era considerata il "coronamento dello Stato di diritto" o la "chiave di volta" della sua "volta". Dopo la Seconda guerra mondiale, questa discussione è diventata gradualmente più obiettiva e la dottrina si è resa conto dell'importanza dell'amministrazione della giustizia all'interno dell'amministrazione per lo Stato di diritto. Alla Conferenza dei giuristi svizzeri del 1947, Max Imboden (1915–1969) e Henri Zwahlen (1911–1974) sottolinearono il legame tra la struttura democratica dello Stato svizzero e il modello di amministrazione della giustizia all'interno dell'amministrazione.
Prima nei Cantoni, poi a partire dagli anni '60 anche a livello federale, si è gradualmente affermata la tutela giuridica da parte dei tribunali nelle controversie amministrative. La giurisdizione dei tribunali amministrativi si basava o su una clausola generale con un catalogo di eccezioni o su un elenco enumerativo di controversie contestabili. Laddove l'ampio campo di applicazione delle garanzie della CEDU (cfr. n. 5) si sovrapponeva a queste competenze, le lacune nella protezione giuridica nel diritto svizzero divennero visibili e evidenti. Solo con l'attuazione dell'art. 29a Cost. (cfr. n. 6) questi problemi di protezione giuridica sono stati alleviati da un controllo giudiziario praticamente completo.
8 Il fatto che il controllo giudiziario dell'attività amministrativa sia largamente prevalso con la garanzia del ricorso legale potrebbe indurre a equiparare la protezione legale alla protezione legale giudiziaria. Tuttavia, soprattutto nel diritto amministrativo, l'attuazione pratica della tutela giuridica ha i suoi limiti. In questioni molto tecniche, le corti inferiori dei tribunali amministrativi hanno un vantaggio di conoscenza che rende difficile un controllo legale completo (cfr. n. 41 s.). La tradizione dell'amministrazione della giustizia all'interno dell'amministrazione in Svizzera chiarisce che la tutela giuridica intesa in modo completo deve iniziare già nelle fasi che precedono il procedimento giudiziario. La procedura amministrativa, l'eventuale procedura di ricorso amministrativo interno e il successivo ricorso giudiziario devono essere considerati ciascuno come un elemento di un sistema di protezione giuridica olisticamente inteso. Di conseguenza, l'efficacia del controllo giudiziario richiesto dall'art. 29a della Cost. deve essere valutata in relazione all'intera catena di istanze e non isolatamente per il procedimento giudiziario (cfr. n. 41 s.).
B. Garanzie internazionali di processo, ricorso e tutela legale
9 L'effettiva protezione giuridica è una preoccupazione fondamentale della tutela internazionale dei diritti umani. Diversi trattati internazionali ratificati dalla Svizzera sanciscono un diritto corrispondente in una forma o nell'altra. Garanzie di ricorso paragonabili all'art. 29a Cost. si trovano nell'art. 14 cpv. 1 del Patto ONU II e nell'art. 6 comma 1 della CEDU. Le garanzie di ricorso di cui all'art. 5 comma 4 CEDU e all'art. 9 par. 4 Patto ONU II si spingono oltre, garantendo alla persona arrestata il diritto di far riesaminare l'arresto da un tribunale entro un breve periodo di tempo. Al di fuori dell'ambito materiale di applicazione di queste garanzie di ricorso e rimedi legali di diritto internazionale, va osservata la garanzia generale di protezione legale dell'art. 13 CEDU. Questa obbliga gli Stati della Convenzione a prevedere una possibilità di ricorso contro le violazioni dei diritti della Convenzione. È sufficiente che un'autorità amministrativa garantisca questa tutela giuridica.
10 Se l'ambito materiale di applicazione di una di queste garanzie internazionali coincide con quello dell'articolo 29a Cost. La sovrapposizione più significativa nella pratica è quella con l'articolo 6 comma 1 della CEDU (cfr. n. 4 sul rapporto di precedenza). Di norma, un'accusa penale o una controversia civile ai sensi dell'articolo 6 comma 1 della CEDU dovrebbe costituire anche una "controversia legale" ai sensi dell'articolo 29a Cost. Il legame tra le due garanzie di ricorso può essere spiegato dalla storia del loro sviluppo: La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo sull'articolo 6 comma 1 della CEDU è stata, da un lato, un fattore di innovazione essenziale per il diritto processuale svizzero e, dall'altro, la garanzia nazionale di ricorso è modellata sull'articolo 6 comma 1 della CEDU (cfr. n. 5). Questa connessione storica suggerisce un'interpretazione armonizzata dell'articolo 29a della Cost. e dell'articolo 6, paragrafo 1, della CEDU. Quando la garanzia nazionale di ricorso solleva una questione di interpretazione, è necessario consultare la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo sull'articolo 6 comma 1 della CEDU.
C. Concetti di base di un ricorso giurisdizionale effettivo
11 La concezione della tutela giuridica si muove tra diversi obiettivi. In poche parole, la magistratura dovrebbe tutelare una posizione giuridica individuale in modo rapido, poco dispendioso ed equo, oltre a realizzare il diritto oggettivo. Difficilmente un tribunale può soddisfare tutti questi requisiti in ogni caso, soprattutto perché esistono conflitti tra di essi. Ad esempio, un processo rapido comporta il rischio di condanne errate e un risultato equo dal punto di vista delle parti non è necessariamente oggettivamente corretto. Questi conflitti di obiettivi rendono evidente che l'istituzione di un sistema di tutela legale deve essere intesa come un "problema di ottimizzazione e distribuzione". Dal punto di vista del diritto comparato, si possono distinguere due tipici orientamenti di base: la tutela giuridica può concentrarsi sulla protezione di posizioni giuridiche individuali o sull'applicazione del diritto oggettivo. Il diritto tedesco, ad esempio, si basa su una decisione fondamentale a favore della tutela dei diritti individuali. Secondo l'articolo 19 cpv. 4 della Legge fondamentale, è possibile agire in giudizio contro la violazione dei diritti soggettivi. Il diritto francese, invece, attribuisce grande importanza alla realizzazione dei diritti oggettivi e, con il "recours pour excès de pouvoir", consente anche di impugnare un atto giuridico per inosservanza del principio di legalità. L'ordinamento giuridico svizzero non presenta una chiara scelta di sistema a favore o contro uno dei due tipi fondamentali. Si presenta come un "sistema misto" che combina protezione giuridica soggettivizzata e oggettivizzata. In questo contesto, sembra più proficuo non confrontare le peculiarità nazionali, ma le concezioni preliminari o di base della protezione giuridica effettiva. Nel dibattito internazionale se ne possono distinguere due, il cui confronto fornisce un'idea più precisa di ciò che caratterizza la tutela giuridica effettiva nel diritto costituzionale svizzero.
