-
- Art. 5a Cost.
- Art. 6 Cost.
- Art. 10 Cost.
- Art. 16 Cost.
- Art. 17 Cost.
- Art. 20 Cost.
- Art. 22 Cost.
- Art. 29a Cost.
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- Art. 42 Cost.
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- Art. 43a Cost.
- Art. 55 Cost.
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- Art. 68 Cost.
- Art. 60 Cost.
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- Art. 96 cpv. 2 lett. a Cost.
- Art. 110 Cost.
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- Art. 118 Cost.
- Art. 123b Cost.
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- Art. 166 Cost.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
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- Art. 51 CO
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- Art. 808c CO
- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
-
- Art. 2 LDP
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- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
- Art. 3 LPD
- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 cpv. 6 e 7 LPD
- Art. 7 LPD
- Art. 10 LPD
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- Art. 31 cpv. 2 lit. e LPD
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- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
-
- Art. 2 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 7 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 8 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 9 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 11 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 12 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
COSTITUZIONE FEDERALE
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CONVENZIONE DI LUGANO
CODICE DI PROCEDURA PENALE
CODICE DI PROCEDURA CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI DIRITTI POLITICI
CODICE CIVILE
LEGGE FEDERALE SUI CARTELLI E ALTRE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA
LEGGE FEDERALE SULL’ASSISTENZA INTERNAZIONALE IN MATERIA PENALE
LEGGE FEDERALE SULLA PROTEZIONE DEI DATI
LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. Cpv. 1 - Mancanza di diligenza nelle transazioni finanziarie
- II. Cpv. 2 - Diritto di cronaca
- Bibliografia
- I Materiali
I. Cpv. 1 - Mancanza di diligenza nelle transazioni finanziarie
A. Introduzione
1. Scopo
1 Al fine di evitare che la lotta al riciclaggio di denaro si riveli vana fin dall'inizio, è necessario uno standard che imponga obblighi di identificazione, documentazione e tenuta dei registri alle persone che operano nel settore finanziario. Dal 1990, l'art. 305ter cpv. 1 del CP protegge dal punto di vista penale un obbligo fondamentale nella lotta contro il riciclaggio di denaro: l'obbligo di stabilire l'identità del beneficiario effettivo. Con l'entrata in vigore della Legge sul riciclaggio di denaro nel 1998, ulteriori obblighi sono stati uniformati per legge sotto la minaccia di sanzioni penali.
2 L'introduzione del reato di riciclaggio di denaro (art. 305bis CP) è avvenuta nello stesso anno dell'art. 305ter cpv. 1 CP e ha creato un potenziale dilemma per gli intermediari finanziari. Se i conti sono stati congelati e le accuse penali archiviate a causa di un sospetto di riciclaggio di denaro, l'intermediario finanziario rischiava di violare l'obbligo di riservatezza. Di conseguenza, nel 1994 è stata creata una giustificazione con il diritto di segnalazione standardizzato all'art. 305ter cpv. 2 CP. In questo modo si è aperta la possibilità per le persone che lavorano nel settore finanziario di denunciare senza esitazione i reati penali se, ad esempio, sorge il sospetto di riciclaggio di denaro nell'ambito delle indagini ai sensi dell'Art. 305ter cpv. 1 CP.
3 Storicamente, l'art. 305ter CP non è stato incluso nel Codice penale svizzero per combattere il riciclaggio di denaro. Sebbene l'art. 305ter CP sia stato introdotto come parte della legislazione sul riciclaggio di denaro, esso era destinato all'applicazione di una norma di vigilanza finanziaria centrale (Know Your Customer, KYC). Il nesso con la lotta al riciclaggio di denaro è stato stabilito solo successivamente dal GAFI, qualificando l'obbligo di identificazione come standard minimo globale per la lotta al riciclaggio di denaro.
2. Tipologia di reato
4 L'art. 305ter cpv. 1 CP è un reato di pericolo astratto che serve a far rispettare l'obbligo di identificazione e quindi a proteggere la traccia cartacea. Di conseguenza, l'art. 305ter cpv. 1 CP non è un reato di riciclaggio di denaro in senso stretto. Il fatto che i beni connessi all'obbligo di identificazione siano di natura legale o illegale è irrilevante ai fini della responsabilità penale ai sensi dell'art. 305ter cpv. 1 CP.
5 Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, l'amministrazione della giustizia è l'interesse giuridico da tutelare ai sensi dell'art. 305ter cpv. 1 CP, in quanto la mancata identificazione dell'avente diritto economico mette a rischio la pretesa dello Stato alla confisca. Pieth nega questa affermazione e giustamente classifica il reato come una "norma atipica di diritto penale amministrativo inserita nel CP per imporre la trasparenza nel rapporto con il cliente".
3. Importanza pratica
6 I temi del diritto tributario e della lotta al riciclaggio di denaro sono diventati sempre più esplosivi negli ultimi tempi, anche a causa delle varie rivelazioni del consorzio internazionale di giornalisti investigativi. Anche la questione degli effettivi beneficiari dei beni, strettamente legata a questi due temi, è salita alla ribalta. L'identificazione del titolare effettivo è considerata lo strumento più importante per combattere l'abuso dei centri finanziari offshore. In questo contesto, l'importanza di una disposizione penale che imponga questo obbligo di identificazione non deve essere sottovalutata dal punto di vista della prevenzione del crimine.
