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- Art. 72a LPD
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LOI FÉDÉRALE SUR L’HARMONISATION DES IMPÔTS DIRECTS DES CANTONS ET DES COMMUNES
LOI SUR LES BANQUES
- I. Généralités
- II. Mise en œuvre de l’obligation d’apport supplémentaire (al. 1)
- III. Conditions (al. 2)
- IV. Faillite (al. 3)
- Bibliographie
I. Généralités
1 L'article 795a CO régit la procédure de demande d'apports supplémentaires dont le fondement statutaire découle de l'article 795 CO. Alors que l’art. 795 définit l’« opportunité » et les conditions générales de l’obligation d’apport supplémentaire, l’art. 795a traite du « comment », c’est-à-dire des conditions, des compétences et des effets de cette exigence. Cette disposition s’inscrit à la croisée de l’autonomie financière, des mesures de redressement précoces et de la coresponsabilité personnelle des associés – et reflète ainsi la structure hybride de la Sàrl, à mi-chemin entre la société de capitaux et la société de personnes. L’art. 795a CO précise les trois motifs de sollicitation admissibles : lorsque la somme du capital social et des réserves légales n’est plus couverte, c’est-à-dire en cas de perte au bilan (ch. 1) ; lorsque la société ne peut plus poursuivre ses activités de manière régulière sans ces fonds supplémentaires, c’est-à-dire en cas de risque de manque de liquidités (ch. 2) ; et lorsque la société a besoin de fonds propres pour des raisons décrites dans les statuts, c'est-à-dire en cas de besoin de fonds propres défini statutairement (point 3). Alors que les points 1 et 2 sont prescrits par la loi et répondent à une situation de danger imminent, le point 3 présuppose une base statutaire claire et ciblée.
2 L’obligation d’apport supplémentaire a fait l’objet d’une refonte fondamentale dans le cadre de la réforme de la SARL de 2008. En vertu de la législation en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, elle était conçue exclusivement comme une mesure d’assainissement : elle ne pouvait être exigée qu’en cas de perte au bilan (art. 803, al. 1, 2e phrase, aOR) et visait principalement à éviter une faillite imminente. La réforme a brisé ce cadre fonctionnel étroit et a fait de l’obligation d’apport supplémentaire un instrument flexible de financement interne, qui peut être utilisé non seulement en cas de crise, mais aussi pour renforcer activement le capital et garantir la liquidité. La société peut aujourd’hui – en plus de la libération du capital social – exiger des apports supplémentaires de la part des associés sans procéder à une augmentation formelle de capital au sens des art. 781 et suivants CO.
3 C’est notamment pour les PME axées sur la croissance et à forte intensité capitalistique que l’obligation statutaire d’apport supplémentaire ouvre de nouvelles marges de manœuvre : elle permet de faire porter la charge de manière ciblée sur certains associés particulièrement performants, sans que tous les participants ne soient tenus de suivre proportionnellement. Le capital social nominal reste inchangé, mais les versements supplémentaires effectivement exigés et effectués renforcent les fonds propres économiques, par exemple par la constitution de réserves. Le législateur a expressément confirmé cette affectation à l’art. 826, al. 1, CO : les apports supplémentaires versés et non remboursés doivent être imputés, pour le calcul de la part de liquidation, aux parts sociales des associés concernés ainsi qu’au capital social, sauf disposition contraire des statuts. En concevant l’obligation d’apport supplémentaire comme l’équivalent fonctionnel d’un apport partiellement libéré, le législateur lui a conféré un caractère similaire à celui des fonds propres, sans pour autant perdre entièrement son caractère d'assainissement : elle reste un moyen important pour écarter un risque de surendettement ou de faillite et pour garantir la stabilité financière à court terme.
II. Mise en œuvre de l’obligation d’apport supplémentaire (al. 1)
A. Compétence et nature juridique de la décision
1. Attribution et pouvoir de décision
4 La réforme de la SARL de 2008 a profondément modifié le système d’exigibilité : la direction peut faire valoir des versements supplémentaires sans décision préalable de l’assemblée des associés – une rupture délibérée avec le droit en vigueur jusqu’à fin 2007 (art. 803, al. 3, aOR). Ce transfert de compétence renforce la capacité d’action en situation de crise et souligne le caractère économique de l’obligation d’apport supplémentaire en tant qu’instrument de financement interne.
