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ORDINANZA SUL REGISTRO DI COMMERCIO
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- I. Osservazioni preliminari
- II. Il quadro giuridico della fondazione di famiglia
- III. Scopi ammessi della fondazione di famiglia (cpv. 1)
- IV. Divieto di costituzione di nuovi trust di famiglia (cpv. 2)
- Bibliografia
I. Osservazioni preliminari
A. Importanza delle fondazioni familiari svizzere
1 Al 1° gennaio 2024, la Svizzera contava un totale di 17.874 fondazioni iscritte nel registro di commercio, di cui circa 13.880 sono fondazioni di pubblica utilità. Rispetto alle fondazioni di pubblica utilità e alle altre fondazioni tradizionali (come le fondazioni cripto, le fondazioni aziendali, le fondazioni per la previdenza dei dipendenti e le fondazioni artistiche), il numero di fondazioni di famiglia è basso: alla fine del 2021, il Rapporto svizzero sulle fondazioni ha identificato 356 fondazioni di famiglia iscritte nel registro di commercio. Nonostante il fatto che alcune fondazioni familiari non siano ancora iscritte nel registro di commercio - il che è dovuto non solo agli inevitabili “ritardatari” tra le fondazioni familiari, ma anche alla prassi talvolta restrittiva di alcuni uffici del registro di commercio - il numero effettivo di fondazioni familiari non è probabilmente molto superiore a questa cifra. Grüninger stima il numero di tutte le fondazioni familiari svizzere a circa 500. Non esistono studi affidabili sul patrimonio delle fondazioni familiari. Oltre alle fondazioni di famiglia grandi e molto ricche, che detengono investimenti significativi, opere d'arte o beni immobili, ci sono molte fondazioni di famiglia, soprattutto quelle più antiche, il cui patrimonio è sufficiente a mantenere una tomba di famiglia.
2 Anche in Svizzera il numero di fondazioni di famiglia è trascurabile rispetto al Liechtenstein e all'Austria: al 31 dicembre 2023, nel Principato del Liechtenstein esistevano 7.662 fondazioni non registrate, cosiddette depositate, con scopi prevalentemente privati e 1.774 fondazioni iscritte nel registro delle imprese, molte delle quali sono fondazioni miste strutturate almeno in parte come fondazioni di famiglia. In Austria si contano circa 2.370 fondazioni private di famiglia.
3 La rilevanza relativamente bassa delle fondazioni di famiglia in Svizzera è dovuta principalmente all'art. 335 e alla prassi sviluppata dai tribunali e dalle autorità in materia, che può essere spiegata solo dal contesto storico della norma.
B. Storia e interpretazione dell'art. 335
4 Con l'incarico di Eugen Huber di sviluppare e introdurre un codice civile a livello federale, tra la fine del XIX e l'inizio del XX secolo si è sviluppato un dibattito sui vari istituti giuridici disponibili nei cantoni per la conservazione dei beni di una persona fisica dopo la sua morte. Il dibattito si è incentrato sui due istituti giuridici delle fondazioni di famiglia e dei trust di famiglia. Sebbene entrambi gli istituti esistano in forme diverse, possono essere riassunti sommariamente come segue: Un fondo di famiglia è un patrimonio speciale privo di personalità giuridica, legato in modo inalienabile a una famiglia per disposizione privata e destinato al godimento dei membri della famiglia secondo un certo ordine di successione (di solito il discendente maschio più anziano della famiglia). I patrimoni speciali erano di proprietà del rispettivo titolare e beneficiario, ma erano gravati dall'obbligo di conservare il patrimonio e trasmetterlo a una persona fisica alla sua morte. Le fondazioni di famiglia, invece, erano persone giuridiche con una propria personalità giuridica e quindi erano esse stesse titolari dei beni a loro dedicati. I beneficiari della fondazione erano i membri di una determinata famiglia che potevano vantare determinati crediti obbligatori nei confronti della fondazione. Una delle differenze più significative tra questi due istituti giuridici è che il patrimonio dell'eredità giacente viene concesso a un beneficiario in modo incondizionato, mentre i beneficiari di una fondazione di famiglia dovrebbero ricevere i benefici solo per determinati scopi o in determinate situazioni (ad esempio, in caso di necessità). Tuttavia, è stato lo stesso Eugen Huber a rifiutare questa assolutezza rispetto ai diversi scopi (“pieno godimento economico” nel caso del patrimonio ereditario familiare, “scopi specifici” nel caso della fondazione di famiglia) in considerazione dell'eterogeneità delle disposizioni cantonali e ad affermare che - sebbene non sia molto comune - un patrimonio ereditario può prevedere anche altri scopi, come la cura degli eredi che sono stati scavalcati dal patrimonio ereditario.