7 Tuttavia, alla luce degli obblighi di diligenza previsti dalla LRD in materia di identificazione e rilevamento, è chiaro che l'obbligo sancito dall'art. 305ter cpv. 1 CP avrebbe potuto essere imposto anche esclusivamente attraverso il diritto della vigilanza finanziaria e il diritto penale amministrativo. L'art. 305ter cpv. 1 CP punisce chiunque non adempia all'obbligo di identificazione dell'avente diritto economico di cui all'art. 4 LRD. Il fatto che la responsabilità penale per l'omessa identificazione dell'avente diritto economico sia stata comunque uniformata nel CP dal 1990 ha a che fare con la mancanza, all'epoca, di una legge generale sulla vigilanza finanziaria e con la soluzione proposta dal Consiglio federale di far valere l'obbligo di identificazione in modo indipendente dal punto di vista penale, invece di criminalizzare il riciclaggio di denaro per negligenza, come richiesto da alcuni studiosi. Di conseguenza, l'art. 305ter cpv. 1 CP è una "disposizione transitoria". Secondo il primo rapporto del gruppo di coordinamento interdipartimentale sulla valutazione nazionale dei rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo in Svizzera del 2015, le condanne ai sensi dell'art. 305ter cpv. 1 CP si sono stabilizzate a un livello molto basso rispetto a quelle ai sensi dell'art. 305bis cpv. 1 CP.
B. Reato obiettivo
1. Oggetto del reato
8 Ai sensi dell'art. 305ter cpv. 1 CP, è perseguibile chiunque "accetta, detiene, investe o aiuta a trasferire professionalmente beni di proprietà altrui", ossia chiunque agisca come intermediario finanziario. Si tratta quindi di un vero e proprio reato speciale che dovrebbe obbligare l'intero settore finanziario a mantenere lo stesso livello di identificazione. Secondo il legislatore e la giurisprudenza, l'art. 305ter CP non è destinato a coprire tutti gli imprenditori che, ad esempio, accettano beni di terzi nell'ambito della loro attività professionale. L'ambito di applicazione è tipicamente limitato ai settori suscettibili di abuso, comprese le transazioni con beni liquidi o facilmente realizzabili. Il fattore decisivo è se l'attività professionale è attribuibile al settore finanziario, come si evince anche dalla frase marginale dell'art. 305ter CP - "mancanza di diligenza nelle transazioni finanziarie".
9 Secondo la dottrina prevalente, l'art. 2 dell'AMLA può essere utilizzato per chiarire la questione di quale attività costituisca specificamente l'intermediazione finanziaria, sebbene l'elenco non esaustivo dell'art. 2 cpv. 3 dell'AMLA non fornisca la necessaria chiarezza. Inoltre, per quanto riguarda l'introduzione dell'art. 305ter cpv. 1 StGB, il messaggio sulla revisione del CP pubblicato nel 1989 afferma che, oltre alle banche, anche i fiduciari, i consulenti per gli investimenti, i gestori finanziari, i cambiavalute, i commercianti di metalli preziosi e gli avvocati commerciali sono inclusi nel gruppo dei trasgressori. Il Consiglio federale ha inoltre aggiunto che la giurisprudenza deve circoscrivere i margini del gruppo di criminali. La vaghezza della definizione degli autori di reato è stata criticata dagli studiosi. Ad esempio, la distinzione tra l'attività di avvocato d'affari e quella di avvocato tradizionale presenta già delle difficoltà. Secondo Pieth e Schultze, i gioiellieri non rientrano nell'art. 305ter cpv. 1 CP per quanto riguarda le loro attività di vendita, i commercianti di immobili, gli antiquari, i commercianti di monete e i galleristi.
10 Secondo Stratenwerth e Bommer, la definizione del reato di "accettare", "conservare", "investire" o "trasferire", che sono azioni tipiche di un intermediario finanziario, non restringe ulteriormente il gruppo di autori del reato. Al contrario, il criterio di "professionista" rappresenta una tale limitazione. Il messaggio del 1989 sulla revisione del CP stabilisce che l'attività deve essere un'occupazione a tempo pieno o parziale, per cui il reddito regolare che ne deriva non deve costituire solo un reddito accessorio insignificante. Con l'art. 7 AMLO, il Consiglio federale ha concretizzato il termine "professionista". L'intermediario finanziario esercita tale attività se è soddisfatto uno dei quattro requisiti di cui all'art. 7 cpv. 1 OAM. Un'attività è classificata come professionale se vengono generati proventi lordi superiori a 50.000 franchi per anno civile o se esiste un potere di disposizione illimitato su beni di terzi che superano i 5 milioni di franchi in un dato momento. Inoltre, un'attività si qualifica come professionale se l'intermediario finanziario intrattiene relazioni d'affari con più di 20 parti contraenti per anno civile che non si limitano a un'attività una tantum, o mantiene almeno 20 relazioni di questo tipo per anno civile. Infine, sono considerate professionali le transazioni con un volume complessivo superiore a 2 milioni di franchi svizzeri per anno solare.