5 La demande d’apport supplémentaire constitue un acte de gestion ordinaire et ne relève donc pas des compétences intransmissibles prévues à l’art. 810, al. 2, CO. L’art. 795a, al. 1, CO attribue cette compétence à la direction. Les statuts peuvent y déroger de deux manières, qu’il convient de distinguer : d’une part, ils peuvent prévoir que la direction doit soumettre la décision de mise en demeure à l’approbation de l’assemblée générale (art. 811, al. 1, ch. 1, CO) ; dans ce cas, le pouvoir de décision reste entre les mains de la direction, et l’approbation ne limite pas sa responsabilité (art. 811, al. 2, CO). D’autre part, les statuts peuvent attribuer l’ensemble de la compétence à l’assemblée des associés ; la base juridique n’est pas l’art. 811 CO, mais l’art. 810, al. 1, CO en liaison avec l’art. 804, al. 2, ch. 18, CO. La demande de versement supplémentaire n’étant pas un droit de gestion intransmissible au sens de l’art. 810, al. 2, CO, rien ne s’oppose à une telle attribution.
6 Si l’obligation d’effectuer des versements supplémentaires n’est pas régie autrement par une disposition statutaire particulière, le principe de la majorité ordinaire prévu à l’art. 809, al. 4, CO s’applique à la prise de décision en matière de gestion. La majorité des voix exprimées est déterminante ; en cas d’égalité des voix, le président ou la présidente dispose d’une voix prépondérante (art. 809, al. 4, 1re et 2e phrases, CO). Au sein de la direction, c’est donc le principe du vote par tête qui s’applique ; la participation au capital social n’a aucune incidence. Les statuts peuvent prévoir des règles différentes en matière de prise de décision (art. 809, al. 4, 3e phrase, CO). Si les statuts attribuent la décision de mise en solde à l’assemblée générale, la prise de décision est régie par l’art. 808 CO : la majorité absolue des voix représentées est requise, sauf disposition contraire de la loi ou des statuts. Un quorum qualifié au sens de l’art. 808b CO n’est pas requis ; la décision de mise en demeure donne effet à l’obligation d’apport supplémentaire déjà prévue par les statuts, sans l’introduire ni l’étendre. Pour son introduction ou son extension ultérieure, l’art. 797 CO exige de toute façon l’accord de tous les associés concernés.
2. Comparaison avec la prise de décision relative à une augmentation de capital dans les limites de la fourchette de capital
7 La demande de versements supplémentaires conformément à l’art. 795a CO présente des similitudes fonctionnelles avec la décision du conseil d’administration relative à une augmentation de capital dans le cadre de la fourchette de capital (art. 653s à 653v CO). Tant l’obligation d’effectuer des versements supplémentaires que la fourchette de capital supposent que l’assemblée générale ou l’assemblée des associés crée une base statutaire correspondante (art. 795, al. 1, et art. 653s, al. 1, CO). Dans le cas d’une société anonyme, l’assemblée générale doit autoriser explicitement le conseil d’administration, par une modification des statuts, à recourir à la fourchette de capital (art. 653s, al. 1 à 3, CO), les limites supérieure et inférieure de la fourchette, la durée de l’autorisation (cinq ans au maximum) ainsi que les autres conditions doivent être définies avec précision dans les statuts. Dans ce cadre, l’organe opérationnel – le conseil d’administration ou la direction – dispose d’une marge de manœuvre entrepreneuriale lui permettant de décider avec souplesse de la mobilisation de fonds supplémentaires.
8 Les organes disposent à cet égard d’un pouvoir d’appréciation conforme à leurs obligations pour déterminer s’ils utilisent le montant maximal prévu et dans quelle mesure. Ils ne sont ni tenus de solliciter immédiatement le montant maximal, ni empêchés de procéder à des appels échelonnés ou partiels – leur décision est guidée par des considérations économiques ; le contrôle judiciaire s’appuie sur les principes de la « Business Judgement Rule ». Ce qui est déterminant, c’est de savoir si la décision a été prise sur la base d’informations adéquates, en l’absence de conflits d’intérêts et dans l’intérêt bien compris de la société.