5 Eugen Huber era aperto a entrambi gli istituti giuridici, sia per quanto riguarda la loro stessa esistenza (voleva sancire per legge sia la successione ereditaria sia le fondazioni di famiglia) sia per quanto riguarda gli scopi ammessi: nell'ambito di una fondazione di famiglia, “il reddito della terra o del capitaledovrebbe poter esseredestinato a una specifica famiglia per qualsiasi scopo”. Naturalmente Eugen Huber non ha tralasciato di approfondire le diverse riserve cantonali contro la successione multipla nel contesto di una sostituzione fiduciaria (che alcuni cantoni francofoni avevano vietato del tutto, mentre il Ticino e i cantoni di lingua tedesca prevedevano la limitazione a uno o due successori).
6 In deroga all'accentuato liberalismo di Eugen Huber, la commissione di esperti per l'introduzione del CC decise di vietare completamente l'istituzione di nuove commissioni per l'eredità familiare, considerate istituzioni “plutocratiche e antidemocratiche” dell'aristocrazia (art. 335 cpv. 2). Quanto questo risultato del processo legislativo si discosti dal punto di vista di Eugen Huber si evince dalla seguente citazione: “A nostro avviso, le opinioni sociali della nostra popolazione sono abbastanza forti di per sé da rendere impossibile la crescita del patrimonio familiare chiuso, e non potremmo mai attribuire alcun effetto pericoloso a una mera eccezione occasionale quando un nuovo legato di famiglia è stato istituito qua e là. Al contrario, sarà solo una buona conseguenza se l'accumulo di potere economico in possesso di singole famiglie aumenterà in questo modo la prosperità del Paese in generale”. Eugen Huber voleva lasciare ai Cantoni l'autorità di proibire la costituzione di proprietà familiari vincolate.
7 La commissione di esperti decise di continuare ad autorizzare le fondazioni familiari, ma solo per determinati scopi: istruzione, dotazione, sostegno e scopi simili (art. 335 cpv. 1). Gli scopi della fondazione di famiglia sono stati modellati sui fondi di famiglia zurighesi (che spesso provvedevano al sostegno dei membri poveri della famiglia) e sui trust di famiglia bernesi (che spesso includevano l'istruzione e il sostegno ai poveri). Le restrizioni sugli scopi consentiti delle fondazioni di famiglia si basavano sulle opinioni politiche dell'epoca, che si preoccupavano di prevenire “l'ozio” e uno “stile di vita dissoluto” per le generazioni future.
8 Dalle spiegazioni contenute nei materiali e dall'interazione tra l'art. 335 cpv. 1 (scopo) e il cpv. 2 (divieto di costituzione di nuovi Fideicommissariati familiari), il Tribunale federale trae la conclusione che anche gli “scopi analoghi” previsti dalla legge non devono essere interpretati in modo generico - al contrario: poiché si vuole impedire il (pieno) godimento economico del patrimonio (che deve risultare dal divieto dei Fideicommissariati familiari), dovrebbero essere vietate anche le fondazioni di puro mantenimento o di lucro, ossia le fondazioni che sostengono i membri della famiglia. Cioè le fondazioni che forniscono benefici ai membri della famiglia “così come sono”, senza particolari condizioni, o che hanno il solo scopo di migliorare la reputazione della famiglia. In poche parole, la ratio legis è che una fondazione di famiglia non deve realizzare ciò che è vietato dal divieto dei fidecommissariati familiari, ossia il trasferimento di beni a determinate persone nel corso delle generazioni senza alcuna condizione preliminare.