12 Secondo la concezione di base dell'Europa continentale, l'efficacia della tutela giuridica (giudiziaria) dipende da una serie di fattori organizzativi: Quale autorità la concede? Come sono strutturati i requisiti per l'azione e il ricorso? Quali obiezioni possono essere sollevate? Quanto è intenso il controllo da parte dell'organo chiamato a trattare il caso? C'è anche il fattore tempo: la protezione legale è efficace solo se può essere ottenuta entro un periodo di tempo ragionevole. La garanzia di ricorso di cui all'art. 29a della Cost. e la giurisprudenza in materia si basano tacitamente su questa concezione formale comparata, che emerge anche nella prassi della Corte europea dei diritti dell'uomo (cfr. n. 32 e segg.). Al contrario, la concezione di base anglo-americana non comprende solo gli aspetti "tecnici" della tutela giuridica. Piuttosto, deve garantire l'uguaglianza dei risultati. Il potere giudiziario è chiamato a compensare gli squilibri di potere economico, a prevenire gli svantaggi strutturali dei gruppi vulnerabili e a garantire la giustizia sociale. Per il diritto costituzionale svizzero, questa comprensione sostanziale del problema è probabilmente troppo ampia, in quanto dall'art. 29a Cost. non si può trarre alcuna pretesa soggettiva di uguaglianza di risultato nei procedimenti giudiziari. Le sfaccettature del problema associate alla comprensione anglo-americana sono invece da assegnare alla dimensione oggettiva della garanzia del processo legale (cfr. n. 3). L'articolo 29a Cost. impone al legislatore di adoperarsi per una protezione giuridica efficace ed efficiente, facilmente accessibile a ogni persona. Le barriere materiali all'accesso, che possono manifestarsi in requisiti formali, difficoltà di comunicazione linguistica e deficit di informazione, devono essere eliminate a breve e medio termine attraverso misure legislative adeguate.
D. Garanzia del ricorso legale e dello Stato di diritto
13 L'articolo 29a della Cost. segna un punto di cristallizzazione del principio svizzero dello Stato di diritto, perché la tutela giudiziaria della legge e lo Stato di diritto sono reciprocamente dipendenti. Nello Stato di diritto, l'accesso a un tribunale indipendente costituisce il rovescio della medaglia del monopolio statale sull'uso della forza e sulla formazione della legge. L'accessibilità, l'indipendenza e l'efficacia del controllo giudiziario sono quindi indicatori importanti dello Stato di diritto. In questo contesto, la garanzia del ricorso legale è innanzitutto al servizio della tutela dei diritti individuali. Inoltre, secondo il diritto costituzionale svizzero, i tribunali svolgono tre funzioni dello Stato di diritto che vanno oltre la risoluzione di controversie legali bilaterali (cfr. sul "sistema misto" svizzero già n. 11). In primo luogo, il potere giudiziario assicura la realizzazione del diritto oggettivo. A differenza dell'esecutivo e del legislativo, deve basare le sue decisioni esclusivamente sulla legge applicabile e garantisce quindi l'attuazione neutrale del diritto costituzionale, statutario e delle ordinanze. In secondo luogo, i tribunali hanno il compito di sviluppare ulteriormente la legge applicabile e di adattarla alle esigenze della pratica legale quotidiana. Nella pratica giudiziaria, ciò crea una vera e propria "legge di applicazione", che rende il sistema giuridico più flessibile. In terzo luogo, grazie all'indipendenza costituzionalmente garantita, la magistratura assicura "controlli e contrappesi" rispetto agli altri organi dello Stato. Attraverso le sue decisioni, è in grado di correggere gli sviluppi problematici in termini di Stato di diritto nell'ambito della legge applicabile e di prendere "in considerazione gli interessi" laddove la legislazione non ha bilanciato un conflitto di interessi o lo ha fatto in modo troppo generico. Queste tre funzioni del potere giudiziario nell'ambito dello Stato di diritto devono guidare l'interpretazione dell'articolo 29a della Cost. La garanzia di ricorso deve essere concretizzata in modo tale che il potere giudiziario possa svolgere le sue funzioni anche in uno Stato costituzionale democratico. Una concezione dei diritti fondamentali che si concentri esclusivamente sulla tutela dei diritti individuali sarebbe troppo limitata (cfr. n. 14, n. 16, n. 55).
III. Ambito di applicazione della garanzia dei ricorsi giurisdizionali
A. Ambito di applicazione personale: "Ogni persona"
14 Le persone fisiche e giuridiche di diritto privato possono invocare l'articolo 29a della Cost. senza ulteriori indugi. Inoltre, i titolari di funzioni statali beneficiano della garanzia di ricorso ai tribunali se non agiscono in qualità di sovrani, operano sulla base del diritto privato e sono interessati dall'atto contestato allo stesso modo di un privato". Non è stato chiarito dalle sentenze della Corte suprema ed è controverso in dottrina se le persone giuridiche di diritto pubblico, le autorità statali e le municipalità possano invocare la garanzia del ricorso legale nell'area sovrana. Una parte della dottrina vuole limitare l'ambito di applicazione personale ai privati e non ritiene che i titolari di compiti statali nello spazio sovrano siano titolari di diritti fondamentali, a meno che non siano essi stessi colpiti come un privato. Alla luce delle funzioni costituzionali del potere giudiziario (cfr. n. 13), questa interpretazione si rivela troppo restrittiva. Per far rispettare il diritto oggettivo, le persone giuridiche di diritto pubblico, le autorità statali e i comuni dovrebbero poter invocare l'art. 29a Cost. anche nell'ambito degli atti sovrani.
B. Ambito di applicazione sostanziale: "controversia giuridica"
1. Elementi concettuali
a. Definizione costituzionalmente autonoma
15 L'ambito di applicazione materiale della garanzia di ricorso è legato al concetto di "controversia legale" ("causa", "controversie giuridiche"). Cosa si intende con questo termine? Un voto del relatore della Commissione degli Stati in Parlamento e un documento di lavoro della Sottocommissione per la revisione totale del sistema giudiziario federale indicano che questo termine costituzionale indeterminato deve essere interpretato sulla base delle leggi procedurali. Di conseguenza, l'art. 29a Cost. si riferirebbe agli atti statali che sono impugnabili anche in base alle rispettive leggi procedurali. In altre parole, la "controversia giuridica" dovrebbe essere concretizzata in base all'oggetto della contestazione, come sostenuto da una parte della dottrina. Tuttavia, la giurisprudenza del Tribunale federale e, a seguire, un'altra parte della dottrina intendono il termine "controversia legale" in modo costituzionalmente autonomo. Secondo la prassi delle più alte corti, la qualificazione procedurale dell'oggetto della contestazione rimane irrilevante per l'ambito fattuale di applicazione dell'art. 29a Cost.
16 Questa interpretazione costituzionalmente autonoma di "controversia legale" è preferibile a un'interpretazione orientata al diritto processuale per tre motivi. In primo luogo, l'art. 29a Cost. e l'art. 6 comma 1 CEDU sono legati l'uno all'altro nella loro storia di origine. In caso di dubbio sulla garanzia di ricorso legale, è quindi consigliabile consultare la prassi della Corte europea dei diritti dell'uomo (cfr. n. 10). La Corte europea dei diritti dell'uomo interpreta l'articolo 6 comma 1 della CEDU in modo indipendente dagli ordinamenti giuridici degli Stati membri (cfr. n. 5), il che depone a favore dell'interpretazione dell'articolo 29a Cost. come autonomo in questo senso. In secondo luogo, l'accesso alla giustizia in uno Stato costituzionale democratico crea un importante contrappeso ad altri organi statali (cfr. n. 13). In questo contesto, un'interpretazione costituzionalmente autonoma è da preferire anche dal punto di vista dei poteri. Ciò permette al potere giudiziario di influenzare la portata della garanzia di ricorso, consentendogli di "pensare contro" il legislatore e contribuendo alla moderazione dei poteri nel senso della saggezza teorica dello Stato. Ne consegue un terzo argomento, basato sulla teoria dei diritti fondamentali. I diritti fondamentali sottraggono selettivamente aree particolarmente importanti della vita all'accesso incondizionato degli organi statali. Ciò vale anche per la garanzia di ricorso legale, che fornisce un quadro costituzionale per l'accesso alla giustizia (cfr. n. 2). Anche la legislazione deve rispettare questo quadro. Se il legislatore potesse determinare definitivamente l'ambito del controllo giudiziario definendo l'oggetto della contestazione, l'articolo 29a Cost. sarebbe in definitiva a sua disposizione.