9 Sur le plan structurel, les mécanismes diffèrent toutefois nettement : la réserve de capital modifie le capital-actions nominal pertinent en matière de responsabilité, ce qui suppose notamment une modification des statuts (art. 653u, al. 4, CO) et est donc soumis à des mécanismes de protection plus stricts en droit des sociétés, en particulier les droits de souscription des actionnaires (art. 652b, al. 1, CO), qui sont limités ou supprimés (art. 653t, al. 1, ch. 7, CO). Les versements supplémentaires n’augmentent pas le capital social nominal et ne déclenchent pas de tels mécanismes de protection ; ils servent au financement interne ou à l’assainissement.
B. Exigences de fond et modalités
10 La direction doit adopter une décision de mise en demeure précisant son objet. Celle-ci doit au moins mentionner le montant total, la répartition entre les associés, l’échéance ainsi que les modalités de paiement et les éventuelles conséquences juridiques (par exemple, une pénalité contractuelle ou l’exclusion). Les sanctions telles qu’une pénalité contractuelle ou l’exclusion doivent toutefois être déjà inscrites dans les statuts ; elles ne peuvent pas être créées a posteriori par la décision de mise en demeure. La conséquence juridique de l’absence de ces éléments n’est pas clairement établie. Une partie de la doctrine penche pour la nullité. Une distinction semble toutefois préférable : en l’absence d’un élément constitutif – notamment le montant total ou la clé de répartition –, la décision n’est pas exécutoire faute de déterminabilité de la prestation et ne produit aucun effet. En revanche, en cas de simples vices de forme (par exemple un délai inapproprié), la décision n’est pas nulle, mais ses effets doivent être corrigés. La nullité des décisions de direction viciées doit être invoquée conformément à l’art. 816 CO, qui renvoie aux motifs de nullité des décisions de l’assemblée générale (art. 706b CO), les motifs de nullité devant être interprétés de manière restrictive.
11 La répartition suit le critère légal lié à chaque part sociale : selon l’art. 795, al. 2, CO, les statuts fixent le montant de l’obligation d’apport supplémentaire liée à une part sociale, et selon l’art. 795, al. 3, CO, les associés ne répondent que des apports supplémentaires liés à leurs propres parts sociales. Le critère déterminant est donc le nombre de parts sociales détenues, multiplié par le montant de l’obligation d’apport supplémentaire fixé par les statuts pour chaque part sociale. Une répartition selon les quotes-parts de valeur nominale n’en résulte que dans la mesure où toutes les parts sociales ont la même valeur nominale ; en cas de valeurs nominales différentes (cf. art. 774 CO), les deux clés de répartition divergent, car la limite maximale du double de la valeur nominale prévue à l’art. 795, al. 2, 2e phrase, CO a un impact différent selon chaque part sociale. À titre de comparaison : pour la coopérative, l’art. 871, al. 3, CO se réfère à titre subsidiaire au montant des parts sociales et, à défaut, au nombre de membres. Des dérogations à la répartition des versements complémentaires sont autorisées par les statuts, mais sont soumises au principe d'égalité de traitement prévu à l’art. 813 CO.
12 La direction peut également exiger des versements supplémentaires de manière échelonnée ou sélective, par exemple en les limitant à certaines parts sociales ou catégories de parts, pour autant que cela soit compatible avec les dispositions statutaires et que l’égalité de traitement des associées et associés soit préservée.