2. Reato
11 Vi è disaccordo tra gli studiosi se l'art. 305ter cpv. 1 CP debba essere qualificato come un vero e proprio reato di omissione o come un semplice reato di attività, anche se secondo Pieth e Arzt questo problema non ha praticamente alcun ruolo nella pratica. Secondo diverse opinioni dottrinali, è piuttosto la specificazione dei requisiti del reato a essere importante, in quanto manca la necessaria chiarezza. Ad esempio, sorgono ambiguità in relazione al termine "beneficiario effettivo", che viene ripreso dalla CDB. Il fattore decisivo per l'attribuzione dei beni è un approccio economico. Secondo Zulauf, l'attenzione si concentra su chi ha "un interesse identificabile e duraturo" nel patrimonio in questione. Secondo il dispaccio, l'"avente diritto economico" di cui all'art. 305ter cpv. 1 CP va inteso in senso più ampio, vale a dire che, al di là del tenore letterale della disposizione, sussiste l'obbligo di identificare il partner contrattuale e - se non identico - la persona effettivamente avente diritto ai beni patrimoniali da lui rappresentati. Seguendo questo approccio, Pieth sostiene che l'AMLA e la CDB presuppongono l'identificazione del partner contrattuale come un dato di fatto e si può quindi ritenere che l'identificazione del partner contrattuale sia coperta dall'art. 305ter CP in conformità alla ratio legis. Secondo l'opinione qui espressa, alla luce della certezza del diritto e tenendo conto della prospettiva economica come criterio decisivo, si dovrebbero seguire le osservazioni di Zulauf.
12 L'obbligo di diligenza si basa "sullecircostanze". Questo serve a far rispettare il principio di proporzionalità e regola quindi il limite delle indagini ragionevoli. Lo standard minimo applicabile per l'identificazione dei clienti è regolato dal diritto amministrativo e privato in materia di riciclaggio di denaro - in primo luogo l'AMLA, l'AMLO, l'AMLO-FINMA e la CDB 20 - che è vincolante per i tribunali penali. Come già menzionato, lo scopo dell'art. 305ter cpv. 1 CP è quello di determinare l'avente diritto economico. Secondo la precedente giurisprudenza del Tribunale federale, un intermediario finanziario che identifica correttamente l'avente diritto economico ma non esercita una diligenza sufficiente non è soggetto all'art. 305ter CP. L'obbligo di identificazione ai sensi dell'art. 305ter cpv. 1 CP è limitato agli elementi di base (cognome, nome, data di nascita, nazionalità). Gli elementi di base devono essere verificati per verificarne la plausibilità. Non esercita sufficiente diligenza chi, nonostante le incongruenze, si accontenta delle dichiarazioni del partner contrattuale e non effettua ulteriori chiarimenti.
13 Nell'ambito dell'ultima revisione della LRD, si sarebbe dovuto chiarire se esiste un obbligo di verifica dell'identità in relazione all'art. 305ter cpv. 1 CP che vada oltre il semplice obbligo di accertamento dell'identità. Secondo la revisione dell'art. 4 cpv. 1 LRD, oltre all'accertamento dell'identità, l'intermediario finanziario deve ora anche verificarla "al fine di accertare l'avente diritto economico". Per quanto riguarda l'obbligo di verifica recentemente codificato, il messaggio afferma quanto segue: "Il suddetto obbligo non è soddisfatto dalla semplice richiesta di una copia della carta d'identità dell'avente diritto economico per gli archivi".
14 Pertanto, le dichiarazioni ricevute dal partner contrattuale non devono essere controllate solo per verificarne la plausibilità in caso di incongruenze, ma devono essere sempre verificate (materialmente e in base al rischio). Secondo il Tribunale federale, i moduli della CDB hanno una maggiore credibilità. Essi costituiscono dei documenti ai sensi dell'art. 110 cpv. 4. Di conseguenza, il partner contrattuale può essere colpevole di falsificazione di documenti ai sensi dell'art. 251 CP se fornisce all'intermediario finanziario dichiarazioni false sull'origine dei fondi. Tuttavia, l'intermediario finanziario non può fare affidamento sul fatto che le informazioni ricevute dal partner contrattuale siano corrette. Si noti tuttavia che non ci si può aspettare da lui lo stesso approfondimento delle autorità penali, soprattutto perché i collaboratori responsabili di un intermediario finanziario hanno un catalogo di compiti diverso da quello del pubblico ministero.
C. Reato soggettivo
15 Solo chi agisce intenzionalmente è perseguibile. L'autore del reato deve violare deliberatamente l'obbligo di comunicazione, per cui è sufficiente il dolo eventuale. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la mancanza di diligenza professionale è sufficiente per dedurre il dolo. Chiunque non prenda le misure per chiarire l'identità che i dipendenti della banca diligenti avrebbero preso sulla base di circostanze specifiche agisce con dolo. Va notato che il dolo deve riguardare tutti gli elementi oggettivi del reato. L'autore del reato deve quindi essere consapevole della sua funzione di persona soggetta all'obbligo di identificazione e riconoscere di dover adempiere a tale obbligo a causa della situazione specifica. Inoltre, l'autore del reato deve violare intenzionalmente il dovere di accertamento pur riconoscendo la possibilità di agire.
D. Pena e prescrizione
16 La legge prevede una pena detentiva fino a un anno o un'ammenda (misfatto). In caso di condanna, l'autore del reato viene iscritto nel registro penale.
17 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'art. 305ter cpv. 1 CP è un reato continuato. Il termine di prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui termina il comportamento criminale. Ciò avviene il giorno in cui la relazione d'affari viene interrotta o in cui l'intermediario finanziario ha posto fine alla situazione illecita accertando l'identità dell'avente diritto economico dei valori patrimoniali.
