-
- Art. 5a Cost.
- Art. 6 Cost.
- Art. 10 Cost.
- Art. 16 Cost.
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- Art. 20 Cost.
- Art. 22 Cost.
- Art. 29a Cost.
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- Art. 68 Cost.
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- Art. 96 cpv. 2 lett. a Cost.
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- Art. 118 Cost.
- Art. 123b Cost.
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-
- Art. 11 CO
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- Disposizioni transitorie per la revisione del diritto azionario del 19 giugno 2020
-
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- Art. 6 cpv. 6 e 7 LPD
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- Art. 72a LPD
-
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- Art. 3 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
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- Art. 11 CCC (Convenzione sulla cibercriminalità [Cybercrime Convention])
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COSTITUZIONE FEDERALE
CODICE DELLE OBBLIGAZIONI
LEGGE FEDERALE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CONVENZIONE DI LUGANO
CODICE DI PROCEDURA PENALE
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LEGGE FEDERALE SULLA PROTEZIONE DEI DATI
LEGGE FEDERALE SULLA ESECUZIONE E SUL FALLIMENTO
CODICE PENALE SVIZZERO
CYBERCRIME CONVENTION
ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
- I. In breve
- II. Informazioni generali
- III. Offerta di documenti nel contesto della valutazione prospettica (cpv. 1)
- IV. Dati personali non più necessari in modo permanente (cpv. 1)
- V. Distruzione dei documenti non meritevoli di archiviazione (cpv. 2)
- VI. Anonimizzazione dei dati personali (cpv. 2 lett. a)
- VII. Conservazione a fini probatori o di sicurezza, salvaguardia dei legittimi interessi dell'interessato (cpv. 2 lett. b)
- VIII. Attuazione con malintesi
- IX. Valutazione
- Bibliografia
- I Materiali
I. In breve
1 L'art. 38 LPD svolge un'importante funzione di ponte tra la Legge federale sulla protezione dei dati (LPD) e la Legge federale sull'archiviazione (LCA).
2 Oggi l'art. 38 LPD può dare adito a malintesi, poiché la prassi archivistica è cambiata a livello federale, in particolare in seguito all'introduzione della valutazione prospettica nel 2010.
II. Informazioni generali
A. Storia dell'origine
3 Il fatto che la protezione dei dati, l'archiviazione e la ricerca storica, che si basa su documenti archiviati, abbiano interessi diversi è già stato sufficientemente discusso. In concomitanza con la stesura della prima legge federale sulla protezione dei dati alla fine degli anni '70, in alcuni settori del mondo archivistico si temeva che l'impegno per la protezione dei dati potesse portare a una "crescente tendenza alla distruzione/cancellazione" e a una "limitazione dell'uso e delle pratiche di autorizzazione dei singoli dipartimenti". Questi timori sono sorti in particolare perché la prima legge sulla protezione dei dati a livello federale è stata redatta in un periodo in cui l'archiviazione a livello federale era regolamentata solo a livello di regolamenti e direttive.
4 Inizialmente sembrava che la nuova legge sulla protezione dei dati avrebbe affrontato la questione dell'archiviazione dei dati personali in modo dettagliato, in quanto il gruppo di lavoro sulla protezione dei dati nell'Amministrazione federale aveva proposto di redigere un articolo 20 intitolato "Distruzione e archiviazione dei dati" o "Archiviazione e distruzione dei dati", che avrebbe contenuto norme dettagliate sull'archiviazione dei dati (personali): In una bozza del gruppo di lavoro si legge: "I supporti di dati di valore permanente possono essere archiviati (var.: conservati) nell'Archivio federale oltre il tempo del trattamento originariamente necessario; il loro ulteriore trattamento è consentito solo nell'ambito del regolamento dell'Archivio federale".