C. Exécution, fixation de délais et conséquences juridiques
13 Une fois la décision prise, la direction est tenue de sommer les associés concernés de verser les apports supplémentaires. À cet effet, un délai raisonnable doit être fixé, dont la durée dépend des circonstances concrètes et de ce qui est raisonnablement exigible des personnes concernées. À l’expiration du délai fixé, la dette relative à l’apport supplémentaire devient exigible. À partir de ce moment, la société peut intenter une action civile en recouvrement ou engager une procédure de recouvrement. En complément, les sanctions prévues dans les statuts peuvent s’appliquer, comme par exemple une pénalité conventionnelle. Leur fondement légal a changé : l’art. 776a CO, qui mentionnait la pénalité conventionnelle comme élément admissible des statuts, a été abrogé par la révision du droit des sociétés anonymes avec effet au 1er janvier 2023 ; l’art. 776 CO limite désormais les éléments obligatoires des statuts à quatre points. La recevabilité d’une pénalité conventionnelle liée aux versements supplémentaires découle donc aujourd’hui de l’autonomie statutaire en liaison avec l’art. 795, al. 1, CO ; son introduction a posteriori nécessite, en vertu de l’art. 797 CO, l’accord de tous les associés concernés. Outre la pénalité conventionnelle, la société dispose de l’exclusion pour motif grave (art. 823 CO) ainsi que – à titre préventif – le refus statutaire de donner son consentement à la cession conformément à l’art. 786, al. 2, ch. 5, CO, lorsque l’exécution de l’obligation d’apport supplémentaire est douteuse et qu’une garantie exigée n’est pas fournie.
14 La forme de la notification relative à la mise en demeure n’est pas régie par la loi. Sauf disposition contraire des statuts, la notification peut se faire de manière informelle. Il est admissible d’adapter la mise en demeure à chaque associée ou associé – par exemple par e-mail ou par lettre recommandée. Pour des raisons de preuve, il est toutefois toujours recommandé de recourir à une notification vérifiable, en particulier en cas de mises en demeure litigieuses ou passibles de sanctions. Deux questions connexes importantes sur le plan pratique restent en suspens. Cela concerne d’une part la compensation : la loi ne précise pas si l’associé peut compenser sa dette d’apport supplémentaire par une créance qu’il détient à l’encontre de la société. Étant donné que les apports supplémentaires ont un caractère assimilable aux fonds propres (art. 826, al. 1, CO) et que leur remboursement, conformément à l’art. 795b CO, est subordonné à la disponibilité des fonds propres et à une attestation de vérification, une compensation sans condition serait contraire à la protection du capital – en tout cas dans la situation de crise visée à l’art. 795a, al. 2, ch. 1 et 2, CO, dans laquelle l’exigibilité de l’apport sert précisément à injecter des liquidités. D’autre part, cela concerne la prescription : la créance d’apport supplémentaire est une créance relevant du droit des sociétés sans réglementation particulière et se prescrit, selon l’avis défendu ici, dans un délai de dix ans à compter de son échéance (art. 127 CO), c’est-à-dire à compter de l’expiration du délai fixé par la direction.
D. Conséquences d’une décision s’opposant à une demande d’apport supplémentaire
1. Responsabilité civile liée à la prise de décision
15 La demande d’apports supplémentaires relève du pouvoir d’appréciation de la direction dans le respect de ses obligations. À cet égard, l’art. 812, al. 1, CO est essentiel : les gérants doivent s’acquitter de leurs tâches avec toute la diligence requise et préserver les intérêts de la société en toute bonne foi. Ce devoir de diligence correspond à celui prévu à l’art. 717, al. 1 CO et exige un comportement objectif, conforme aux critères d’une gestion consciencieuse. Conformément à l’art. 827 CO, le droit des Sàrl renvoie, en matière de responsabilité, aux règles du droit des sociétés anonymes (art. 754 CO), de sorte que les gérants répondent des dommages résultant d’un manquement à leurs obligations.