17 Un'accezione costituzionalmente autonoma di "controversia legale" non significa che un tribunale debba sempre esaurire completamente il suo potere di controllo (cfr. n. 41 s.), né che ogni atto statale sia passibile di controllo giudiziario. Solo le questioni che presentano determinate caratteristiche rientrano nell'ambito fattuale dell'art. 29a Cost. Secondo la giurisprudenza della Corte Suprema Federale, la garanzia di ricorso copre ogni controversia relativa a una posizione giuridica individuale meritevole di tutela. Tre elementi concettuali, che devono essere soddisfatti cumulativamente, caratterizzano quindi l'ambito di applicazione materiale: (1) la persona che chiede un ricorso legale deve essere in grado di far valere una posizione giuridica a cui ha diritto (cfr. n. 18 e segg.); (2) questa posizione giuridica deve essere oggetto di una controversia individuale (cfr. n. 21 e segg.); (3) la posizione giuridica deve dimostrarsi meritevole di tutela (cfr. n. 25 e segg.).
b. Elemento concettuale (1): posizione giuridica
18 La posizione giuridica che apre l'ambito di applicazione dell'art. 29a Cost. non deriva dalla garanzia di ricorso in sé. Al contrario, il diritto costituzionale alla tutela giurisdizionale presuppone una posizione preesistente nel diritto applicabile. Questa può derivare dall'intero ordinamento giuridico: dal diritto costituzionale, dal diritto statutario e dalle ordinanze. È anche irrilevante da quale settore del diritto (ad esempio, diritto penale, diritto civile o diritto pubblico) provenga. Pertanto, se l'attribuzione della posizione giuridica a un livello normativo o a un'area tematica rimane priva di significato nell'ambito del diritto costituzionale, essa deve, in cambio, avere una natura specifica: Deve essere sufficientemente concreta. A livello costituzionale, sono soprattutto i diritti fondamentali a garantire posizioni giuridiche sufficientemente concrete, sia che si tratti di una pretesa difensiva contro l'azione dello Stato, sia che si tratti di una garanzia statale o di un dovere di protezione. A livello di leggi e ordinanze, una posizione giuridica all'interno dell'ambito materiale di applicazione della garanzia del rimedio legale deve essere assunta se alla persona interessata viene espressamente concessa una pretesa o se il concetto normativo applicabile si è condensato in una posizione giustiziabile.
19 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, ad esempio, il diritto alla libertà di espressione nei confronti della Società svizzera di radiotelevisione (SRG), l'obbligo di smaltire i rifiuti urbani ai sensi dell'Art. 31b cpv. 3 della Legge sulla protezione dell'ambiente (EPA), il diritto a un'istruzione adeguata (sportiva), il principio di non discriminazione nell'ambito degli appalti pubblici ai sensi dell'art. 2 cpv. 7 della Legge federale sul mercato interno (FMA) e il principio di trasparenza ai sensi dell'art. 3a della Legge sull'approvvigionamento elettrico (StromVG) costituiscono posizioni giuridiche che rientrano nell'ambito materiale dell'art. 29a della Cost. Tuttavia, secondo la prassi delle più alte corti, non esiste una posizione giuridica sufficientemente concreta se i singoli desiderano agire contro gli effetti del riscaldamento globale.
20 Anche le posizioni giuridiche contrattuali di diritto civile e pubblico sono soggette all'art. 29a Cost. Tuttavia, poiché la penetrazione teorica della forma contrattuale nel diritto pubblico è meno avanzata rispetto al diritto privato, la tutela giuridica nell'ambito del contratto di diritto pubblico si rivela problematica. È indiscutibile che, dopo la conclusione positiva di un contratto, il diritto fondamentale di buona fede (art. 9 Cost.) offre al privato una posizione giuridica nell'ambito di applicazione dell'art. 29a Cost. Se la conclusione del contratto è già fallita, il privato la cui fiducia è stata delusa può in linea di principio agire in giudizio sulla base della responsabilità precontrattuale ("culpa in contrahendo"). Tuttavia, questo principio subisce una battuta d'arresto quando l'autorità pubblica non ha ancora limitato le trattative contrattuali a un privato specifico o gode di un'effettiva "libertà di scelta", come nel diritto del personale pubblico. Il candidato respinto non può contestare la sua mancata inclusione. Non è chiaro se un terzo possa anche difendersi da un'offerta illegittima dell'amministrazione nel periodo precedente la conclusione del contratto.
c. Elemento concettuale (2): controversia individuale
21 La posizione giuridica così descritta deve essere oggetto di una controversia individuale. Si presuppone una comprensione sostanziale della controversia. Una controversia ai sensi dell'art. 29a Cost. sussiste se si contestano la portata o le modalità di una posizione giuridica. L'elemento concettuale di una controversia esclude in particolare le procedure amministrative di chiarimento e approvazione, che precedono un singolo atto concreto di applicazione della legge, dall'ambito di applicazione dell'art. 29a BV. Pertanto, l'avvio della procedura di indagine preliminare ai sensi dell'art. 32 della legge sui cartelli (KG) non è contestabile e l'approvazione di un regolamento di liquidazione parziale da parte dell'autorità di vigilanza di una fondazione pensionistica non incide direttamente sulla posizione giuridica dei beneficiari. In entrambi i casi, gli atti di applicazione della legge nei confronti dei privati avverranno in un secondo momento, se necessario, e sulla base dei risultati del chiarimento o della decisione di approvazione. Lo stesso vale per la procedura legislativa. Essere virtualmente interessati da un decreto non costituisce ancora una controversia (attuale). Di conseguenza, la garanzia del ricorso legale non richiede che né la Confederazione né i Cantoni prevedano una revisione astratta delle norme.
22 Il carattere individuale della controversia deriva dalla sua specifica vicinanza alla sfera giuridica della persona interessata. È vero che le controversie individuali possono essere tipicamente inserite in rapporti giuridici preesistenti. Tuttavia, l'ambito materiale di applicazione dell'art. 29a Cost. non richiede necessariamente un rapporto giuridico già esistente al momento della controversia. Ad esempio, è sufficiente che la posizione giuridica di un privato sia influenzata solo accidentalmente da un atto reale (sugli atti reali, cfr. n. 28 s.).
23 Finora la prassi costituzionale ha affrontato il carattere individuale della controversia legale in modo negativo e distinto dal reclamo popolare. Il criterio utilizzato è che la persona che chiede giustizia sia colpita. La posizione giuridica di questa persona deve essere colpita almeno in minima parte. Non è necessario un vero e proprio sconfinamento per aprire il campo di applicazione dell'art. 29a della Cost. In questo modo, i residenti che vivono nelle vicinanze di un punto di raccolta dei rifiuti hanno potuto impugnare la sua abolizione sulla base della garanzia di ricorso legale e farla esaminare dai tribunali. La tutela legale è stata offerta anche agli studenti delle scuole professionali che hanno contestato la cancellazione delle lezioni di sport. Infine, la Corte Suprema Federale ha affermato che la Chiesa cattolica romana è stata sufficientemente colpita quando si è difesa contro il sostegno finanziario dell'organizzazione "adebar" con Fr. 15.000,00 da parte della Chiesa cattolica nazionale dei Grigioni.