5 Tuttavia, questa proposta non è stata successivamente accettata. Si è rinunciato a un regolamento speciale sull'archiviazione dei dati: L'allora art. 18 cpv. 2 LPD e l'art. 21 della prima LPD del 19 giugno 1992 eliminarono l'archiviazione dal titolo e stabilirono, sotto il titolo "Anonimizzazione e distruzione dei dati personali", che gli organi federali dovevano anonimizzare o distruggere i dati personali di cui non avevano più bisogno, a meno che "i dati servissero a scopi probatori o di sicurezza" o "dovessero essere consegnati all'Archivio federale". In questo modo sono state gettate le basi per il carattere dell'attuale art. 38 LPD.
6 Poco dopo l'entrata in vigore della prima LPD a livello federale nel 1992, il Consiglio federale ha incaricato il Dipartimento federale dell'interno (DFI) di elaborare un progetto preliminare per la creazione di una legge federale sull'archiviazione con una risoluzione del 18 agosto 1993. Il lavoro è stato successivamente intrapreso da un gruppo di lavoro interdipartimentale. L'esigenza di una base giuridica per l'archiviazione in una legge federale formale è nata dagli evidenti sconvolgimenti nel settore dell'archiviazione (tra cui il massiccio aumento del volume di documenti prodotti dagli enti federali dopo la Seconda guerra mondiale e l'incremento della produzione di documenti elettronici nell'ultimo quarto del XX secolo) e dalla richiesta di "realizzare un'adeguata protezione dei dati", come indicato nel messaggio sulla legge federale sull'archiviazione del 26 febbraio 1997.
7 Allo stesso tempo, il messaggio sulla BGA affermava che il diritto di consultare i documenti d'archivio non significa il diritto alla divulgazione incontrollata o alla trasmissione acritica di dati personali. Piuttosto, il diritto di consultare il materiale archivistico "impone una revisione critica del contenuto dei documenti archiviati e della loro interpretazione e presentazione nel rispetto della tutela della privacy"; questa responsabilità spetta agli utenti dell'archivio. Si noti che nel caso di documenti che si trovano ancora nel periodo di protezione e che non erano già accessibili al pubblico prima della loro consegna (cfr. art. 9 cpv. 2 BGA), nell'ambito dell'elaborazione delle richieste di accesso ai sensi dell'art. 13 BGA, l'autorità che li ha consegnati verificherà innanzitutto, ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. b, se non vi siano interessi privati preponderanti che impediscano l'accesso prima della scadenza del periodo di protezione e se, eventualmente, l'accesso debba essere concesso a condizioni e requisiti, come l'anonimizzazione dei dati personali (art. 13 cpv. 3 BGA).
8 Con l'entrata in vigore del BGA nel 1999, le questioni relative alla protezione dei dati nel settore dell'archiviazione sono state affrontate anche dal punto di vista dell'archiviazione. Con l'introduzione del regolamento sul periodo di protezione e la possibilità così creata di estendere il periodo di protezione per l'ispezione dei documenti in determinati casi (artt. 11 e 12 BGA), il BGA mirava esplicitamente all'"armonizzazione". Poiché i documenti d'archivio non possono essere modificati (art. 14 cpv. 4 LADP), la nota di rifiuto ai sensi dell'art. 15 cpv. 3 LADP integra il regolamento sul periodo di protezione. Inoltre, ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 BGA, la consultazione dei dati personali da parte dell'autorità che crea o consegna l'archivio è limitata durante il periodo di protezione, a meno che non si applichino le eccezioni di cui all'art. 14 cpv. 1 (lett. a-d). Secondo il dispaccio sul BGA, ciò garantisce che "da un lato, gli interessi delle persone interessate devono essere protetti, ma dall'altro, la ricerca (storica) di interesse pubblico non deve essere ostacolata".
9 Il nuovo BGA ha quindi avuto un impatto sulla legge esistente sulla protezione dei dati. Tuttavia, fino al 2006, l'articolo 21 della legge sulla protezione dei dati regolava solo il trasferimento dei dati personali all'Archivio federale come eccezione per l'anonimizzazione e la distruzione.