E. Concorrenza
18 In linea di principio, l'art. 305bis CP prevale, anche se la FCC ha ipotizzato una vera e propria concorrenza in un caso. Sebbene entrambi i reati tutelino lo stesso interesse legale, l'art. 305ter CP si rivolge a un gruppo più ristretto di persone e sanziona la violazione di determinati doveri di diligenza indipendentemente dal fatto che i beni siano di origine legale o illegale. Di conseguenza, questa mancanza di diligenza dovrebbe essere sanzionata in quanto tale e non essere considerata come una sorta di atto preparatorio non punibile per il riciclaggio di denaro. Tenendo conto della storia legislativa della norma, la decisione della Corte appare logica. Esiste anche una vera e propria concorrenza con l'Art. 160 CP e l'Art. 305 CP.
II. Cpv. 2 - Diritto di cronaca
A. Introduzione
1. Scopo
19 Come accennato nell'introduzione, il diritto di denuncia codificato nell'art. 305ter cpv. 2 CP costituisce una giustificazione penale per la violazione degli obblighi di segreto professionale, in base alla quale le informazioni che danno adito a sospetti possono essere trasmesse a MROS.
20 Il diritto di segnalazione integra quindi l'obbligo di segnalazione. L'intermediario finanziario è tenuto a comunicare immediatamente a MROS se sa o ha ragionevoli motivi per sospettare che i valori patrimoniali oggetto della relazione d'affari siano connessi a un reato penale ai sensi dell'art. 305bis CP (art. 9 cpv. 1 LRD). Nel caso di circostanze che non hanno (ancora) raggiunto la soglia del ragionevole sospetto, la persona autorizzata alla segnalazione si troverebbe in un dilemma senza il diritto di segnalare, perché se non segnalasse, potrebbe essere colpevole di riciclaggio di denaro (per omissione) se le circostanze fossero successivamente valutate come segnalabili. La soglia per l'omissione negligente o addirittura dolosa della segnalazione (art. 37 cpv. 1 e 2 LRD) verrebbe raggiunta più rapidamente a causa dell'ampia interpretazione del termine "ragionevole sospetto". Tuttavia, se la persona autorizzata a segnalare un sospetto che in realtà non raggiunge la soglia del ragionevole sospetto, potrebbe violare il suo obbligo di riservatezza professionale (segreto bancario ai sensi dell'art. 47 LBCR, segreto professionale ai sensi dell'art. 321 CP, segreto d'ufficio ai sensi dell'art. 162 CP o segreto postale ai sensi dell'art. 321ter CP). La legge sulle comunicazioni risolve questo dilemma.
2. Importanza pratica
21 L'importanza pratica della legge sulla segnalazione non è dovuta solo alla giustificazione della segnalazione di riciclaggio. Nella realtà giuridica, il diritto di segnalazione diventa un obbligo di segnalazione per l'intermediario finanziario, in quanto non si tratta solo di essere accusati di aver eventualmente ricevuto intenzionalmente fondi di provenienza illecita, ma anche di proteggersi da possibili conseguenze di diritto penale amministrativo in relazione all'art. 37 LRD, che possono derivare dall'assenza di segnalazione, da una segnalazione tardiva o da una segnalazione incompleta a MROS.
22 Mancata segnalazione: Se il diritto di segnalazione venisse abolito, come è stato discusso durante le deliberazioni sull'ultima revisione della LRD, la persona autorizzata a segnalare ricadrebbe più facilmente nelle disposizioni penali dell'art. 37 LRD. La soglia per la mancata segnalazione per negligenza ai sensi dell'art. 37 cpv. 2 CP verrebbe raggiunta più rapidamente a causa dell'ampia interpretazione del termine "ragionevole sospetto".
23 Ritardo nella segnalazione: A differenza dell'obbligo di segnalazione, la segnalazione ai sensi della legge sulla segnalazione non deve essere effettuata immediatamente, secondo la formulazione della disposizione. Tuttavia, se l'intermediario finanziario omette per errore di presentare immediatamente una segnalazione in base al diritto di segnalazione, anche se avrebbe dovuto farlo in base all'obbligo di segnalazione, può essere accusato di violazione dell'obbligo di segnalazione ai sensi dell'art. 37 LRD. È quindi consigliabile presentare il rapporto ai sensi dell'art. 305ter cpv. 2 CP il prima possibile.
24 Segnalazione incompleta: anche una segnalazione incompleta può costituire una violazione dell'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 37 LRD. Le informazioni e i documenti da trasmettere a MROS sono disciplinati dall'art. 3 LRD.
25 Il diritto di segnalazione è indipendente dall'obbligo di comunicazione solo se è possibile distinguere chiaramente le rispettive soglie di sospetto. Tuttavia, la distinzione tra il diritto di segnalazione e l'obbligo di segnalazione non è netta.
26 Il significato pratico del diritto di denuncia è dato. Tuttavia, sarebbe opportuno spostare il diritto di segnalazione dal Codice penale alla Legge antiriciclaggio. Questa proposta non è stata attuata nell'ambito dell'ultima revisione dell'AMLA, ma sono state colmate alcune lacune tra il diritto di segnalazione e l'obbligo di segnalazione.
B. Persone autorizzate a segnalare
27 Il gruppo di persone autorizzate alla segnalazione ai sensi dell'art. 305ter cpv. 2 CP è identico a quello dei trasgressori di cui al cpv. 1. In pratica, si tratta di responsabili della compliance di banche e altri intermediari finanziari, fiduciari, consulenti per gli investimenti, amministratori finanziari, cambiavalute o commercianti di metalli preziosi.