24 Soprattutto gli atti con una struttura normativa generale-astratta o generale-concreta causano problemi di delimitazione. Più persone ne sono interessate, più è difficile parlare di una controversia individuale. Solo se la posizione giuridica della persona che chiede giustizia è più colpita dall'atto in questione rispetto a quella del pubblico in generale, si può invocare la garanzia del ricorso legale. Questo vale, ad esempio, per una campagna di informazione dello Stato. Numerosi ordini organizzativi con una cerchia aperta di destinatari non danno luogo a una controversia individuale, sia perché non possono essere classificati come una controversia, sia perché non incidono sulla posizione giuridica di una persona con sufficiente intensità. Pertanto, la riassegnazione dell'indirizzo di un'abitazione, la modifica dell'itinerario di un autopostale e la stesura degli orari dei treni non danno luogo a controversie individuali. La chiusura di un ufficio postale è invece controversa.
d. Elemento concettuale (3): degno di protezione
25 L'ultimo elemento concettuale di "controversia" ("degna di tutela") richiede che la decisione giudiziaria influisca sulla posizione giuridica della persona interessata. Quest'ultimo deve avere un interesse attuale e concreto alla tutela giuridica. La dottrina e la giurisprudenza sono orientate verso l'interesse attuale e concreto alla tutela giuridica ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 della Legge federale sulla procedura amministrativa (VwVG). Tuttavia, poiché l'ambito di applicazione dell'art. 29a della Cost. è definito in modo costituzionalmente autonomo, non si può fare affidamento sui presupposti del ricorso amministrativo. Il terzo elemento concettuale di "controversia giuridica" deve piuttosto essere interpretato alla luce dell'art. 6 comma 1 CEDU.
26 In questo contesto, l'interesse pratico non pone alcun problema. Questo va sempre affermato se una decisione giudiziaria ha un impatto giuridico o fattuale sulla posizione giuridica della persona interessata. La circoscrizione dell'interesse concreto è più problematica. Secondo la giurisprudenza sull'art. 48 cpv. 1 VwVG, l'attualità dell'interesse alla protezione giuridica cessa non appena lo svantaggio non può più essere rimediato se il ricorso viene accolto. Tuttavia, un diritto costituzionale e convenzionale alla tutela giuridica può sussistere anche se lo svantaggio è irreversibile e può essere accertata solo l'illegittimità di un atto statale. In particolare, nel caso di atti reali, il pregiudizio è di solito già cessato al momento della tutela giuridica (cfr. n. 28 s.). In tali situazioni, esiste comunque un interesse alla tutela giuridica ai sensi dell'articolo 29a della Costituzione federale, che mira almeno ad accertare una violazione della legge. Pertanto, un candidato respinto dovrebbe avere la possibilità di far accertare dai tribunali la considerazione arbitraria o giuridicamente diseguale di un'altra persona da parte dell'autorità di nomina, anche se la posizione contestata è stata nel frattempo occupata.
27 Sulla base del requisito dell'interesse attuale e pratico, le decisioni provvisorie sono escluse dall'ambito di applicazione dell'art. 29a Cost. se possono ancora essere impugnate con la decisione finale senza svantaggi. Almeno per il momento, in questi casi manca l'interesse pratico e attuale. Ciò corrisponde in linea di principio alla prassi della Corte europea dei diritti dell'uomo, che non assoggetta le misure provvisorie all'articolo 6 comma 1 della CEDU. Tuttavia, nella sentenza Micallef, la Corte ha modificato ed esteso la propria giurisprudenza. Se un'ordinanza amministrativa pregiudica un "diritto civile" già nel periodo precedente la decisione sul merito, le garanzie dell'articolo 6 comma 1 della CEDU devono essere rispettate. In casi eccezionali, la Corte europea dei diritti dell'uomo ammette che non tutti gli elementi dell'articolo 6 comma 1 della CEDU possano essere realizzati in una fase iniziale del procedimento. Secondo la prassi giudiziaria svizzera, le decisioni superprovvisorie in materia di protezione dei minori e degli adulti e le ordinanze che ripristinano o revocano l'effetto sospensivo di un ricorso rientrano in questa eccezione. La giurisprudenza Micallef non si applica alla determinazione provvisoria di un importo dell'imposta sul valore aggiunto da parte dell'Amministrazione federale delle contribuzioni; la relativa sentenza non può essere appellata a un tribunale indipendente dall'amministrazione.
2. Atti reali
28 Il diritto processuale pubblico è incentrato sull'ordine: Solo l'ordine apre la strada alla tutela legale. La garanzia del ricorso legale infrange questa regola ferrea. L'incidenza su una posizione giuridica meritevole di tutela non dipende né dalla forma dell'atto in questione né dall'intenzione normativa dell'organo statale. L'ambito materiale di applicazione dell'art. 29a Cost. si estende a ogni atto od omissione ufficiale che incide su posizioni giuridiche definite dall'ordinamento giuridico (cfr. n. 18 e segg.). Pertanto, anche un'azione concreta sotto forma di atto reale può dare origine a una "controversia legale".
29 A livello federale, la tutela giuridica contro gli atti reali si basa sull'art. 25a VwVG. Di conseguenza, una persona può chiedere una decisione su un atto reale se ne è personalmente colpita e può dimostrare un interesse degno di protezione. La legge federale garantisce quindi la tutela giuridica degli atti reali attraverso la "deviazione" di un ordine su richiesta. Questa soluzione è compatibile con l'articolo 29a della Cost. perché la garanzia del ricorso legale non richiede l'impugnabilità diretta degli atti reali. Nella misura in cui il diritto cantonale non prevede una protezione giuridica comparabile, i Cantoni sono obbligati direttamente, sulla base dell'art. 29a Cost. a garantire la protezione giuridica da parte dei tribunali quando gli atti reali incidono su posizioni giuridiche degne di protezione. L'art. 29a Cost. non specifica come i Cantoni adempiano al loro mandato di protezione giuridica. Possono adottare la soluzione dell'art. 25a VwVG, elevare l'atto reale stesso a oggetto di contestazione (come fa il Cantone dei Grigioni) o prevedere un obbligo a monte di emettere un'ordinanza.
3. Ordinanze amministrative interne
30 Le ordinanze amministrative interne ("actes internes") rientrano tra le forme di azione non impugnabili del diritto amministrativo generale. Secondo l'accezione tradizionale, sono rivolte esclusivamente all'amministrazione, quindi non incidono sullo status giuridico di persone esterne all'amministrazione e si limitano, nel rapporto interno, a ordini organizzativi privi di effetti giuridici reali. Poiché il termine "controversia legale" di cui all'art. 29a della Cost. deve essere definito in modo autonomo (cfr. n. 16), anche un ordine amministrativo interno che non può essere impugnato di per sé può costituire una "controversia legale". In particolare, gli ordini di servizio in un rapporto di lavoro di diritto pubblico possono incidere su posizioni giuridiche meritevoli di tutela. Se l'ordine incide sui diritti fondamentali del destinatario, la tutela legale deve essere disponibile in tribunale. La giurisprudenza delle più alte corti afferma l'applicabilità dell'art. 29a Cost. ad esempio nel caso di decisioni di trasferimento con effetti considerevoli sulla vita privata e di ordini di indossare simboli religiosi in modo visibile.