10 Tuttavia, l'attuale articolo 38 LPD ha subito una modifica significativa nel 2008 (versione conforme al n. I della legge federale del 24 marzo 2006, in vigore dal 1° gennaio 2008). Di conseguenza, l'archiviazione dei dati personali non è più un caso eccezionale di distruzione o anonimizzazione. Al contrario, è stato fatto riferimento alla nuova legge federale sull'archiviazione, che è entrata in vigore nel frattempo. Questa legge introduce ora anche nella legge sulla protezione dei dati i concetti del mondo dell'archiviazione con i termini "offerta" o "offerta" e "valore archivistico".
11 Dal 2008, l'articolo 21 dell'aDSG, ora articolo 38 della nuova LPD, entrata in vigore il 1° settembre 2023, è rimasto sostanzialmente invariato, ma l'attuazione della legislazione sull'archiviazione a livello federale si è sviluppata in modo significativo nel corso di questo periodo, come dimostrano le spiegazioni seguenti.
B. Ambito di applicazione
12 L'art. 38 LPD si rivolge a tutti gli organi federali ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LPD. All'art. 1 cpv. 1, la RICA elenca tutti gli organi la cui archiviazione è disciplinata dalla RICA. Destinatario della norma è anche il Tribunale federale, che ai sensi dell'art. 1 cpv. 3 regolamenta autonomamente l'archiviazione dei propri documenti, ma lo fa nel rispetto dei principi dell'ArchA e previa consultazione dell'Archivio federale svizzero (AFS).
13 Indirettamente, l'art. 38 LPD può essere rilevante anche per i creatori di documenti ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 dell'ArchA, ossia per le persone di diritto privato o pubblico di importanza nazionale che consegnano volontariamente i loro documenti all'AFS per una conservazione e comunicazione sicura e adeguata. Di norma, nei relativi contratti di donazione e deposito si fa riferimento al fatto che i documenti sono soggetti alle stesse disposizioni di consultazione dei documenti dello Stato federale (art. 9 e segg. della Legge federale sull'archiviazione, LAC). Si può quindi supporre che, salvo accordi diversi tra il creatore dell'archivio e l'AFS, i documenti di archivi privati che costituiscono o contengono dati personali e sono degni di essere archiviati possano essere sottoposti all'AFS anche per analogia con l'art. 38 LPD e, in particolare, applicando il regolamento sul periodo di protezione ai sensi degli artt. 9 e segg.
14 Per quanto riguarda la questione se l'art. 38 LPD possa applicarsi solo ai dati personali ottenuti o trattati in modo lecito, occorre sottolineare, come hanno fatto Epiney e altri, che la richiesta di distruzione sistematica di documenti che contengono o rappresentano dati personali ottenuti e trattati in modo totalmente o parzialmente illecito può essere contrastata, a seconda della situazione iniziale, da un interesse pubblico alla conservazione di documenti creati dall'amministrazione in modo illecito. Inoltre, una regolamentazione così rigida comprometterebbe i principi e gli obiettivi del BGA e le richieste di accesso da parte delle persone interessate, ad esempio per quanto riguarda le richieste di risarcimento. Gli archivi della sicurezza dello Stato, ad esempio, che sono stati consegnati all'AFS, sono documenti federali preziosi dal punto di vista giuridico, politico e storico, che documentano le pratiche commerciali delle autorità federali, come previsto dall'art. 2 cpv. 1 dell'ArchA.
C. Termini
15 Quando la legislazione sugli archivi e quella sulla protezione dei dati entrano in contatto - come nell'art. 38 LPD - si scontrano prospettive e mondi concettuali diversi. La legislazione sugli archivi si basa sul concetto di "record". Secondo l'art. 3 cpv. 1 LDA, i documenti sono "tutte le informazioni registrate, indipendentemente dal supporto dell'informazione, che sono state ricevute o create nell'adempimento dei compiti pubblici della Confederazione, nonché tutti i sussidi e i dati supplementari necessari alla comprensione di tali informazioni e al loro utilizzo". La legislazione sulla protezione dei dati si riferisce invece ai dati personali, definiti all'art. 3 lett. a LPD come "qualsiasi informazione relativa a una persona identificata o identificabile". Si pone quindi la questione del rapporto tra questi due termini. Per le spiegazioni che seguono, si ipotizza che i dati personali siano sia una sottocategoria che una possibile caratteristica delle informazioni registrate (documenti). In altre parole, i dati personali sono sempre documenti ai sensi del BGA. Al contrario, i documenti possono contenere dati personali, ma non devono necessariamente contenerli.