9 Il Tribunale federale è giunto a questa conclusione in una sentenza sull'imposta militare del 1945 (DTF 71 I 265) e da allora l'ha confermata in una giurisprudenza costante. Le fondazioni di mantenimento, cioè le fondazioni di famiglia i cui scopi vanno oltre l'art. 335 cpv. 1 e in seguito alle quali i beneficiari ricevono il beneficio incondizionato del patrimonio della fondazione, sono vietate secondo il Tribunale federale svizzero; le fondazioni esistenti con tali scopi sono state dichiarate nulle dopo questa decisione. Ciò nonostante la pratica di costituire fondazioni di famiglia dopo l'entrata in vigore del CC, il 1° gennaio 1912, era inizialmente ancora più favorevole alle fondazioni di famiglia e anche le fondazioni di mantenimento erano considerate ammissibili.
C. Effetti della prassi restrittiva
10 A causa dell'ambito di applicazione limitato agli scopi educativi, di dotazione o di sostegno e a scopi simili, le fondazioni di famiglia svizzere sono difficilmente adatte alla conservazione e alla trasmissione a lungo termine del patrimonio familiare. Lo scopo principale della pianificazione successoria intergenerazionale, ossia il mantenimento e il finanziamento delle spese generali di vita, non è possibile a causa del divieto del Tribunale federale di istituire fondazioni di mantenimento. Di conseguenza, non vengono quasi mai create nuove fondazioni di famiglia in Svizzera. Tuttavia, gli autori sono anche a conoscenza di casi in cui le fondazioni di famiglia svizzere sono state deliberatamente create - anche da fondatori stranieri - come “gruzzolo” da utilizzare (solo) se la famiglia si trova in gravi difficoltà finanziarie. Le persone che stanno considerando una vera e propria pianificazione patrimoniale attraverso le fondazioni di famiglia devono generalmente rivolgersi a giurisdizioni vicine (ad esempio il Principato del Liechtenstein o l'Austria), che non hanno restrizioni di scopo corrispondenti. Le fondazioni di famiglia straniere, anche nella forma di fondazione di puro mantenimento, sono generalmente riconosciute in Svizzera (vedi sotto).
11 Un'ulteriore conseguenza della prassi restrittiva del Tribunale federale è che spesso le fondazioni di famiglia non hanno motivo di fare donazioni ai loro beneficiari. In alcuni casi, ciò significa che le fondazioni di famiglia hanno accumulato grandi patrimoni che difficilmente possono realisticamente distribuire. Nel caso di fondazioni di famiglia sovrafinanziate, sono disponibili diverse opzioni a seconda della costellazione: Ad esempio, tenendo conto dell'ipotetica volontà del fondatore, si può valutare un'estensione del regolamento dei beneficiari o una liquidazione parziale della fondazione di famiglia, in cui il patrimonio non necessario viene distribuito a una struttura più flessibile (ad esempio una fondazione di famiglia estera o un trust). È inoltre ipotizzabile il trasferimento della sede legale all'estero ai sensi dell'art. 163 LDIP.
D. Riconoscimento delle fondazioni di famiglia e di mantenimento straniere
12 La maggior parte dei sistemi di diritto delle fondazioni limitrofi non riconosce limitazioni paragonabili all'art. 335. Di conseguenza, le fondazioni di famiglia (o i trust) straniere non sono riconosciute. Di conseguenza, le fondazioni di famiglia (o i trust) possono di norma essere costituite anche all'estero per contribuire alle spese generali di sostentamento dei discendenti. Dal punto di vista svizzero, le fondazioni familiari straniere sono soggette al diritto del Paese in cui sono organizzate, ai sensi dell'art. 154 LDIP (la cosiddetta teoria dell'incorporazione). Se una fondazione di famiglia straniera è stata validamente costituita in conformità alle disposizioni locali, è generalmente riconosciuta in Svizzera. Tuttavia, una fondazione straniera non sarà riconosciuta in Svizzera se violerebbe l'ordine pubblico svizzero (art. 17 LDIP) o se il riconoscimento sarebbe impedito da una disposizione considerata obbligatoria nelle relazioni internazionali (art. 18 LDIP, la cosiddetta loi d'application immédiate).