31 Problemi analoghi di tutela legale sono posti dagli ordini di servizio generali-astratti (i cosiddetti ordini amministrativi di esecuzione). Questi riassumono una prassi amministrativa e mirano a garantire l'applicazione uniforme e paritaria del diritto sostanziale. Se l'ordine amministrativo incide su una posizione giuridica meritevole di tutela di una persona esterna all'amministrazione, questa deve poter agire in giudizio contro di esso. In molti casi, nel contesto delle ordinanze amministrative è possibile ottenere un atto concreto di applicazione della legge, che a sua volta può essere impugnato. L'impugnabilità diretta dell'ordinanza amministrativa viene messa in discussione solo se il privato non può ottenere un'ordinanza fin dall'inizio. Questa restrizione è compatibile con l'art. 29a della Cost. La tutela giuridica dei destinatari dell'ordine amministrativo all'interno di un'autorità deve essere valutata in modo analogo. Essi devono potersi difendere in tribunale da un ordine ufficiale specifico che incide su una posizione giuridica degna di tutela. D'altra parte, la possibilità di impugnare astrattamente l'ordine amministrativo non può essere desunta dall'articolo 29a della Cost. (sul controllo astratto delle norme, cfr. anche n. 21).
IV. Contenuto parziale della garanzia del ricorso giurisdizionale
32 I requisiti per la tutela giudiziaria derivanti dall'art. 29a della Cost. possono essere suddivisi in tre parti. In primo luogo, l'organo giudicante – il tribunale ai sensi dell'art. 29a Cost. – deve garantire un'effettiva tutela giuridica (contenuto organizzativo, cfr. n. 33 e segg.). In secondo luogo, la legislazione non deve ostacolare il percorso verso questo tribunale attraverso ostacoli tecnici legali (contenuto procedurale, cfr. n. 37 e segg.). In terzo luogo, la tutela giuridica effettiva è definita da una certa finalità: il tribunale adito deve essere in grado di migliorare effettivamente la situazione giuridica della persona che chiede giustizia (contenuto finale, cfr. n. 40 e segg.).
A. Contenuto parziale organizzativo: tutela giuridica da parte di un tribunale
33 Nel suo ambito di applicazione, l'articolo 29a della Cost. conferisce ai titolari dei diritti fondamentali il diritto a un'unica valutazione giudiziaria della loro "controversia legale". I requisiti costituzionali minimi per l'organizzazione di un tribunale derivano principalmente dagli artt. 29–32 Cost., dall'art. 191 Cost. e dall'art. 191c Cost. e dall'art. 6 comma 1 CEDU. Un tribunale ai sensi dell'art. 29a Cost. deve essere indipendente da altri organi statali, deve decidere senza essere influenzato dalle parti e deve basare il suo giudizio sullo standard di legge. Il nome del tribunale è irrilevante; anche le autorità giudiziarie speciali (ad esempio le commissioni d'appello cantonali) possono essere tribunali ai sensi della Costituzione federale. La legge sul Tribunale federale, entrata in vigore contemporaneamente alla garanzia del ricorso legale, concretizza l'art. 29a della Cost. in questo contesto: i Cantoni sono tenuti a istituire tribunali a cognizione piena come tribunali inferiori (diretti) del Tribunale federale.
34 Questi tribunali inferiori cantonali attuano la garanzia di ricorso legale laddove nessun tribunale federale di prima istanza (Tribunale penale federale, Tribunale amministrativo federale, Tribunale federale dei brevetti) è competente. Nelle relazioni intercantonali, i Cantoni devono assicurare i requisiti della garanzia di ricorso legale mediante un concordato o la designazione di un tribunale cantonale. La tutela giuridica da parte del Tribunale federale non soddisfa di per sé i requisiti dell'art. 29a Cost. perché il Tribunale federale non ha una conoscenza completa dei fatti e si limita a verificare l'arbitrarietà dell'applicazione del diritto cantonale. Se la legge procedurale applicabile non prevede un organo giudiziario, alla persona interessata deve essere offerto un rimedio giuridico costituzionalmente conforme direttamente sulla base dell'art. 29a Cost.
35 L'efficacia della tutela giudiziaria dipende, nella sua attuazione pratica, dalle risorse materiali e umane a disposizione della magistratura. Senza un'infrastruttura basata sulle necessità, un tribunale non può adempiere efficacemente al suo mandato di protezione giuridica. Di conseguenza, le risorse finanziarie della magistratura devono essere allineate ai requisiti costituzionali. Anche per quanto riguarda il personale, la dotazione deve essere tale da consentire di decidere una "controversia legale" entro un periodo di tempo ragionevole. In questo contesto, la magistratura laica, ancora diffusa nei Cantoni, pone dei problemi. Anche se il coinvolgimento di persone senza formazione giuridica è compatibile con il diritto di rango superiore, l'effettiva tutela giuridica non può prescindere dalle qualifiche delle persone che amministrano la giustizia. Almeno la persona che presiede un tribunale dovrebbe quindi avere una formazione giuridica e, se necessario, ulteriori qualifiche.
36 L'ampio margine di manovra dell'azione legislativa (cfr. n. 2) rende difficile ricavare dall'art. 29a della Cost. requisiti più ampi per l'organizzazione del sistema di protezione giuridica. Pertanto, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, ai fini dell'efficacia della tutela giuridica è irrilevante che il legislatore preveda un ricorso di diritto civile o di diritto pubblico. È inoltre compatibile con la garanzia del ricorso legale il fatto che l'accesso al Tribunale federale non sia aperto, soprattutto perché secondo il concetto di base dell'art. 29a Cost. le corti giudiziarie inferiori al Tribunale federale assicurano la protezione legale (cfr. n. 4). Infine, la garanzia del ricorso legale non richiede alcuna possibilità di contestazione all'interno dell'amministrazione, né un'istanza specifica di ricorso e neppure un riesame astratto delle norme (cfr. n. 21).
B. Contenuto parziale procedurale: accesso a un tribunale
37Anche nell'ambito di applicazione dell'art. 29a Cost. l'accesso alla giustizia rimane legato a requisiti procedurali. La garanzia di ricorso non fornisce all'avente diritto un "passe-partout" procedurale. L'interessato deve dimostrare di possedere i consueti requisiti per l'accesso, pagare un anticipo sulle spese, se necessario, e condurre il procedimento in conformità con il diritto processuale applicabile. In dottrina si discute se questi prerequisiti procedurali siano una restrizione della garanzia del ricorso legale o una disposizione legislativa ammissibile. La discussione è in gran parte teorica, poiché è indiscutibile che almeno i requisiti di ingresso e di processo usuali non comportano una restrizione sproporzionata dell'art. 29a Cost. Tuttavia, si dovrebbe ipotizzare una restrizione che richiede una giustificazione se la legislazione crea nuovi requisiti formali combina gli ostacoli formali esistenti in modo tale che l'accesso al tribunale esista solo sulla carta (cfr. n. 2). Meno tangibili di queste condizioni procedurali di accesso alla giustizia, ma ugualmente rilevanti ai sensi del diritto costituzionale, sono le barriere fattuali che si frappongono al percorso giudiziario. Tra queste vi sono le carenze di informazione da parte di chi cerca giustizia, le difficoltà di comunicazione linguistica e i costi legali. Questi ultimi possono - sotto forma di costi procedurali - ostacolare direttamente l'accesso al tribunale o - sotto forma di costi non procedurali e procedurali di parte - ostacolare indirettamente l'applicazione di un diritto. I costi legali proibitivi violano in ogni caso l'articolo 29a della Cost. Tuttavia, le conseguenze finanziarie dell'esecuzione legale possono essere controllate solo debolmente dai principi costituzionali. La garanzia del ricorso legale richiede che il legislatore valuti attentamente gli interessi toccati dalle spese processuali (cfr. n. 54 s.). Per contro, una persona che chiede giustizia non può trarre dall'art. 29a Cost. un diritto incondizionato alla libera amministrazione della giustizia.