16 L'articolo 38 LPD getta un altro ponte verso il BGA con l'uso dei termini "offerta" e "proposta". Tuttavia, i termini "offerta" e "offerta" sono utilizzati in modo diverso nella FADP e nella corrispondente legislazione di attuazione, e il loro significato è cambiato in una certa misura negli ultimi quindici anni.
17 Da un lato, l'AFS fa riferimento alle "autorità obbligate a offrire" e quindi, in combinato disposto con l'art. 1 cpv. 1 dell'AFS, delinea il rapporto tra l'AFS e le autorità federali che sono soggette all'obbligo di impartire istruzioni e sono obbligate a offrire all'AFS. D'altra parte, i termini "offerta" e "offerta" descrivono anche fasi di lavoro nel ciclo di vita dei documenti. Queste fasi sono legate alla valutazione dei documenti e sono oggetto di un cambiamento significativo nella prassi, il passaggio dalla valutazione retrospettiva a quella prospettica, descritto nel concetto generale di valutazione dell'Archivio federale nel 2010. Questo cambiamento di prassi è discusso nei capitoli seguenti.
III. Offerta di documenti nel contesto della valutazione prospettica (cpv. 1)
18 Il concetto globale di valutazione dell'Archivio federale, pubblicato nel 2010, prevede in linea di principio l'abbandono della valutazione retrospettiva a favore di quella prospettica.
19 Mentre la valutazione retrospettiva consiste nel valutare il valore archivistico di documenti già creati, la valutazione prospettica consiste nel valutare i documenti prima della loro creazione. Questa valutazione avviene durante lo sviluppo o la revisione dei sistemi di classificazione ai sensi degli articoli 7 e 8 dell'ordinanza GEVER. I sistemi organizzativi sono elaborati dagli organi federali e, nel caso degli organi soggetti all'obbligo di offerta, sono esaminati e approvati dall'AFS, a condizione che soddisfino i requisiti dell'ArchA e le disposizioni di attuazione della LOGA. In un sistema di classificazione, le serie di documenti vengono valutate a livello di categoria, vale a dire che si stabilisce se i documenti che si presenteranno nel corso delle mansioni di un'agenzia federale sono completamente, parzialmente (selezione o campionamento) o per nulla degni di essere archiviati. Vengono valutati solo i documenti rilevanti per l'azienda; i documenti non rilevanti per l'azienda non sono considerati documenti ai sensi del BGA e non sono soggetti all'obbligo di offerta.
20 Il passaggio alla valutazione prospettica non è stato privo di conseguenze per il significato del termine "offerta" o "offerta". Nel caso della valutazione retrospettiva in applicazione dell'art. 6 cpv. 1 dell'ArchA, le serie di documenti esistenti sono state offerte all'AFS dalle agenzie archivistiche non indipendenti con una proposta di valutazione giuridico-amministrativa (offerta di acquisizione) e l'AFS ha anche effettuato una valutazione retrospettiva dal punto di vista delle scienze storico-sociali.
21 Con l'introduzione della valutazione prospettica, le "offerte" vengono fatte all'AFS in due momenti diversi del ciclo di vita dei documenti. La valutazione dei documenti avviene nell'ambito dello sviluppo o dell'aggiornamento di un sistema di classificazione e va intesa come un'offerta di valutazione. I documenti creati successivamente e meritevoli di essere archiviati vengono presentati al SFA per l'inoltro in un secondo momento (ad esempio, trasmissione dei Submission Information Packages SIP contenenti i file con i metadati e i dati di indicizzazione per l'inoltro di documenti elettronici o scatole d'archivio contenenti i fascicoli cartacei per l'inoltro di documenti cartacei). Dall'introduzione della valutazione prospettica, la valutazione dei documenti in collaborazione tra i creatori dei fascicoli e l'AFS e la trasmissione o la presentazione dei documenti all'AFS non coincidono più.