13 In un'importante decisione del 2009, il Tribunale federale ha stabilito, in relazione a una fondazione familiare del Liechtenstein, che l'art. 335 cpv. 2 non costituisce una loi d'application immédiate ai sensi dell'art. 18 LDIP. Ciò significa che la Svizzera riconosce le fondazioni familiari straniere (in forma pura o mista), anche se in Svizzera sarebbero qualificate come fondazioni di mantenimento inammissibili e anche se il fondatore è una persona residente in Svizzera o ha la cittadinanza svizzera.
14 È proprio il riconoscimento delle fondazioni di mantenimento straniere con il contemporaneo divieto di costituire tali fondazioni in Svizzera che ha spinto gran parte della dottrina ad affermare che le fondazioni di famiglia svizzere si discriminano da sole e a descrivere l'attuale situazione giuridica come bisognosa di una riforma.
E. Sforzi di riforma
15 Il 27 febbraio 2024, la mozione 22.4445 “Rafforzare la fondazione familiare svizzera. Abolire il divieto delle fondazioni di mantenimento” del deputato Thierry Burkart. La mozione incarica il Consiglio federale di presentare un progetto di modifica dell'art. 335 entro due anni. Una delle ragioni addotte per la mozione era che il divieto di fondazioni di mantenimento si basava su valori superati e che la Svizzera non disponeva di uno strumento adeguato per trasmettere il patrimonio familiare ai discendenti in modo controllato. Tuttavia, si sostiene anche che oggi ci si sta spostando verso istituzioni estere come trust e fondazioni, che sono riconosciute in Svizzera ma non sono controllate.
16 Non è ancora possibile prevedere come sarà una riforma della fondazione familiare svizzera. Ci sono diversi modelli tra cui scegliere: da un lato, l'ambito di applicazione delle fondazioni di famiglia potrebbe essere notevolmente migliorato abrogando l'art. 335 cpv. 2 (divieto di commissioni di famiglia) e modificando il cpv. 1 (estensione degli scopi ammissibili della fondazione di famiglia). Tuttavia, sarebbe possibile anche una riforma selettiva, con considerazioni già incluse nelle motivazioni della mozione, come un limite di tempo per la fondazione di famiglia o l'introduzione di diritti di cancellazione o modifica.
17 Infine, sarebbe anche possibile per la Svizzera adottare una riforma globale, al fine di fornire una vera e propria alternativa alle fondazioni di famiglia dei sistemi di fondazione privata come il Liechtenstein o l'Austria. Si potrebbero prendere in considerazione, ad esempio, i seguenti aspetti:
Limitazione temporale della fondazione di famiglia (ad esempio fino a 100 anni con la possibilità di una proroga una tantum per altri 100 anni);
Apertura della fondazione di famiglia a favore dei privati (invece di limitarla ai membri della famiglia, che è già difficile da definire);
introduzione del diritto di cancellazione e di modifica dello scopo;
introduzione di un obbligo di revisione generale anche per le fondazioni di famiglia (anche per contrastare le accuse di suscettibilità all'abuso e per soddisfare i requisiti sempre crescenti di trasparenza delle persone giuridiche);
Regolamentazione di un'adeguata governance della fondazione di famiglia (ad esempio, introducendo il diritto dei beneficiari all'informazione o un organo di controllo interno separato, ma senza sottoporre la fondazione di famiglia alla supervisione dello Stato); e
ancoraggio giuridico della possibilità di modificare lo statuto della fondazione da parte dell'organo supremo della fondazione.