38Nell'ambito di applicazione del Codice federale di procedura penale e civile, praticamente tutti gli atti procedurali possono essere deferiti a un tribunale per legge. Nel sistema correzionale regolato a livello cantonale si riscontrano ancora alcune lacune nella protezione giuridica. Inoltre, la procedura d'ingiunzione penale solleva alcuni problemi di tutela legale che sono legati alla sua concezione di base. Il procedimento per decreto penale pone una grande responsabilità procedurale all'imputato. A differenza del procedimento penale ordinario, i fatti del caso e l'applicazione della legge sono in gran parte a disposizione dell'imputato. L'ufficio del pubblico ministero ha la possibilità di presentare una proposta di sentenza, che l'imputato può accettare o respingere con un'obiezione. Se l'imputato non si oppone al decreto penale entro 10 giorni, questo diventa formalmente giuridicamente vincolante. Questo ordine procedurale è problematico dal punto di vista dello Stato di diritto se la persona destinataria dell'ordine di pena non è a conoscenza della decisione contro di lei o non la comprende. La giurisprudenza del Tribunale federale è giustamente rigorosa per quanto riguarda la notifica di un ordine di penalità. In linea di principio, la finzione della notificazione non è applicabile al procedimento di penalizzazione. In caso contrario, si potrebbe verificare un accumulo di due finzioni - la finzione della notifica e la finzione della rinuncia all'obiezione - che sarebbe incompatibile con la garanzia del ricorso legale. È inoltre discutibile se la procedura di condanna del Codice di procedura penale sia compatibile con la CEDU se il pubblico ministero impone una pena detentiva. A quanto risulta, la Corte europea dei diritti dell'uomo non si è ancora pronunciata sulla questione, ma la situazione giuridica in Svizzera contraddice le raccomandazioni del Consiglio d'Europa. Inoltre, la dottrina sottolinea il discutibile spostamento della responsabilità processuale sull'imputato, che porta a un'inattività della garanzia del ricorso legale e delle funzioni costituzionali della magistratura ad esso associate.
39 Nell'ambito del diritto pubblico, i Cantoni sono obbligati, in base all'art. 29a della Cost., a prevedere un controllo giurisdizionale in caso di "controversie legali" in relazione ad azioni amministrative non soggette a ingiunzione (cfr. N. 28 s.). Lo stesso vale per le ordinanze amministrative interne che producono effetti su una posizione giuridica meritevole di tutela (cfr. n. 30 s.). Se il diritto procedurale e organizzativo applicabile non prevede l'accesso a un tribunale che soddisfi i requisiti di cui all'articolo 29a della Cost. L'avente diritto non può essere deferito a un procedimento di ricorso di vigilanza. Ciò non soddisfa i requisiti costituzionali perché la persona che segnala il caso non gode dello status di parte e il procedimento non è volto a ripristinare la situazione di diritto.
C. Contenuto parziale finale: protezione giuridica effettiva
40 L'art. 29a Cost. richiede che la magistratura esamini in modo completo la "controversia legale" in fatto e in diritto. Se un tribunale limita la sua densità di controllo all'arbitrarietà senza una giustificazione fattuale, viola la garanzia di ricorso legale. Nel diritto penale e civile, dove di solito il tribunale decide in prima istanza ai sensi dell'art. 29a della Cost. La situazione è diversa nel diritto pubblico.
41 Nel diritto pubblico, i tribunali si pronunciano generalmente come seconda o terza istanza e riesaminano una decisione esistente. Quando le corti inferiori dei tribunali amministrativi hanno un vantaggio in termini di conoscenze, si pone la questione di quanto debba estendersi il controllo giurisdizionale. Il legislatore può esentare un settore dal controllo giurisdizionale attraverso la legge sostanziale stessa. Un ordine corrispondente è vincolante per la magistratura e compatibile con l'art. 29a Cost. Tuttavia, è spesso difficile estrarre dal diritto sostanziale una direttiva chiara sulla divisione dei compiti tra amministrazione e magistratura. Nella pratica amministrativa, quindi, si sono affermati vari modelli di argomentazione che equivalgono a una ridotta densità del controllo giudiziario. La magistratura si trattiene tipicamente in due costellazioni. In primo luogo, quando l'organo giurisdizionale di grado inferiore possiede competenze tecniche che mancano al tribunale. Si tratta della cosiddetta discrezionalità esperta dell'amministrazione. L'obiettivo è quello di far fruttare le competenze specialistiche nell'attuazione del programma normativo legislativo. In secondo luogo, i tribunali amministrativi concedono ai tribunali di grado inferiore una discrezionalità nella valutazione delle diverse circostanze locali. Questa cosiddetta discrezionalità di adattamento garantisce che il controllo legale (completo) sia effettuato da un organo particolarmente vicino all'oggetto della normativa. Secondo la giurisprudenza della Corte Suprema Federale, tali decisioni discrezionali non violano la garanzia di ricorso legale. In altre parole, il controllo richiesto dall'art. 29a Cost. non si estende all'adeguatezza di una decisione amministrativa.
42 Dal punto di vista della tutela dei diritti individuali, le decisioni discrezionali dell'amministrazione comportano una violazione del livello di controllo giudiziario costituzionalmente richiesto. Tuttavia, la tradizione dell'amministrazione interna della giustizia in Svizzera (cfr. n. 6) rende chiaro che la protezione giuridica non deve essere intesa esclusivamente come protezione giudiziaria. La richiesta di un "maggiore" controllo giudiziario corre il rischio di "giudizializzare" l'ambito decisionale di fatto giustificabile delle istanze inferiori. Anche le competenze dell'amministrazione rimarrebbero in gran parte inutilizzate se un tribunale si sostituisse all'istanza inferiore nella discrezionalità peritale e di adeguamento. L'efficacia della garanzia di ricorso legale dovrebbe invece essere valutata con riferimento all'intera procedura (cfr. n. 8). Una riduzione di fatto giustificabile della densità di revisione è quindi costituzionalmente ammissibile, a condizione che la protezione legale sia ancora efficace sull'intera gamma di istanze. In pratica, in questo contesto si riscontrano meccanismi di compensazione che partono dalle corti inferiori dei tribunali amministrativi e compensano la ridotta densità dei ricorsi. In primo luogo, esistono possibilità di ricorso amministrativo interno e di appello. Entrambi consentono un riesame da parte di esperti a distanza dall'autorità che decide. Laddove non sia disponibile un tale controllo amministrativo interno, il Tribunale federale richiede una procedura amministrativa particolarmente accurata in determinate controversie. Una terza via è rappresentata dal diritto organizzativo. L'efficacia della tutela giuridica può essere garantita dalla specializzazione. Grazie alla specializzazione, un tribunale amministrativo può confrontarsi professionalmente con i tribunali su un piano di parità e svolgere un controllo più intenso rispetto ai tribunali non specializzati.