22Come indicato sopra, sia nella valutazione retrospettiva, praticata prevalentemente prima del 2010, sia nella valutazione prospettica dopo il 2010, l'agenzia federale interessata partecipa alla valutazione insieme all'AFS. L'agenzia federale che crea il fascicolo valuta i documenti per categoria dal punto di vista giuridico-amministrativo. Questa valutazione è di competenza della direzione degli uffici federali interessati e garantisce che vengano presi in considerazione gli aspetti tecnici, giuridici e politici. In una seconda fase, l'AFS esamina la valutazione giuridico-amministrativa dell'autorità che ha creato il fascicolo ed effettua anche una valutazione secondo i criteri delle scienze storico-sociali. Se una delle due valutazioni è positiva, i documenti sono considerati archiviabili (in toto o in parte sotto forma di campionamento o selezione). In casi eccezionali, la valutazione prospettica può essere oggetto di una successiva revisione.
IV. Dati personali non più necessari in modo permanente (cpv. 1)
23 La letteratura tratta spesso la questione di quando i dati personali non sono più necessari in modo permanente senza fare riferimento al contesto documentale. Questo approccio è difficilmente attuabile nella pratica. Questo perché i dati personali sono sempre documenti ai sensi del BGA, a meno che non siano irrilevanti per l'azienda. L'art. 6 della FADP stabilisce che i documenti devono essere presentati all'AFS quando non sono più necessari in modo permanente.
24 Se si ipotizzasse che la questione del momento in cui i dati personali non sono più necessari in modo permanente debba essere risolta in modo diverso da quella del momento in cui i documenti non sono più necessari in modo permanente, se ne dedurrebbe che i documenti meritevoli di archiviazione che contengono o rappresentano dati personali potrebbero dover essere trasmessi all'AFS in un momento diverso rispetto ai documenti che non contengono o rappresentano dati personali. Tuttavia, l'AFS parte dal presupposto che il fascicolo aziendale sia l'unità rilevante per l'archiviazione. A questo proposito, i dossier aziendali sono spesso di natura mista: sono costituiti da documenti che contengono dati personali e da documenti che non contengono o rappresentano dati personali. È quindi opportuno che le autorità federali si interroghino sul momento in cui i dati personali non sono più necessari in modo permanente nell'ambito dei documenti e che osservino le disposizioni di attuazione della LADP a questo proposito.
25Ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 OBGA, i documenti si considerano non più necessari in modo permanente se l'organo tenuto a fornirli non ne fa più un uso frequente e regolare, ma al più tardi cinque anni dopo l'ultima aggiunta al fascicolo. L'art. 3 cpv. 1 delle direttive sull'obbligo di offerta e sulla consegna di documenti all'Archivio federale svizzero del 28 settembre 1999 stabilisce inoltre che gli enti soggetti all'obbligo di offerta devono rivedere regolarmente, ma almeno ogni cinque anni, i loro archivi e i loro depositi di informazioni per quanto riguarda i documenti di cui non hanno più bisogno in modo frequente e regolare. L'art. 4 cpv. 2 VBGA e l'art. 3 cpv. 2 delle direttive regolano l'estensione di questo periodo. L'art. 4 cpv. 3 VBGA e l'art. 3 cpv. 3 delle direttive disciplinano anche i casi di riduzione dei termini. Per alcune categorie di documenti si applicano requisiti più specifici ai sensi dell'art. 4 cpv. 3 OBGA e dell'art. 4 delle direttive.
26Dall'introduzione della valutazione prospettica nel 2010, questi termini sono da intendersi come il termine per la presentazione all'AFS di documenti già valutati, ossia meritevoli di archiviazione.