28 Gli avvocati che agiscono anche come intermediari finanziari rischiano di cadere nella trappola della responsabilità penale. Infatti, se il sospetto di riciclaggio di denaro deriva dall'attività dell'avvocato, che è quindi protetta dal segreto professionale ai sensi dell'art. 321 CP, l'avvocato non ha né l'obbligo di segnalazione ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 LRD né il diritto di segnalazione ai sensi dell'art. 305ter cpv. 2 CP. La segnalazione di riciclaggio di denaro può essere effettuata solo se l'accettazione dei valori patrimoniali potenzialmente incriminati è avvenuta nell'ambito di un'attività non soggetta al segreto professionale. Tale attività non professionale è, ad esempio, la gestione patrimoniale e gli investimenti.
29 I commercianti ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD non hanno un diritto di segnalazione, ma solo un obbligo di segnalazione ai sensi dell'art. 9 cpv. 1bis LRD, in quanto non appartengono esplicitamente al gruppo degli intermediari finanziari.
C. Sospetto che giustifica la segnalazione
1. Oggetto del sospetto
30 Secondo la formulazione della legge, il sospetto riguarda (solo) la provenienza dei valori patrimoniali da un reato (art. 10 cpv. 2 CP) o da un reato fiscale qualificato ai sensi dell'art. 305bis cpv. 1bis CP. L'obbligo di segnalazione ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 LRD comprende altre circostanze sospette (reato ai sensi dell'art. 260ter CP o dell'art. 305bis CP; potere di disporre di un'organizzazione criminale o terroristica; finanziamento del terrorismo ai sensi dell'art. 260quinquies cpv. 1 CP).
31 La frode fiscale ai sensi dell'art. 186 DBG (imposta federale diretta) e dell'art. 59 StHG (imposta diretta dei cantoni e dei comuni) è considerata un reato fiscale qualificato. Consiste nell'evasione fiscale attraverso un reato documentale. L'importo dell'imposta evasa deve inoltre essere di almeno 300.000 franchi svizzeri per periodo fiscale. L'intermediario finanziario deve quindi controllare anche i beni depositati presso di lui a fini fiscali.
32 Se il reato presupposto è stato commesso all'estero, deve essere punibile in quel Paese e costituire un crimine o un reato fiscale qualificato in Svizzera per poter essere considerato un reato presupposto del riciclaggio di denaro.
2. Soglia più bassa e "semplice sospetto
33 Secondo la formulazione della legge, possono essere segnalate le "percezioni". Ma cosa significa? Secondo il messaggio, non sono sufficienti insinuazioni o impressioni vaghe. Si tratta piuttosto di indizi, preoccupazioni o incongruenze, semplicemente di prove circostanziali che indichino un'origine criminale dei beni e che possano essere confermate dalle autorità giudiziarie.
34 Il diritto di denuncia non deve essere esteso e interpretato in modo arbitrario. Per quanto riguarda i beni in questione, deve esserci almeno l 'impressione che possano essere di origine criminale.
35 Il diritto di segnalazione può essere invocato anche in presenza di un solo indizio di riciclaggio. Non è necessario che diversi indizi di questo tipo diano luogo a un "ragionevole sospetto" o addirittura alla certezza. Secondo la prassi di MROS è sufficiente anche un "semplice sospetto".
3. Soglia superiore e "ragionevole sospetto
a. Il Tribunale federale sul "semplice sospetto
36 Con la decisione del 27 novembre 2008, il Tribunale federale ha suscitato confusione e critiche. Secondo il Tribunale federale, un semplice sospetto o dubbio ("simple doute") è sufficiente per l'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 LRD: "De l'avis de la doctrine, un soupçon est fondé s'il repose sur des circonstances insolites qui ont été recueillies avec soin par l'intermédiaire financier. Se questa persona ha il semplice sospetto che, ad esempio, i beni patrimoniali siano frutto di un reato, deve anche fare una comunicazione al MROS".
37 Sarebbe più corretto utilizzare il termine francese "soupçon" piuttosto che "doute" per il termine tedesco "Verdacht", se si prende come riferimento il testo della versione francese dell'art. 9 LRD. Anche le fonti su cui si basa il Tribunale federale non sono state interpretate con attenzione, poiché l'argomentazione scelta dal Tribunale federale non è applicata da De Capitani e Thelesklaf. Come sottolinea Kuster, secondo Thelesklaf un sospetto è giustificato solo se si basa su indagini accurate ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 LRD. Luchsinger sottolinea che la raccomandazione degli autori citati dal Tribunale federale secondo cui, in caso di dubbio, si dovrebbe presentare una segnalazione ai sensi dell'art. 9 LRD, non implica un abbassamento della soglia dell'obbligo di segnalazione.
38 Nella sentenza del 18 marzo 2015, il Tribunale penale federale ha chiarito l'attivazione dell'obbligo di segnalazione nel senso che il sospetto è sempre giustificato se le indagini speciali ai sensi dell'art. 6 LRD non possono confutare la presunzione che i beni siano collegati a un reato. Infatti, una volta effettuati gli accertamenti, è chiaro che o la transazione che appare sospetta è stata verificata per verificarne la plausibilità ed è regolare, oppure il sospetto dell'intermediario finanziario è fondato e deve essere comunicato a MROS in conformità all'obbligo di comunicazione. Nella sua sentenza del 21 marzo 2018, il Tribunale federale si è basato su questa precisazione del Tribunale penale federale: "Se il sospetto non può essere dissipato nel corso delle indagini preliminari ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 LRD ... è considerato fondato senza ulteriori indugi". Quest'ultima giurisprudenza chiarisce l'equivoco sorto con la sentenza del 27 novembre 2008. Nella sentenza dell'11 gennaio 2021, il Tribunale federale ha affermato che il concetto di "ragionevole sospetto" è certamente aperto alla discussione e all'interpretazione e che non si può contestare che la giurisprudenza abbia interpretato progressivamente la formulazione dell'art. 9 LRD. Tuttavia, il Tribunale federale ha ricordato il concetto originario e ha anche sottolineato che l'idea era già stata espressa nel messaggio del 1996 sulla LRD, secondo cui i sospetti che non possono essere dissipati dopo la conclusione della procedura di indagine devono essere segnalati. Questo approccio è in linea con la logica della LRD, in particolare per quanto riguarda l'art. 6 LRD, nonché con lo scopo della legge di consentire l'individuazione e la confisca dei beni in questione.