16 En particulier, lorsqu’il existe un motif légal de recouvrement au sens de l’art. 795a, al. 2, ch. 1, CO et que la direction ne décide pas, malgré cette situation, de faire valoir cette obligation, il peut y avoir manquement aux obligations en cas de faillite ultérieure. Certes, il n’existe aucune obligation de recouvrement expressément prévue par la loi, mais la responsabilité de la direction s’accroît à mesure que le risque économique augmente. En matière financière, une appréciation particulièrement rigoureuse s’impose. Si l’on renonce à faire valoir l’obligation d’apport supplémentaire alors qu’il existe un motif légal, cela peut entraîner une responsabilité au titre de l’art. 827 en liaison avec l’art. 754 CO – par exemple lorsque cette omission contribue à aggraver la situation de crise. Il convient de souligner ici que le motif de mise en demeure visé aux ch. 1 et 2 s’applique avant une crise financière – perte de capital au sens de l’art. 725a, al. 1, CO ou insolvabilité imminente au sens de l’art. 725, al. 2, CO –, ce qui complique l’appréciation de la nécessité réelle de la mise en demeure en tant que mesure d’assainissement « précoce ». En ce qui concerne la responsabilité de la direction, il convient en outre de tenir compte du fait que le critère de responsabilité ne doit pas se fonder rétrospectivement sur une connaissance ex post. Ce qui est déterminant, c’est plutôt de savoir si la décision était justifiable d’un point de vue entrepreneurial ex ante (Business Judgement Rule). L’appréciation du tribunal ne doit pas se substituer à la liberté d’appréciation et de décision de la direction. Cette conception de la responsabilité correspond au principe selon lequel les décisions entrepreneuriales, lorsqu’elles ont été préparées dans le respect des obligations, doivent en principe être acceptées – même si elles s’avèrent a posteriori inappropriées.
17 La société elle-même, représentée par sa direction, est la première à disposer du droit d’action. Dans la pratique, il est rare que la direction décide d’intenter une action contre un ou plusieurs membres de la direction. En vertu du principe d’autogestion dans la Sàrl, tous les associés sont en principe – sauf exceptions prévues par les statuts – également gérants (art. 809, al. 1, CO). En conséquence, il est particulièrement difficile de déterminer la part de responsabilité de l’associé plaignant en cas de manquement à l’obligation de réclamer le versement d’un apport complémentaire. De même, la solution consistant à ce que la décision d’intenter une action contre un ou plusieurs membres de la direction soit prise par l’assemblée des associés plutôt que par la direction n’est pas non plus réaliste. En cas de faillite, les créanciers de la société sont alors également habilités à intenter une action.
18 L’exigence est donc certes formellement facultative, mais elle s’accompagne dans la pratique d’une pression décisionnelle considérable. La direction doit documenter de manière appropriée la décision de faire valoir cette obligation. Cela vaut d’autant plus lorsqu’un motif légal de mise en demeure est rempli, mais qu’aucune mise en demeure n’est décidée. La rédaction minutieuse du procès-verbal protège non seulement la société, mais aussi les organes eux-mêmes contre d’éventuelles actions en responsabilité ultérieures. Les situations d’auto-représentation au sens de l’art. 809, al. 1, CO, dans lesquelles les associés gérants sont eux-mêmes tenus d’effectuer des versements supplémentaires. Si l’on renonce à exiger ces versements afin d’éviter des charges financières pour soi-même, il y a conflit d’intérêts. Dans de tels cas, la « business judgement rule » ne s’applique que de manière limitée, car son application présuppose que la décision soit orientée exclusivement vers l’intérêt de la société.
2. Conséquences pénales d’une prise de décision
19 Outre la responsabilité civile, l’obligation de réclamer des apports complémentaires peut également entraîner des implications pénales. En particulier, l’infraction de gestion déficiente au sens de l’article 165 du Code pénal suisse (CP) peut être envisagée lorsque la direction, malgré une situation de crise manifeste – par exemple en cas de perte au bilan ou d’insolvabilité imminente –, s’abstient, en violation de ses obligations, de procéder à un contrôle ou à une demande de versements supplémentaires et provoque ou aggrave ainsi le surendettement ou l’insolvabilité de la société. Ce n’est pas n’importe quelle négligence qui est pertinente au regard de l’infraction, mais uniquement une faute économique flagrante qui dépasse les limites du risque entrepreneurial acceptable. Le fait de s’abstenir d’exiger des apports complémentaires ne relève en principe pas des articles 163 ou 164 du Code pénal suisse, car ces infractions supposent une diminution active et intentionnelle du patrimoine.