V. Distruzione dei documenti non meritevoli di archiviazione (cpv. 2)
27 Per quanto riguarda il processo di distruzione, si fa riferimento all'art. 5 lett. d e all'art. 6 cpv. 4 LPD.
28 L'espressione "dati personali designati dall'Archivio federale come non meritevoli di archiviazione" utilizzata nel paragrafo 2 dell'art. 21 è fuorviante perché, come spiegato sopra, la valutazione dei documenti (e quindi anche dei dati personali) non viene effettuata solo dall'AFS, ma dall'autorità che crea l'archivio insieme all'AFS. Dall'introduzione della valutazione prospettica nel 2010, nel momento in cui i documenti vengono archiviati nel sistema di gestione elettronica dei documenti (GEVER), è chiaro dal collegamento tra il fascicolo aziendale corrispondente (o una domanda specializzata) e una categoria del sistema di classificazione valutato se i documenti che contengono o rappresentano dati personali sono degni di essere archiviati (in parte o completamente) o meno.
29 In questo contesto, va ricordato che la distruzione dei documenti deve essere registrata e che i relativi verbali di cassazione devono essere presentati all'AFS.
VI. Anonimizzazione dei dati personali (cpv. 2 lett. a)
30Per quanto riguarda il termine anonimizzazione, si rimanda al commento dell'art. 2 cpv. 1 lett. a LPD e dell'art. 6 cpv. 4 LPD. Il cpv. 2 lett. a LPD consente alle autorità federali di conservare i documenti non meritevoli di archiviazione o quelli solo parzialmente meritevoli di archiviazione (campionatura o selezione) che non sono più necessari in modo permanente, oppure di conservarli integralmente, a condizione che siano resi anonimi. Tuttavia, dopo il passaggio all'amministrazione elettronica degli affari, tale conservazione può essere solo temporanea e non un'archiviazione ai sensi dell'ArchA, poiché le autorità federali hanno a disposizione l'infrastruttura necessaria per un'archiviazione elettronica a lungo termine solo nell'ambito dell'assoggettamento all'AFS.
VII. Conservazione a fini probatori o di sicurezza, salvaguardia dei legittimi interessi dell'interessato (cpv. 2 lett. b)
31 Nell'ambito della valutazione giuridico-amministrativa, l'ente che crea il fascicolo deve verificare se i documenti devono essere conservati in modo permanente. Il coinvolgimento dei creatori dei file ha lo scopo di garantire che "gli aspetti tecnici, legali e politici siano attentamente presi in considerazione nella valutazione". Dal punto di vista giuridico-amministrativo, i documenti sono degni di essere archiviati in particolare se servono come prova della pratica commerciale, hanno rilevanza giuridica o servono a garantire la certezza del diritto.
32 Se i documenti che contengono dati personali o che costituiscono dati personali devono essere conservati a fini probatori o di sicurezza o per tutelare i legittimi interessi delle persone interessate, in genere sono già stati valutati come valore archivistico nella valutazione giuridico-amministrativa. Di conseguenza, come nei casi di cui all'art. 38 cpv. 2 lett. a LPD, sono da prevedere come casi di applicazione dell'art. 38 cpv. 2 lett. b LPD solo i dati personali contenuti in documenti o che costituiscono documenti che sono stati giudicati non meritevoli di archiviazione nella valutazione prospettica o che non fanno parte del campione da archiviare o della selezione da archiviare in caso di valore archivistico parziale. Ad esempio, sono ipotizzabili documenti contabili non meritevoli di archiviazione e utilizzati come prove in procedimenti in corso o imminenti.
