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- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
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COSTITUZIONE FEDERALE
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CONVENZIONE DI LUGANO
CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI DIRITTI POLITICI
CODICE CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI CARTELLI E ALTRE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA
LEGGE FEDERALE SULL’ASSISTENZA INTERNAZIONALE IN MATERIA PENALE
LEGGE FEDERALE SULLA PROTEZIONE DEI DATI
LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Introduzione
- II. Identificazione dell'incompatibilità
- III. Possibilità di azione
- IV. Rapporto tra il cpv. 1 e il cpv. 2
- V. Disposizioni procedurali
- I materiali
- Bibliografia
I. Introduzione
1 Mentre l'art. 58 della Legge disciplina le disposizioni relative alla giurisdizione e alla procedura di determinazione dei fatti del caso, l'art. 59 della Legge tratta delle possibilità di intervento del DEFR quando l'incompatibilità è determinata dall'organo previsto dall'accordo internazionale. In altre parole, questo articolo si occupa di come eliminare a livello nazionale una restrizione della concorrenza incompatibile con l'accordo internazionale in questione. L'art. 59 KG prevede due possibili vie d'azione: L'incompatibilità può essere eliminata mediante una composizione amichevole ai sensi del comma 1 oppure, se non è possibile raggiungere una composizione amichevole in tempo utile, il DEFR può adottare ulteriori misure ai sensi del comma 2. Tuttavia, prima che il DEFR possa eliminare una restrizione della concorrenza incompatibile con l'accordo internazionale in questione, l'articolo si occupa di come eliminare una restrizione della concorrenza a livello nazionale. Tuttavia, prima che il DEFR possa eliminare un'incompatibilità, gli organi designati dall'accordo internazionale devono prima stabilire tale incompatibilità, che viene analizzata nella sezione seguente.
II. Identificazione dell'incompatibilità
2 Per applicare l'art. 59 della Legge, il primo passo è determinare se la restrizione della concorrenza è incompatibile con le norme sostanziali dell'accordo internazionale in questione. Le norme sostanziali previste dall'accordo internazionale in questione sono decisive per determinare l'incompatibilità. L'"incompatibilità" non deve essere equiparata all'illegalità. Secondo l'art. 23 par. 1 dell'ALS, ad esempio, le restrizioni della concorrenza sono considerate incompatibili con il buon funzionamento dell'accordo se sono "suscettibili di pregiudicare il commercio di merci tra la Comunità e la Svizzera". L'art. 18 par. 1 dell'ALS stabilisce inoltre che sono incompatibili con l'Accordo quelle pratiche che "vanificano i benefici attesi dall'Accordo". Da questi due esempi, è chiaro che l'art. 59 TCA mira in larga misura a eliminare i comportamenti dannosi, a ridurre i vantaggi commerciali o addirittura ad annullarli del tutto. Il termine "incompatibilità" si riferisce a comportamenti restrittivi che incidono sui benefici commerciali derivanti direttamente o indirettamente dall'accordo internazionale, mettendo così a repentaglio il funzionamento di una concorrenza effettiva.
3 La competenza del chiarimento giuridico dell'incompatibilità spetta esclusivamente all'organo previsto dall'accordo in questione (ad esempio, sotto forma di Consiglio o di Comitato misto). In particolare, gli organi competenti devono stabilire se esiste una restrizione della concorrenza ai sensi dell'accordo e se la restrizione è incompatibile con l'accordo. Poiché tali organi sono spesso composti da rappresentanti di tutte le parti contraenti, si può presumere che, in caso di conflitto, la Svizzera consenta che anche i risultati dell'indagine preliminare ai sensi dell'art. 58 par. 1 APC confluiscano nel processo decisionale dell'organo.
4 Se gli organi competenti individuano un'incompatibilità con l'accordo internazionale, spetta alle autorità svizzere valutare se e con quali misure è possibile eliminarla. In altre parole, una volta individuata l'incompatibilità, la valutazione dei fatti e degli effetti della condotta in termini di concorrenza e politica commerciale dipende esclusivamente dalle autorità svizzere. Una volta individuata l'incompatibilità da parte degli organi previsti dall'accordo internazionale, si verifica quindi uno spostamento di competenze da tali organi al DEFR.
III. Possibilità di azione
5 Se viene accertata l'incompatibilità del comportamento restrittivo con l'accordo internazionale in questione, il DEFR ha le seguenti possibilità di azione:
A. Accordo reciproco (par. 1)
6 Ai sensi dell'art. 59 cpv. 1 della legge, il DEFR può proporre alle parti interessate, in accordo con il Dipartimento federale degli affari esteri (DFAE), una soluzione amichevole. Si presuppone l'accordo del DFAE, poiché in questi casi sono sempre coinvolti aspetti di politica estera, per i quali il DFAE è talvolta responsabile.
7 L'espressione "parti coinvolte" utilizzata nell'art. 59 cpv. 1 e nell'art. 58 cpv. 2 si riferisce principalmente alle imprese che hanno causato la restrizione della concorrenza, come avviene anche nell'art. 29 KG. L'interpretazione del termine "parti interessate" deriva dal fatto che solo queste imprese possono eliminare la restrizione della concorrenza. Tuttavia, parte della dottrina ritiene che anche le parti danneggiate dalla condotta restrittiva siano da considerarsi partecipanti.