III. Conditions (al. 2)
20 Conformément à l’art. 795a, al. 2, CO, l’exigibilité des apports supplémentaires présuppose que l’un des trois motifs d’exigibilité prévus par la loi soit rempli : une perte au bilan (ch. 1), un manque de liquidités (ch. 2) ou un besoin de fonds propres défini dans les statuts (ch. 3). Cette énumération est exhaustive ; d’autres cas de demande d’apports complémentaires ne sont pas admissibles. Alors que les points 1 et 2 concernent des situations de crise typées par la loi et s’appliquent automatiquement en cas d’obligations générales d’apport supplémentaire, le point 3 présuppose une affectation concrètement définie dans les statuts. La direction ne peut pas, de son propre chef, élargir le cadre statutaire lors d’un appel de fonds au titre du point 3 ni définir de nouvelles affectations.
A. Perte au bilan (point 1)
1. Définition et classification fonctionnelle
21 Le motif de demande visé au point 1 est avéré lorsque la somme du capital social et des réserves légales – c’est-à-dire aussi bien les réserves de capital au sens de l’art. 671 CO que les réserves de bénéfices au sens de l’art. 672 CO – n’est plus couverte par le patrimoine de la société. Cette formulation s’inspire de la notion de perte de capital prévue à l’art. 725a CO, mais s’en écarte tant sur le plan terminologique que sur le fond. Contrairement au droit des sociétés anonymes, le droit des sociétés à responsabilité limitée définit, dans le contexte de l’obligation d’apport supplémentaire, un seuil d’intervention spécifique, plus bas. L’art. 725a, al. 1, CO s’applique lorsque les actifs, déduction faite des passifs, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale de capital non remboursable aux actionnaires et de la réserve légale de bénéfices. L’art. 795a, al. 2, ch. 1, CO intervient en revanche dès qu’il y a sous-couverture totale du capital social et des réserves légales, c’est-à-dire nettement plus tôt. Il convient de noter une divergence quant à l’objet de référence : contrairement à l’art. 725a, al. 1, CO, l’art. 795a, al. 2, ch. 1, CO ne limite pas les réserves légales à la partie non remboursable. La question de savoir si cette différence est intentionnelle ou si elle devrait être harmonisée par l’application par analogie du droit des sociétés anonymes conformément à l’art. 820 CO reste en suspens. Le libellé plaide contre un alignement : l’art. 795a CO est une norme propre à la Sàrl et ne fait pas l’objet du renvoi prévu à l’art. 820 CO.
22 La doctrine ne propose pas de terminologie uniforme pour désigner le déficit au sens du ch. 1 : la doctrine dominante parle de perte au bilan. Le terme de perte de capital est toutefois parfois utilisé, ce qui peut prêter à confusion avec l’art. 725a CO et devrait donc être évité. Le seuil prévu à l’art. 795a, al. 2, ch. 1, CO est nettement inférieur à celui de la perte de capital au sens de l’art. 725a CO, qui n’intervient qu’en cas de couverture inférieure à 50 %. La fourchette comprise entre la couverture intégrale et la perte de capital au sens de l’art. 725a CO est qualifiée par Meier-Hayoz et Forstmoser de « perte de capital naissante » – un indicateur précoce de difficultés financières qui ne déclenche pas encore d’obligation légale impérative d’assainissement, mais qui nécessite néanmoins une surveillance et, le cas échéant, une intervention précoce. Il convient par ailleurs de distinguer la notion de perte au bilan en droit des sociétés à responsabilité limitée , il convient en outre de distinguer celle-ci de celle prévue par le droit des coopératives (art. 871, al. 1, CO). Ainsi, Nigg précise que, conformément à l’art. 871, al. 1, CO « une perte au bilan n’est pas seulement constatée en cas de surendettement, mais également en présence d’un sous-bilan ». Cela conduit à la définition du sous-bilan, que Crone décrit comme suit : « Il y a sous-bilan lorsque le capital social, composé du capital-actions et du capital de participation, ainsi que les réserves légales, ne sont plus entièrement couverts par les actifs de la société ». En revanche, Meier-Hayoz et Forstmoser donnent une définition plus restrictive du déficit du bilan, à savoir une insuffisance de couverture du capital nominal, à l’exclusion des réserves légales. Cette définition ne correspond pas à l’art. 795a, al. 2, ch. 1, CO.