43 Una tutela legale efficace deve iniziare quando una posizione giuridica è stata violata. Dal punto di vista delle persone colpite, si tratta di ripristinare lo stato di diritto. Questo contenuto parziale della garanzia di ricorso legale può essere inizialmente compromesso dal fattore tempo. Termini di prescrizione brevi, ad esempio, comportano il rischio che un credito non possa più essere fatto valere a causa del trascorrere del tempo prima che i danneggiati ne vengano a conoscenza. Ciò viola la garanzia del ricorso legale. Nel periodo che precede una decisione giudiziaria, le parti devono anche avere la possibilità di creare una situazione attraverso un intervento ufficiale che sia comunque accessibile a un controllo giudiziario efficace in un momento successivo. In alcune circostanze, la garanzia del ricorso legale richiede l'effetto sospensivo di un appello o l'emissione di misure cautelari. Oltre al fattore tempo, anche i poteri del tribunale adito giocano un ruolo nell'efficacia della tutela legale. Solo un tribunale che può annullare una decisione contestata e porre rimedio a una situazione illegale soddisfa i requisiti costituzionali. Il diritto procedurale e sostanziale applicabile determina in anticipo quali poteri spettano a un tribunale (ad esempio, accertamento di una violazione della legge, pagamento di un risarcimento, ripristino dello status giuridico precedente). Se alla magistratura non vengono forniti strumenti efficaci o sono insufficienti, un tribunale può fare affidamento direttamente sull'art. 29a Cost. per ripristinare effettivamente lo stato di diritto. Tuttavia, è necessario tenere conto dell'"autorevolezza" della legge federale. Il potere giudiziario non può correggere una decisione preliminare del legislatore federale sulla base dell'art. 29a Cost.
V. Eccezioni, limitazioni e rinunce
44 La garanzia di ricorso non è assoluta. Innanzitutto, gli atti dell'Assemblea federale e del Consiglio federale non sono in linea di principio impugnabili (cfr. n. 45 e segg.). Inoltre, l'art. 29a frase 2 Cost. consente al legislatore di derogare alla garanzia di ricorso. Tali eccezioni specifiche richiedono una giustificazione speciale (cfr. n. 48 e segg.). Le restrizioni dell'art. 29a della Cost. vanno distinte da queste. Mentre le eccezioni specifiche per area riguardano il contenuto organizzativo dell'art. 29a Cost.
A. Atti dell'Assemblea federale e del Consiglio federale
45 Ai sensi dell'art. 189 cpv. 4 frase 1 Cost. gli atti dell'Assemblea federale e del Consiglio federale non possono essere impugnati davanti al Tribunale federale. Questa disposizione collega l'esclusione dell'impugnabilità all'organo decidente. Si basa sulla teoria francese degli "actes de gouvernement", secondo la quale tutti gli atti del governo e del parlamento sono politici e quindi non impugnabili. In questo contesto, l'art. 189, comma 4, frase 1 Cost. esclude non solo – come suggerirebbe la formulazione – l'appellabilità al Tribunale federale, ma a tutti i tribunali.
46 La teoria degli "actes de gouvernement" è difficilmente sostenibile nella sua generalità, così come è realizzata nell'art. 189 comma 4 frase 1 Cost. Le decisioni del Consiglio federale e dell'Assemblea federale che incidono su posizioni giuridiche individuali possono certamente essere sottoposte a controllo giudiziario, anche se solo per quanto riguarda la loro conclusione procedurale. Inoltre, la Svizzera è tenuta a garantire la tutela giudiziaria contro le decisioni del Consiglio federale e dell'Assemblea federale che rientrano nell'ambito delle garanzie internazionali di ricorso (art. 6 comma 1 CEDU; art. 14 comma 1 Patto ONU II). Questa circostanza, così come il contenuto dell'art. 29a della Costituzione federale, deve essere presa in considerazione quando si elaborano contro-eccezioni all'art. 189 cpv. 4 frase 1 della Costituzione federale basate sulla frase 2 di questa disposizione. La revisione degli atti parlamentari e governativi con effetti su posizioni giuridiche individuali meritevoli di tutela (cfr. n. 18 e segg.) dovrebbe essere affidata alla magistratura.
47 Gli esempi di applicazione dell'art. 189 cpv. 4 frase 1 Cost. presentano un quadro variopinto: I memorandum esplicativi del Consiglio federale sulle votazioni, la decisione del Consiglio federale di approvare una struttura tariffaria per i fornitori di servizi dell'assicurazione sanitaria obbligatoria, le decisioni del Consiglio federale nel campo della sicurezza interna ed esterna del Paese, gli atti di grande amministrazione e la garanzia di una costituzione cantonale da parte dell'Assemblea federale non possono essere contestati. Nell'ambito dei diritti politici, l'art. 189 cpv. 4 frase 1 della Costituzione federale esclude l'impugnazione diretta degli atti del Consiglio federale; tuttavia, in via eccezionale, il Tribunale federale concede una tutela giurisdizionale diretta sulla base dell'art. 29a della Cost. se in seguito vengono scoperte irregolarità nelle votazioni o nelle elezioni federali che potevano falsare la formazione della volontà. Il controllo del Tribunale federale è diretto alla "situazione informativa nel periodo precedente il referendum". Poiché in questa specifica costellazione è in primo piano la questione giuridica se la libertà di elezione e di voto sia stata violata, sembra giustificabile, almeno nel risultato, che il Tribunale federale garantisca la protezione giuridica come unica istanza giudiziaria, anche se la cognizione del Tribunale federale non soddisfa di per sé i requisiti dell'art. 29a della Cost. Tuttavia, se valutata alla luce dei criteri costituzionali, questa situazione giuridica rimane insoddisfacente e dovrebbe essere adattata ai requisiti della garanzia di ricorso legale. Una possibile soluzione è quella di aprire la giurisdizione del Tribunale federale in alcuni casi, ad esempio nei casi di diritto di voto federale.
B. Eccezioni legali (art. 29a frase 2 Cost.)
48 Ai sensi dell'art. 29a frase 2 Cost. la Confederazione e i Cantoni possono escludere per legge la valutazione giudiziaria in casi eccezionali. Questa clausola di eccezione si applica solo nell'ambito di applicazione dell'art. 29a Cost. Una controversia che non soddisfa gli elementi concettuali di una "controversia legale" non rientra nella garanzia di ricorso legale fin dall'inizio. La dottrina parla in questo caso di eccezioni non genuine all'art. 29a Cost. Un'eccezione genuina ai sensi dell'art. 29a frase 2 Cost. esclude la valutazione giudiziaria, sebbene questa sia necessaria in linea di principio. Per essere ammissibile, un'eccezione genuina deve basarsi su un chiaro fondamento giuridico. L'esclusione deve avere la forma di una legge in senso formale (aspetto del livello della norma) e sufficientemente chiara (aspetto della definitività della norma). Come requisito sostanziale, si presuppone un interesse pubblico qualificato che giustifichi l'esclusione del controllo giurisdizionale.
49 La clausola di eccezione di cui all'art. 29a frase 2 Cost. deve essere applicata in modo restrittivo. Le eccezioni vere e proprie vengono prese in considerazione principalmente in questioni con un forte carattere politico. Il carattere politico di una controversia deve essere chiaramente in primo piano e deve prevalere sugli interessi privati eventualmente coinvolti. Un potere discrezionale concesso all'autorità decisionale non costituisce una controversia politica. Almeno i limiti dell'esercizio del potere discrezionale (abuso, superamento o carenza del potere discrezionale) sono giustiziabili. Se la colorazione politica di una questione possa in ultima analisi giustificare l'esclusione del controllo giurisdizionale deve essere decisa in una valutazione complessiva degli interessi costituzionali coinvolti. Nel farlo, il legislatore deve occuparsi specificamente delle singole "controversie giuridiche". Un'esclusione generale di determinate categorie di casi sulla base di criteri astratti - ad esempio l'organo decidente - non sarebbe compatibile con l'art. 29a Cost.