39 Anche la più recente giurisprudenza del Tribunale federale è (ora) in linea con l'interpretazione della FINMA, secondo il suo rapporto annuale 2017: "Esiste un sospetto fondato se i risultati di queste indagini speciali [ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 LRD] non possono confutare la presunzione che i valori patrimoniali provengano da un reato. L'intermediario finanziario deve segnalare tali relazioni d'affari all'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (obbligo di segnalazione ai sensi dell'art. 9 LRD; cfr. decisioni del Tribunale penale federale SK 2017.54 del 19 dicembre 2017 e SK.2014.14 del 18 marzo 2015, E. 4.5.1.1). Se i requisiti per l'obbligo di comunicazione non sono chiari, l'intermediario finanziario può comunque presentare una segnalazione (diritto di segnalazione ai sensi dell'art. 305ter cpv. 2 CP)".
b. Consultazione parlamentare sull'inserimento di una definizione
40 Nelle deliberazioni parlamentari federali è stato sottolineato che l'inosservanza intenzionale dell'obbligo di comunicazione può comportare per l'intermediario finanziario interessato una multa fino a 500 000 franchi (art. 37 cpv. 1 LRD) o l'interdizione dalla professione (art. 33 LFINMA). Proprio per questo motivo il legislatore deve definire il concetto di ragionevole sospetto. In caso di dubbio, l'intermediario finanziario decideva di segnalare il riciclaggio di denaro a MROS, sovraccaricando quest'ultimo.
41 Sono state discusse diverse varianti rigorose per quanto riguarda la definizione specifica. Alla fine è stata seguita la prassi corrente del Tribunale federale. L'intermediario finanziario deve presentare una segnalazione se vi sono indizi concreti che non gli consentono di dissipare i suoi sospetti giustificati con ulteriori chiarimenti. Ciò comporterebbe la smentita dell'indizio o della prova concreta del riciclaggio di denaro.
42 È stato sottolineato che l'intermediario finanziario deve svolgere indagini adeguate nell'ambito dei mezzi e delle risorse a sua disposizione, in quanto non dispone di poteri di polizia o investigativi. Questo aspetto deve essere condiviso. Deve trasmettere le osservazioni pertinenti. Tuttavia, non ci si può aspettare che svolga indagini altrettanto approfondite di quelle delle autorità penali. L'intermediario finanziario o il compliance officer che lavora per lui non è un pubblico ministero.
c. Definizione ai sensi dell'art. 9 cpv. 1quater LRD
43 In vista dell'ultima revisione della LRD, gli studiosi hanno concordato sulla necessità di chiarire la sfumata distinzione tra il diritto e l'obbligo di segnalazione, nonché i vari livelli di sospetto. Per quanto riguarda l'attuazione di questo chiarimento, sono stati presentati diversi approcci. Thelesklaf ha chiesto di eliminare il termine "giustificato" codificato nell'art. 9 dell'AMLA. Secondo Luchsinger, è essenziale una nuova e chiara definizione dei requisiti per l'obbligo di segnalazione e, se necessario, del diritto di segnalazione. Zulauf e Hutzler sono favorevoli all'abolizione del diritto di segnalazione e alla suddivisione dell'obbligo di segnalazione in segnalazione primaria e secondaria.
44 Alla fine, il diritto di denuncia è stato mantenuto ed è stato codificato il seguente nuovo cpv. 1quater:
Nei casi di cui al paragrafo 1, sussiste un ragionevole sospetto se l'intermediario finanziario ha un'indicazione specifica o più indicazioni che il paragrafo 1, lettera a, possa essere soddisfatto per i valori patrimoniali coinvolti nella relazione d'affari e tale sospetto non può essere dissipato sulla base di ulteriori chiarimenti ai sensi dell'articolo 6.
d. Valutazione della certezza del diritto della nuova definizione
45 L'ultima revisione della LRD prevede che un sospetto basato su un indizio concreto o su più indizi comporti l'obbligo di segnalazione se il sospetto non può essere dissipato mediante ulteriori accertamenti.
46 In effetti, una base giuridica sufficiente comporta una maggiore certezza del diritto per l'intermediario finanziario, motivo per cui una definizione basata sull'art. 20 cpv. 1 LRD è da accogliere con favore.
47 D'altro canto, l'intermediario finanziario ha ancora il diritto di effettuare una segnalazione ai sensi dell'art. 305ter cpv. 2 CP se le condizioni per l'obbligo di segnalazione non sono chiare e in questo senso permane un certo disagio. Con la nuova definizione e la più recente giurisprudenza del Tribunale federale, l'importanza del diritto di segnalazione è diminuita.