VIII. Attuazione con malintesi
33 Nella pratica, tuttavia, l'art. 38 LPD non è ancora coerentemente inteso in questo senso, come si evince dalla letteratura e dalla giurisprudenza. Nella decisione A-4236/2021 del TAF del 21 marzo 2023, che fa riferimento all'art. 21 ADSG, ad esempio, l'AFC, che dispone di un sistema di archiviazione approvato, prende posizione in relazione a una richiesta di distruzione dei dati, affermando che l'AFC "può decidere autonomamente" quando i dati legittimamente elaborati devono essere consegnati all'Archivio federale. Una parte non può chiedere che i dati personali legittimamente elaborati siano offerti all'Archivio federale o distrutti. Non è quindi obbligata a offrire o distruggere all'Archivio federale, su richiesta del ricorrente, i dati personali legalmente trattati di un dossier la cui ultima aggiunta al fascicolo risale al 2020". L'AFC fa quindi riferimento alle scadenze previste dall'AFC e dalla legislazione di attuazione dell'AFC, ma allo stesso tempo omette di sottolineare che i documenti in questione sono già stati valutati dall'AFC e dall'AFS.
34 Nella sua decisione del 21 marzo 2023, anche il Tribunale amministrativo federale segue la prassi di valutazione precedente al 2010 e scrive: "Non spetta al Tribunale amministrativo federale chiarire la questione del valore archivistico dei dati raccolti dall'istanza inferiore nel procedimento di assistenza amministrativa come prima istanza nel procedimento di ricorso, tanto più che la responsabilità di questa decisione non spetta all'istanza inferiore, ma all'Archivio federale, che non ha ancora potuto esprimersi in merito. [...] L'istanza inferiore deve offrire i dati raccolti nel corso della procedura di assistenza amministrativa all'Archivio federale e, se quest'ultimo li classifica come archiviabili, consegnarli. Se i dati non sono classificati come degni di essere archiviati, l'istanza inferiore deve distruggerli".
35 Questa recente decisione del Tribunale amministrativo federale è un esempio dei malintesi che la versione attuale dell'art. 38 cpv. 1 LPD può generare: L'art. 38 cpv. 1 LPD sembra suggerire - almeno secondo l'interpretazione dell'AFC e del TAF - che gli enti obbligati a offrire dati personali, in questo caso sotto forma di dossier aziendale su un caso fiscale relativo a una persona specifica, possano distruggere tali dati solo se l'AFS si è pronunciata in modo specifico su questo singolo dossier e sulla sua valutazione. Ciò non è compatibile con la prassi di archiviazione dell'AFS per i seguenti motivi:
a) Nel caso in esame, l'AFC, che è tenuta a offrire, e l'AFS hanno già effettuato una valutazione prospettica al momento dell'elaborazione del sistema normativo dell'AFC nel 2015. Il fatto che i documenti derivanti da questa specifica attività dell'AFC (scambio di informazioni in materia fiscale) siano o meno degni di essere archiviati si evince dal sistema di classificazione dell'AFC o dal collegamento del fascicolo aziendale in questione a una sezione del sistema di classificazione. L'AFS e l'AFC hanno quindi già stabilito se la serie di documenti a cui appartiene il dossier o il documento in questione è archiviabile (in parte o in toto) o meno.
b) La valutazione, sia prospettica che retrospettiva, si riferisce a serie di documenti che nascono nell'adempimento di compiti specifici e, se del caso, ad applicazioni specialistiche - ma non a singole registrazioni di dati, a singoli dati personali, a singoli documenti o a dossier aziendali. In altre parole: Il modo in cui vengono create queste serie di documenti e, in particolare, la forma in cui i documenti vengono archiviati nei fascicoli è di competenza dell'Autorità federale per la protezione dei dati ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 e dell'art. 5 cpv. 2 e 3 BGA in combinato disposto con l'art. 3 VBGA e l'art. 3 VBGA. L'art. 3 VBGA nonché l'art. 6 dell'ordinanza GEVER e l'art. 22 RVOV rientrano nell'ambito di responsabilità delle autorità tenute a offrire o creare file. Queste sono tenute a garantire la tracciabilità e la verificabilità delle loro attività commerciali nei loro registri.