50 A livello federale, l'art. 29a frase 2 Cost. ha un significato indipendente limitato per due motivi. Da un lato, l'art. 189 cpv. 4 frase 1 Cost. sottrae gli atti del Consiglio federale e dell'Assemblea federale al controllo giurisdizionale (cfr. n. 45). In secondo luogo, le disposizioni federali sono "autorevoli" per i tribunali ai sensi dell'art. 190 Cost. Pertanto, l'art. 32 VGG esclude la tutela giudiziaria nelle singole questioni di fatto. Sebbene la disposizione sia troppo restrittiva secondo una parte della dottrina, essa rimane vincolante sulla base dell'art. 190 Cost. a meno che una controversia non ricada anche nell'art. 6 comma 1 CEDU (cfr. n. 4).
51 Nell'ambito della giurisdizione dei cantoni, la clausola di eccezione dell'art. 29a frase 2 Cost. è concretizzata dall'art. 86 cpv. 3 BGG. I Cantoni possono prevedere autorità non giudiziarie come tribunali inferiori diretti del Tribunale federale per "decisioni di carattere prevalentemente politico". Il carattere prevalentemente politico può derivare dal contenuto della decisione o dal suo contesto politico; in ogni caso, deve essere evidente e consentire agli interessi privati di passare in secondo piano. Tra le decisioni di carattere prevalentemente politico rientrano, ad esempio, l'elezione di un giudice amministrativo cantonale, l'esercizio della sovrintendenza parlamentare, l'indulto, il rifiuto di autorizzare l'esercizio dell'azione penale nei confronti di un magistrato, la decisione di fondere comuni e distretti scolastici; non lo sono, invece, la decisione del governo cantonale di Ginevra di esentare una fondazione dalla cosiddetta imposta unica di registro e di successione e l'assegnazione di una concessione di diritti d'acqua, se i diritti e gli obblighi del concessionario sono regolati in dettaglio.
C. Restrizioni
52 I diritti fondamentali procedurali stabiliscono delle "garanzie minime" procedurali che non possono essere né limitate né ridotte. Tuttavia, ciò non vale per tutti i loro elementi. A ben vedere, anche la garanzia del ricorso legale è almeno parzialmente limitabile. Tali restrizioni vanno distinte dalle eccezioni vere e proprie ai sensi dell'art. 29a frase 2 Cost. Se sono soddisfatti i requisiti per una vera eccezione (cfr. n. 48), la legislazione può sottrarre completamente una "controversia legale" al controllo giudiziario. Il contenuto organizzativo dell'art. 29a Cost. ne risente. Le restrizioni, invece, incidono sul contenuto procedurale e finale dell'art. 29a BV. L'accesso al tribunale è reso più difficile, ma non è escluso.
53 Le restrizioni dell'Art. 29a Cost. sono soggette a requisiti meno severi rispetto alle eccezioni vere e proprie ai sensi dell'Art. 29a frase 2 Cost. Sebbene debbano anch'esse poggiare su un fondamento giuridico, l'esigenza di flessibilità legislativa deve essere presa in considerazione nel livello e nella definitività della norma. Inoltre, le restrizioni alla garanzia di ricorso legale devono rispondere a un interesse pubblico ed essere proporzionate. Interessi pubblici legittimi esistono, in particolare, in un corso efficiente dei procedimenti e nella prevenzione di procedimenti giudiziari non necessari. Entrambi sono così importanti da giustificare una restrizione del contenuto procedurale e finale dell'art. 29a Cost. Anche una serie di istituti processuali che servono a snellire i procedimenti sono considerati inoppugnabili dal diritto costituzionale (come i "soliti" requisiti di ingresso e di processo per una sentenza di merito, le disposizioni sulla forma e sui termini e l'obbligo di anticipare le spese). A medio e lungo termine, la digitalizzazione del sistema giudiziario solleverà la questione della misura in cui la comunicazione esclusivamente informatica con e attraverso i tribunali limiterà l'accesso alla giustizia. Per le persone prive delle corrispondenti competenze tecniche e linguistiche, il passaggio alla comunicazione digitale può infatti compromettere la garanzia di ricorso alla giustizia. In questo contesto, l'accesso digitalizzato ai tribunali è soggetto agli stessi criteri costituzionali dell'accesso analogico. Oltre al requisito dell'accessibilità generale, deve essere rispettato il divieto di eccessivo formalismo.
54 Le spese processuali rappresentano una restrizione praticamente molto significativa dell'art. 29a Cost. Secondo uno studio pubblicato nel 2021, le spese giudiziarie per l'esecuzione di un credito di diritto civile di 100.000,00 franchi ammontano in media a 8.189,00 franchi in tutta la Svizzera. A ciò si aggiungono ulteriori spese legali (onorari del proprio avvocato, costi di una procedura probatoria, eventualmente onorari dell'avvocato della controparte). Il rischio di costo si aggira probabilmente intorno ai 34.330,00 franchi. Queste spese legali sono considerevoli, rendono difficile l'esecuzione del credito e sono problematiche alla luce dell'art. 29a Cost. Le spese giudiziarie sono il fattore di costo su cui lo Stato può influire direttamente. La loro riscossione è di interesse pubblico per due motivi principali. In primo luogo, le spese giudiziarie rappresentano la remunerazione delle attività della magistratura e sono quindi di rilevanza fiscale. In secondo luogo, le spese processuali possono evitare procedimenti giudiziari inutili come misura preventiva, perché una parte non rischia a cuor leggero un procedimento costoso. Come criteri costituzionali per l'ammontare delle spese processuali, si deve tenere conto dell'aspetto della tutela effettiva dei diritti individuali e delle funzioni della magistratura nell'ambito dello Stato di diritto (cfr. n. 13). Inoltre, devono essere presi in considerazione i principi del recupero dei costi e dell'equivalenza. Mentre il principio del recupero dei costi è di scarsa importanza nel caso delle spese giudiziarie, perché l'esperienza ha dimostrato che la magistratura non può coprire i suoi costi con le proprie entrate, il principio di equivalenza richiede un rapporto ragionevole tra il valore del servizio statale reso e il compenso richiesto.
55 Le funzioni della magistratura nell'ambito dello Stato di diritto (n. 13) svolgono un ruolo più incisivo nel diritto processuale pubblico che nel diritto civile. Tali procedimenti possono, ad esempio, riguardare la protezione delle generazioni future. L'interesse pubblico all'esito del procedimento depone a favore di una tutela legale a bassa soglia – e ciò significa anche a basso costo. In questo contesto, la legislazione dovrebbe distinguere più nettamente di quanto fatto finora tra i diversi tipi di procedimento e basare le spese processuali sulla misura in cui un procedimento serve anche alla realizzazione di interessi pubblici.
D. Rinuncia
56 La persona titolare dei diritti fondamentali può rinunciare alla tutela giudiziaria e sottoporsi all'arbitrato privato. Secondo la prassi delle più alte corti, il fatto che non vi sia un diritto alla libera amministrazione della giustizia nei procedimenti arbitrali è compatibile con l'art. 29a Cost. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo distingue inoltre a seconda che la persona interessata si sia sottoposta volontariamente all'arbitrato o sia stata costretta ("forcé[e]") a farlo. Una clausola arbitrale forzata ai sensi della giurisprudenza può essere ipotizzata, ad esempio, nel caso di disposizioni arbitrali non negoziabili nello statuto di un'associazione sportiva. La clausola arbitrale volontariamente accettata è in linea di principio priva di problemi alla luce dell'art. 6 cpv. 1 CEDU. L'arbitrato "forzato" deve rispettare lo standard procedurale dell'art. 6 cpv. 1 CEDU.
Stato del commento: Luglio 2023.
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L'autore
PD Dr. iur. Matthias Kradolfer, avvocato, è giudice senior, giudice federale a tempo parziale e docente privato di diritto pubblico all'Università di Zurigo.
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