D. Divieto di informazione
48 L'ultima revisione della LRD ha interessato anche il divieto di informazione ai sensi dell'art. 10a LRD. Il cpv. 3 rivisto recita come segue:
L'intermediario finanziario può informare anche un altro intermediario finanziario soggetto alla presente legge di aver effettuatouna comunicazione ai sensi dell'art. 9 della presente legge o dell'art. 305ter cpv. 2 CP, nella misura in cui ciò sia necessario per adempiere agli obblighi previsti dalla presente legge e nella misura in cui entrambi gli intermediari finanziari:
a. forniscano servizi comuni a un cliente in relazione alla gestione patrimoniale del cliente stesso sulla base di una cooperazione concordata contrattualmente; oppure
b. appartengono allo stesso gruppo.
49 Anche la notifica ai sensi dell'art. 305ter cpv. 2 CP è ora esplicitamente menzionata. L'intermediario finanziario può quindi, in determinate circostanze, fornire informazioni sulle segnalazioni basate sia sull'obbligo di segnalazione che sul diritto di segnalazione.
50 L'aggiunta alla legge sulle segnalazioni colma una lacuna rilevante dal punto di vista pratico. Gli intermediari finanziari dello stesso gruppo sono sempre stati incerti su se, come e quali informazioni possono condividere in caso di segnalazione ai sensi dell'art. 305ter cpv. 2 CP.
E. Comunicazione in caso di cessazione della relazione d'affari
51 Da un punto di vista pratico, ci si chiede spesso quale sia il margine di manovra dell'intermediario finanziario per separarsi dal suo partner contrattuale senza violare l'obbligo di segnalazione o la legge sulla segnalazione.
52 In seguito all'ultima revisione della LRD, anche l'AMLO e l'AMLO-FINMA sono stati rivisti di conseguenza per quanto riguarda gli obblighi in caso di sospetto riciclaggio di denaro. Le disposizioni relative alla cessazione della relazione d'affari ai sensi dell'art. 32 AMLO-FINMA sono state stabilite dal Consiglio federale a livello di AMLO.
53 Una volta effettuata la segnalazione, l'intermediario finanziario non può interrompere la relazione d'affari di propria iniziativa (art. 12a cpv. 1 LRD, art. 32 cpv. 3 AMLO-FINMA) e deve continuare a eseguire gli ordini dei clienti (art. 9a cpv. 1 LRD). La relazione d'affari può essere interrotta solo se entro 40 giorni lavorativi MROS non comunica all'intermediario finanziario che trasmetterà le informazioni segnalate a un'autorità di perseguimento penale (art. 9b cpv. 1 LRD in combinato disposto con l'art. 12a cpv. 1 LRD). La cessazione della relazione d'affari deve essere comunicata immediatamente all'Ufficio di comunicazione e la data di cessazione (art. 9b cpv. 3 LRD). Il ritiro di valori patrimoniali importanti deve essere autorizzato solo in una forma che consenta alle autorità di perseguimento penale di rintracciarli (art. 9b cpv. 2 LRD). Quest'obbligo vale anche in caso di mancata comunicazione ai sensi della legge sulla comunicazione (art. 12b cpv. 2 LRD).
54 All'intermediario finanziario è inoltre vietato interrompere una relazione d'affari dubbia (per la quale decide di non avvalersi del diritto di comunicazione nonostante i requisiti siano soddisfatti) e consentire il ritiro di valori patrimoniali significativi se vi sono indizi concreti dell'imminenza di misure ufficiali di blocco (art. 12a cpv. 2 LRD; art. 32 cpv. 2 OAM-FINMA).
55 L'art. 22a cpv. 2 AMLO-FINMA disciplina ora l'allestimento di una cosiddetta segnalazione no-AML (art. 31 AMLO-FINMA): se l'intermediario finanziario non presenta una segnalazione di sospetto sulla base del diritto di segnalazione (art. 305ter cpv. 2 CP) perché è riuscito a dissipare il sospetto sulla base di ulteriori chiarimenti ai sensi dell'art. 6 LRD, deve documentare in modo adeguato i chiarimenti effettuati e le sue conclusioni (art. 7 LRD). In tal modo, deve indicare i motivi per cui ha eliminato il sospetto e rinunciato al diritto di segnalazione. Il rapporto di non segnalazione deve ora essere redatto per tutte le relazioni d'affari dubbie, non solo per quelle con beni significativi.
56 Una volta interrotta la relazione d'affari, si pone la questione se l'obbligo e il diritto di segnalazione continuino e, in caso affermativo, per quanto tempo.
57 Anche l'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 LRD termina con la relazione d'affari. A questo proposito, Ivell fa giustamente riferimento alla formulazione della norma e ai "valori patrimoniali coinvolti nella relazione d'affari". Di conseguenza, un obbligo di comunicazione dopo la cessazione della relazione d'affari richiederebbe una base giuridica esplicita. Inoltre, secondo Reinle, un risultato diverso comporterebbe un onere irragionevole per l'intermediario finanziario alla luce dell'art. 37 cpv. 2 LRD (violazione colposa dell'obbligo di comunicazione) e quindi un risultato dirompente.
58 Il diritto di segnalazione ai sensi dell'art. 305ter cpv. 2 CP, invece, sussiste anche dopo la cessazione della relazione d'affari (per un periodo di tempo illimitato). Anche in questo caso, occorre innanzitutto tenere conto della formulazione della disposizione. Non è necessario che i beni siano coinvolti in un rapporto d'affari. Ivell sottolinea inoltre che i limiti temporali non sarebbero compatibili con il concetto di rendicontazione volontaria.