36 Se, nel caso citato, la serie di documenti corrispondente fosse stata valutata nel sistema normativo dell'AFC come degna di essere archiviata o parzialmente degna di essere archiviata (selezione o campionamento), l'ufficio di creazione dei fascicoli dovrebbe solo decidere, in applicazione dell'AFS e delle disposizioni di attuazione dell'AFS, quando il fascicolo in questione deve essere sottoposto all'AFS. Inoltre, in questo caso, l'ufficio che crea il fascicolo deciderà se il documento in questione è necessario per la tracciabilità e la verificabilità delle attività commerciali in questo fascicolo. Nel caso di valore archivistico parziale, l'autorità che crea il fascicolo attuerebbe anche i criteri di selezione o campionamento stabiliti nel SFA. In questa costellazione, anche l'AFS non sarebbe più autorizzata a prendere una decisione dopo aver effettuato la valutazione prospettica.
37 Se la serie di documenti corrispondente fosse stata valutata non degna di essere archiviata, l'autorità che crea il fascicolo deciderebbe anche cosa fare del documento o del fascicolo aziendale in questione contenente dati personali. In altre parole, se debba essere conservato temporaneamente in forma anonima ai sensi dell'art. 38 cpv. 2 lett. a LPD o in forma non anonima ai sensi dell'art. 38 cpv. 2 lett. b LPD per scopi probatori e di sicurezza o per tutelare gli interessi dell'interessato meritevole di protezione. Anche in questo caso, l'AFS non sarebbe più autorizzata a prendere una decisione dopo l'esecuzione della valutazione prospettica.
38 In questo contesto, l'art. 8 cpv. 1 dell'ArchA va inteso nel senso che solo i documenti che non sono stati offerti all'AFS per una valutazione (prospettica) non possono essere distrutti senza il consenso dell'AFS. Considerato l'obbligo generale di offrire i documenti all'AFS, è probabile che tali documenti siano rari.
IX. Valutazione
39 L'art. 38 LPD risale agli anni '80 ed è stato concepito come strumento per impedire ai creatori di archivi di utilizzare il pretesto della protezione dei dati per ritirare dall'archiviazione dell'AFS documenti degni di essere archiviati che contengono dati personali o che rappresentano dati personali solo sulla base di questo fatto. L'art. 38 LPD è ancora oggi di rilevanza pratica, in quanto la disposizione specifica il principio del trattamento proporzionato dei dati in relazione all'archiviazione: Non solo l'anonimizzazione o la distruzione di documenti non meritevoli di archiviazione che contengono dati personali o che rappresentano dati personali è proporzionata una volta completato il trattamento necessario da parte delle autorità che hanno creato il fascicolo, ma anche l'invio di tali documenti (non anonimizzati) all'AFS, purché siano meritevoli di archiviazione.
40 Nella sua versione attuale, l'art. 38 cpv. 1 LPD si basa sulla prassi della valutazione retrospettiva, che fino agli anni Duemila era la prassi standard dell'AFS. Da quando si è passati alla valutazione prospettica come processo standard, tutti i servizi federali valutano i loro documenti in base all'art. 1 cpv. 1 LADP da un punto di vista giuridico-amministrativo e l'AFS da un punto di vista storico-scientifico nell'ambito dello sviluppo dei sistemi di classificazione, vale a dire prima della creazione dei documenti.
41 Sotto il titolo "Archiviazione dei dati personali", un articolo 38 rivisto potrebbe in futuro limitarsi ad affermare che i documenti ai sensi dell'ArchA possono contenere o costituire dati personali e devono essere trattati in conformità ai requisiti dell'ArchA (paragrafo 1). Un nuovo cpv. 2 potrebbe stabilire che i documenti non meritevoli di archiviazione che contengono o rappresentano dati personali devono essere distrutti, a meno che non si applichino le condizioni di cui all'attuale cpv. 2, lettere a e b.
L'autore desidera ringraziare l'ISc MAS Barbara Kräuchi per lo stimolante scambio di competenze nel corso delle ricerche per questo articolo.
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