II. Il quadro giuridico della fondazione di famiglia
18 Alle fondazioni di famiglia si applicano le disposizioni generali del diritto delle fondazioni (art. 80 e segg. CC). Sono riservate specifiche disposizioni speciali contenute in varie leggi (oltre al CC, ad esempio l'ORC o la LFus), che portano a una deviazione selettiva del quadro giuridico della fondazione di famiglia dal quadro giuridico della fondazione classica (per i dettagli si veda il commento all'art. 87, OK-Brugger/Humbel, art. 87 n. 5 e segg.)
19 Nella costituzione di una fondazione familiare, il fondatore non è vincolato dal principio costituzionale di uguaglianza ai sensi dell'art. 8 Cost. Quest'ultimo (ad eccezione del principio della parità di retribuzione per lo stesso lavoro per uomini e donne) è in linea di principio rivolto solo allo Stato e non influisce sulla libertà del fondatore. Di conseguenza, il fondatore può concedere lo status di beneficiario di una fondazione familiare solo a determinate persone (ad esempio, solo discendenti maschi, figli legittimi o persone di una certa fede).
III. Scopi ammessi della fondazione di famiglia (cpv. 1)
A. Scopi ammessi
20 L'art. 335 cpv. 1 enumera in modo conclusivo gli scopi per i quali il patrimonio può essere legato a una famiglia tramite una fondazione di famiglia. La disposizione specifica gli scopi per i quali la fondazione di famiglia può essere costituita e iscritta nel registro delle imprese e definisce al contempo i contributi consentiti che possono essere erogati ai membri della famiglia.
21 L'istruzione va intesa in senso lato, cioè oltre ai costi diretti come le tasse scolastiche o universitarie, sono incluse anche le spese per l'alloggio, la ristorazione, ecc. L'istruzione comprende non solo la formazione scolastica e accademica di base, ma anche la formazione continua, che può essere importante in tutte le fasi della vita (apprendimento permanente). Anche l'educazione sportiva e culturale può rientrare tra i servizi educativi ammissibili, se di natura educativa.
22 La dotazione contribuisce a stabilire, migliorare o assicurare l'esistenza del beneficiario. Storicamente, la dotazione era spesso una “dote” per l'inizio di un matrimonio associato all'indipendenza. Oggi, la dote comprende solitamente l'aiuto dei genitori per l'avvio di una carriera o il sostegno per finanziare l'acquisto di una casa. La dote non è né un puro dono né un mantenimento parentale, ma una causa sui generis nel diritto di famiglia.
23 Gli assegni di mantenimento, a loro volta, presuppongono situazioni di bisogno, che possono sussistere sia in situazioni di emergenza materiale soggettiva sia in fasi della vita oggettivamente determinate (età pensionabile, abitazione , ecc.), a condizione che siano evidenti criteri comprensibili e che non si intenda eludere il divieto di assegni alimentari.
24 Infine, il Tribunale federale riconosce come finalità analoghe il mantenimento di una tomba di famiglia o la lettura di messe. La creazione e la conservazione di un monumento di famiglia, di una cronaca familiare, di una biblioteca di famiglia o simili sono in ogni caso considerate finalità accessorie parziali ammissibili, mentre la mera conservazione dei beni di famiglia, ad esempio sotto forma di gioielli o di una collezione, è problematica. Un'altra questione controversa è se le riunioni di famiglia possano essere finanziate. A nostro avviso, la risposta dovrebbe essere affermativa, anche per evitare di restringere ulteriormente i limiti già ristretti dell'art. 335. Il finanziamento delle riunioni di famiglia non è un'opzione che si presta ad essere presa in considerazione. Il finanziamento delle riunioni familiari non aumenta incondizionatamente il tenore di vita generale, ma promuove piuttosto l'affiliazione e il legame con la famiglia (e quindi la fondazione della famiglia).