F. Destinatario e forma della notifica
59 Il destinatario della segnalazione è MROS presso l'Ufficio federale di polizia (fedpol), che riceve le segnalazioni dai vari operatori del mercato finanziario, svolge indagini sulle transazioni segnalate e decide se e quali delle informazioni segnalate devono essere trasmesse alle autorità di perseguimento penale (art. 23 LRD; art. 1 cpv. 2 LRD).
60 Il 1° gennaio 2020 MROS ha introdotto il portale online "goAML" per la comunicazione con l'Ufficio di comunicazione (ad esempio per l'invio delle segnalazioni di riciclaggio di denaro). Chi non invia le segnalazioni tramite questo sistema informatico deve utilizzare l'apposito modulo e inviare la segnalazione in modo sicuro (art. 3a cpv. 3 LRD). È quindi ancora possibile inviare i moduli di segnalazione per posta, ma per la successiva comunicazione di informazioni è necessario utilizzare goAML (art. 11a LRD). Nelle note esplicative della revisione parziale della LRD si raccomanda all'intermediario finanziario di utilizzare goAML anche per la prima segnalazione.
61 Nell'ambito della prossima revisione della LRD, il Consiglio federale propone un nuovo art. 23 cpv. 7 LRD con la seguente formulazione: "La comunicazione con l'Ufficio di comunicazione avviene tramite il sistema di elaborazione dati ai sensi del capoverso 3. L'Ufficio federale di polizia (fedpol) stabilisce lo standard dei dati trasmessi tramite il sistema di elaborazione dati". Per migliorare ulteriormente la qualità dei dati, si dovrebbe utilizzare solo goAML e autorizzare MROS a determinare lo standard dei dati.
G. Termine per l'analisi dei rapporti
62 La vecchia legge prevedeva scadenze diverse per l'analisi delle segnalazioni da parte di MROS. Ciò comportava incertezze per gli intermediari finanziari che si trovavano a gestire (ulteriormente) relazioni d'affari per le quali si erano avvalsi del diritto di comunicazione.
63 L'art. 23 cpv. 5 LRD stabilisce che MROS deve comunicare all'intermediario finanziario entro 20 giorni lavorativi se trasmetterà o meno la segnalazione ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 lett. a LRD a un'autorità di perseguimento penale. Tuttavia, secondo l'art. 23 cpv. 6 LRD, MROS non disponeva di un termine per l'analisi di una segnalazione ai sensi dell'art. 305ter cpv. 2 CP.
64 Anche MROS non era soddisfatto del regolamento in vigore all'epoca. I tempi di risposta di MROS erano in media di 27 giorni lavorativi, senza contare i tempi di preparazione e di analisi. Va inoltre osservato che MROS potrebbe dover richiedere ulteriori informazioni ai sensi dell'art. 11a LRD, eventualmente anche alle controparti all'estero.
65 Per tenere meglio conto della realtà e dare a MROS il margine di manovra necessario per dare priorità alle segnalazioni di attività sospette gravi, il termine è stato portato a 40 giorni lavorativi, anche in considerazione del crescente numero di segnalazioni all'anno. Allo stesso tempo sono state eliminate le incertezze degli intermediari finanziari in merito al diritto di comunicazione, in quanto MROS dispone ora di un termine di 40 giorni lavorativi per analizzare una segnalazione ai sensi dell'art. 305ter cpv. 2 CP (art. 9b cpv. 1 LRD in combinato disposto con l'art. 23 cpv. 5 LRD).
Il presente commento riflette unicamente le interpretazioni e le opinioni degli autori. Non si possono trarre conclusioni sulla prassi dei datori di lavoro degli autori.
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Jahresbericht der MROS 2022, abrufbar unter: https://www.fedpol.admin.ch/dam/fedpol/de/data/kriminalitaet/geldwaescherei/jabe/jb-mros-2022.pdf.download.pdf/jb-mros-2022-d.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert: Jahresbericht MROS 2022).
Jahresbericht der FINMA 2017, abrufbar unter: https://www.finma.ch/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/finma-publikationen/geschaeftsbericht/20180327-jahresbericht-2017.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert: Jahresbericht FINMA 2017).
Jahresbericht der MROS 2017, abrufbar unter:https://www.fedpol.admin.ch/dam/fedpol/de/data/kriminalitaet/geldwaescherei/jabe/jb-mros-2017-d.pdf.download.pdf/jb-mros-2017-d.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert: Jahresbericht MROS 2017).
Praxis der MROS, Eine Zusammenfassung der Praxis seit 2004, März 2016, abrufbar unter: https://www.fedpol.admin.ch/dam/fedpol/de/data/kriminalitaet/geldwaescherei/praxis-berichte/mros-die-praxis-d.pdf.download.pdf/mros-die-praxis-d.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert: Praxis MROS 2016).
Stellungnahme der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) zur Änderung des Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (GwG) vom 14.9.2018, abrufbar unter: https://www.swissbanking.ch/_Resources/Persistent/d/c/6/3/dc634cc6fd7cd84dc93989e67f3d253a6584b5dd/SBVg_Stellungnahme_Revision_GwG.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert Stellungnahme SBVg).
Vernehmlassungsvorlage betreffend das Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen und die Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Personen (Gesetz über die Transparenz juristischer Personen; TJPG), 30.8.2023, abrufbar unter: https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/82295.pdf, besucht am 5.8.2024 (zitiert Vernehmlassungsvorlage Transparenzregister 2023).