8 Come nell'art. 29 KG, anche nell'art. 59 KG il legislatore utilizza il termine "composizione amichevole". A differenza dell'art. 29 cpv. 2, tuttavia, né la formulazione dell'art. 59 cpv. 1, né i messaggi prevedono requisiti formali. Di conseguenza, non si presume che l'accordo amichevole richieda la forma scritta. Anche se per ragioni politiche può essere comprensibile che un requisito formale possa ostacolare le trattative, ai fini della certezza del diritto l'accordo amichevole dovrebbe in linea di principio essere redatto per iscritto e pubblicato.
9 Per quanto riguarda il contenuto, l'art. 59 KG stabilisce solo che lo scopo della composizione amichevole è quello di eliminare l'incompatibilità, prevenendo così eventuali misure di ritorsione contro la Svizzera. Di conseguenza, la composizione amichevole deve tenere conto del contenuto sostanziale della disposizione sulla concorrenza dell'accordo internazionale in questione. In generale, ciò risponde all'obiettivo primario di garantire l'esecuzione degli obblighi internazionali in materia di diritto della concorrenza.
10 Se e in che misura si ricorre a una risoluzione consensuale dipenderà probabilmente, tra l'altro, da come è strutturato il regime dei termini dell'accordo internazionale in questione. Inoltre, è decisiva anche la volontà delle altre parti contraenti di cooperare nella negoziazione di una soluzione consensuale con le parti interessate.
B. Misure necessarie (par. 2)
11 In caso di urgenza, ossia se non è possibile adottare una soluzione amichevole in tempo utile e se sono imminenti misure di ritorsione concrete, il DEFR può ordinare, d'intesa con il DFAE, misure necessarie per eliminare la restrizione della concorrenza ai sensi dell'art. 59 cpv. 2 KG. A tal fine, devono essere soddisfatte due condizioni: (i) il termine previsto dall'accordo internazionale non è rispettato e (ii) la Svizzera è minacciata da misure di ritorsione da parte delle parti contraenti che rendono impossibile una risoluzione tempestiva della questione. Questi requisiti devono essere applicati in modo cumulativo, vale a dire che non è sufficiente che non venga rispettata solo la scadenza formale ma che non vi siano indicazioni che una parte contraente avvii misure di ritorsione. Al contrario, ciò significa anche che il requisito cumulativo dà alle imprese interessate la possibilità di rifiutare temporaneamente di concludere un accordo reciproco per rafforzare la propria posizione negoziale fino alla potenziale concretizzazione delle misure di ritorsione. Ai sensi dell'art. 59 cpv. 2 CC, è a discrezione del DEFR - sempre in consultazione con il DFAE - valutare quale misura ritenga necessaria per eliminare l'incompatibilità. Tuttavia, la misura deve essere idonea a eliminare l'incompatibilità e a risolvere il conflitto. Di conseguenza, non può essere adottata qualsiasi misura, ma solo quelle che sono necessarie per eliminare un'incompatibilità e che possono scongiurare eventuali misure protettive (ad esempio, la sospensione delle concessioni commerciali) della parte contraente. Va chiarito che, anche se gli artt. 58 e 59 KG prevedono una procedura separata e diversa da quella ordinaria, in pratica si utilizzano le stesse misure previste dall'art. 30 KG.
IV. Rapporto tra il cpv. 1 e il cpv. 2
12 Poiché l'art. 59 cpv. 1 KG è una "disposizione facoltativa", non vi è alcun obbligo di eliminare il comportamento restrittivo con una composizione amichevole. Se un accordo amichevole non viene concluso in tempo o la Svizzera è minacciata da misure di ritorsione da parte della parte contraente, il DEFR può, d'intesa con il DFAE, adottare le misure necessarie per eliminare la restrizione della concorrenza (art. 59 cpv. 2 CO). Se ne deduce che la composizione amichevole ai sensi dell'art. 59 cpv. 1 KG ha generalmente la precedenza sulle misure ai sensi dell'art. 59 cpv. 2 KG. Ciò si evince anche dal Dispaccio KG del 1994, secondo il quale il comma 2 si applica effettivamente solo se vi è un'urgenza temporale che richiede altre misure di protezione per tenere sotto controllo la situazione.
V. Disposizioni procedurali
13 Ai sensi dell'art. 1 cpv. 2 lett. a VwVG, le disposizioni della VwVG sono applicabili alla procedura del DEFR. L'ordinanza emessa dal DEFR è un'ordinanza formale ai sensi dell'art. 5 VwVG. Ai sensi dell'art. 33 lett. d della Legge sulle procedure amministrative, può essere impugnata davanti al Tribunale amministrativo federale.
I materiali
Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG) vom 13.5.1981, BBl 1981 S. 1293 (zit. Botschaft KG 1981).
Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994, BBl 1995 I S. 468 (zit. Botschaft KG 1994).
Bibliografia
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Zirlick Beat/Tagmann Christoph, Kommentierung zu Art. 59 KG, in: Amstutz Marc/Reinert Mani (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2. Aufl., Basel 2021 (zit. BSK-Zirlick/Tagmann).