25 Al contrario, la categoria degli alimenti comprende tutte le prestazioni che vengono corrisposte ai membri della famiglia “in quanto tali”. L'opinione della Corte Suprema, secondo la quale questo include anche l'acquisto o il mantenimento di un immobile, è molto più restrittiva; ciò che è ancora comprensibile nel caso di un immobile a scopo di rappresentanza deve essere messo in discussione nel caso di un immobile a scopo ricreativo sullo sfondo delle odierne condizioni di sicurezza sociale. In ogni caso, occorre evitare una classificazione generalizzata e considerare il singolo caso; ad esempio, un immobile per le vacanze - a seconda della sua tipologia e della sua destinazione - può anche essere considerato un'attrezzatura o un supporto. Infine, si deve garantire che lo scopo della fondazione non possa essere limitato a un solo beneficiario (anche per generazione); ciò sarebbe in contraddizione con la collettività della famiglia già richiesta dal concetto e si avvicinerebbe a un disapprovato patrimonio ereditario.
26 Per contro, l'art. 335 CC - anche secondo l'interpretazione restrittiva del Tribunale federale - lascia a nostro avviso un margine di manovra per quanto riguarda le modalità di assegnazione. Ad esempio, la disposizione non dovrebbe essere interpretata come un requisito rigoroso secondo cui un beneficio può essere concesso solo dopo che lo scopo del beneficio è già stato realizzato. In particolare, se è prevedibile un bisogno finanziario urgente, non può essere conforme alla ratio legis attendere l'effettivo verificarsi del bisogno o addirittura della situazione di emergenza prima di erogare un contributo; ciò è particolarmente vero perché la successiva correzione di tale situazione può richiedere una spesa maggiore (per il patrimonio della fondazione) rispetto alla sua difesa anticipata. Proprio perché l'art. 335 CC non richiede una rigida sequenza temporale tra la realizzazione dello scopo e la donazione, in linea di principio dovrebbe essere accettabile anche una donazione forfettaria che copra il fabbisogno previsto per diverse realizzazioni concretamente prevedibili dello scopo. Infine, ma non meno importante, tali somme forfettarie offrono uno strumento per ridurre l'onere amministrativo della fondazione, che a sua volta promuove l'utilizzo efficace del patrimonio della fondazione. Naturalmente, se si prende come base la visione restrittiva della Corte Suprema Federale, né l'anticipo né l'erogazione forfettaria di donazioni possono portare a compromettere il legame sostanziale della donazione con uno scopo specifico ai sensi dell'art. 335 CC. A ciò si contrappone talvolta l'atteggiamento restrittivo di alcune autorità fiscali, che sono restie a riconoscere gli assegni di sostegno come spesa fiscale, invocando i principi dell'assistenza sociale, che possono comportare oneri fiscali multipli.
27 I limiti dell'art. 335 cpv. 1 si applicano alle prestazioni a favore dei membri di una famiglia. I negozi giuridici bilaterali (ad esempio le vendite, ma anche i prestiti) non rientrano nell'art. 335 cpv. 1, a condizione che non vengano effettuate distribuzioni occulte (trattativa a condizioni di mercato). Inoltre, le donazioni a terzi non rientrano nel campo di applicazione dell'art. 335 cpv. 1. Se una fondazione è stata costituita con lo scopo di effettuare distribuzioni a terzi (persone fisiche o giuridiche) oltre che ai membri di una famiglia o per promuovere istituzioni o perseguire scopi di beneficenza, si tratta di una fondazione mista.
B. Conseguenze degli scopi non autorizzati
28 Se una fondazione di famiglia è stata costituita per scopi che vanno oltre i limiti dell'art. 335 cpv. 1, questi scopi sono illegali, il che può portare alla nullità della fondazione stessa (art. 20 cpv. 1 CO). Le fondazioni di famiglia costituite per scopi illeciti non possono acquisire il diritto alla personalità (art. 52 cpv. 3 CC). Se lo scopo della fondazione è illecito solo in parte o in singole sue componenti, ciò comporta solo una nullità parziale della fondazione, a condizione che la fondazione sarebbe stata costituita anche senza la componente parziale illecita (art. 20 cpv. 2 CO), che deve essere determinata interpretando l'ipotetica volontà del fondatore. L'incompatibilità di uno scopo (parziale) con l'art. 335 cpv. 1 deve essere esaminata anche se la fondazione persegue anche altri scopi parziali; non è quindi sufficiente aggiungere scopi parziali classici per aggirare i divieti dell'art. 335 cpv. 1 CC. L'iscrizione di una fondazione di famiglia con scopi non autorizzati nel registro delle imprese non ha alcun effetto curativo.
29 Le fondazioni di famiglia nulle non hanno un'esistenza giuridica autonoma e devono essere sciolte: Il loro patrimonio torna al fondatore o agli eredi del fondatore. Tuttavia, l'art. 57 cpv. 3 CC, che prevede la restituzione del patrimonio alla comunità in caso di nullità originaria, non si applica alle fondazioni di famiglia (si vedano i dettagli nel commento all'art. 57 CC, OK-Brugger/Humbel, art. 57 n. 8 cpv.). Sebbene la nullità sia originaria (effetto ex tunc), secondo il Tribunale federale e l'opinione prevalente, la devoluzione del patrimonio è preceduta da una procedura di liquidazione (effetto ex nunc), in cui vengono liquidate anche le pretese dei creditori e dei terzi (si vedano i dettagli nel commento all'Art. 52 CC, OK-Brugger/Humbel, Art. 52 N. 12 s.).
30 Prima che uno scopo (parziale) venga giudicato illegale e la fondazione venga dichiarata (parzialmente) nulla, si deve esaminare se il negozio giuridico espresso in modo difettoso possa essere reinterpretato come un negozio sostitutivo valido e se la fondazione non autorizzata possa essere “salvata” convertendola in una fondazione consentita.
31 Gli enti di fondazione che non rispettano i limiti dell'art. 335 cpv. 1 nella loro politica di distribuzione effettiva agiscono in violazione della legge e dello statuto e si espongono a rischi di responsabilità (personale). Tuttavia, un comportamento scorretto da parte degli organi della fondazione non comporta, in linea di principio, l'invalidità della fondazione (a parte il caso di una simulazione dell'attività della fondazione, in cui gli organi colludono per mantenere l'aspetto legale della fondazione). Tuttavia, il Tribunale federale ha dichiarato nulla una fondazione di famiglia la cui incompatibilità con l'art. 335 cpv. 1 deriva da un regolamento che può essere modificato in qualsiasi momento. A nostro avviso, questa visione è troppo indifferenziata: Nella misura in cui un regolamento serve a concretizzare uno scopo di fondazione ammissibile e aperto in conformità allo statuto, dovrebbe essere possibile correggere il regolamento illegittimo per evitare l'imminente nullità (parziale) della fondazione. Tuttavia, se il regolamento contiene solo spiegazioni più dettagliate di uno scopo statutario già di per sé non autorizzato, il tribunale deve concludere che la fondazione è (parzialmente) nulla.
32 Infine, la dichiarazione di nullità di una fondazione di famiglia può essere evitata anche modificando per tempo lo statuto. Secondo l'opinione espressa in questa sede, questo potere di modifica rientra nella competenza degli organi della fondazione (per i dettagli, si veda il commento all'art. 87 CC, OK-Brugger/Humbel, art. 87, n. 13 e segg. 13 e seguenti).
IV. Divieto di costituzione di nuovi trust di famiglia (cpv. 2)
33 In Svizzera l'istituto dell'eredità giacente non si è praticamente mai affermato. La creazione di nuovi patrimoni ereditari familiari è stata vietata a livello federale già con l'introduzione del CC nel 1912. Le successioni ereditarie di vecchia data continuano a esistere e sono regolate dal diritto cantonale e dal diritto consuetudinario. In assenza di disposizioni di legge positive, l'organizzazione privata-autonoma contenuta negli statuti e in altri documenti costitutivi svolge un ruolo significativo.
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