2. Base comptable et questions d’évaluation
23 L’examen s’effectue sur la base d’un bilan établi en bonne et due forme, conforme aux prescriptions comptables applicables (cf. art. 958 ss CO) et approuvé par l’assemblée générale (art. 804, al. 2, ch. 5 CO) . Outre le bilan annuel, des bilans intermédiaires ou d’assainissement peuvent également servir de base, pour autant qu’ils aient été établis de manière formellement correcte et, le cas échéant, révisés.
24 Dans la pratique, se pose en outre la question de savoir dans quelle mesure il convient de prendre en compte les réserves latentes lors de l’évaluation de la perte au bilan. On distingue à cet égard les « réserves obligatoires », constituées sans incidence sur le résultat et qui ne sont pas prises en compte, et les « réserves administratives » ou « réserves discrétionnaires », constituées de manière arbitraire et comptabilisées avec incidence sur le résultat, qui doivent en principe être dissoutes avant de pouvoir exiger des versements supplémentaires. À titre exceptionnel, ces réserves peuvent être maintenues s’il existe une raison objective et concrète de les conserver – par exemple dans le cadre d’une couverture de risques spécifique à l’entreprise ou d’une prévoyance stratégique. Il n’existe donc pas d’obligation générale de dissolution des réserves latentes, mais bien une prise en compte différenciée selon le principe de l’adéquation objective.
3. Rapport avec l’obligation d’assainissement prévue à l’art. 820 en relation avec l’art. 725a CO
25 L’exigibilité d’apports supplémentaires conformément au ch. 1 CO intervient déjà avant la survenance d’une perte de capital au sens de l’art. 725a CO – c’est-à-dire avant le début de l’obligation légale d’assainissement, et permet ainsi de réagir à un stade précoce aux difficultés financières. Même si l’obligation d’apport complémentaire peut être considérée comme un instrument lié à l’assainissement, elle ne constitue pas, au sens strict, une mesure d’assainissement au sens de l’art. 820 en liaison avec l’art. 725a CO. Dans ce contexte, il en résulte une logique d’assainissement par étapes dans le droit des SARL : (1) dissolution des réserves latentes et apparentes existantes, (2) exigibilité des apports supplémentaires statutaires (art. 795a, al. 2, ch. 1, CO), (3) mesures d'assainissement obligatoires prévues par la loi (art. 820 en relation avec l'art. 725a CO), (4) sursis concordataire ou faillite (art. 293 et suivants de la LP). Cet ordre n’est pas juridiquement contraignant, mais il répond à l’impératif économique d’une gestion graduée de la crise.
26 S’il existe une obligation statutaire d’apport supplémentaire, la direction est certes en droit de demander cet apport, mais n’y est pas tenue dans tous les cas. Il lui appartient plutôt, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation en tant qu’entrepreneur, d’examiner si une telle demande est appropriée et dans l’intérêt de la société. Si la demande n’est pas formulée alors qu’il existe une perte au bilan au sens de l’art. 795a, al. 2, ch. 1, CO, cela peut – selon les circonstances – constituer une violation des obligations de diligence ou de loyauté prévues respectivement aux art. 754 et 812 CO. Si l’obligation d’apport supplémentaire n’a pas été exigée en cas de perte au bilan et qu’il en résulte un déficit de la moitié du capital (perte de capital), l’obligation légale d’assainissement prévue à l’art. 820 en liaison avec l’art. 725a CO s’applique également. La direction est alors tenue de prendre les mesures appropriées pour remédier à la crise – par exemple par des abandons de créances, des subordonnations de créances, une réduction de capital ou l’apport de nouveaux fonds – après avoir préalablement épuisé les obligations statutaires de versements supplémentaires et dissous les réserves existantes.
27 Le motif d’exigibilité visé au ch. 1 est impératif unilatéralement : les statuts ne peuvent pas assouplir, au profit des associés, le seuil légal de sollicitation d’apports supplémentaires en cas de perte comptable – par exemple en stipulant qu’une telle sollicitation n’est admissible qu’en cas de perte de capital au sens de l’art. 725a, al. 1, CO. En revanche, des dispositions statutaires plus strictes sont autorisées, par exemple en rendant plus strict le seuil de couverture admissible, notamment en autorisant l’exigence d’apports supplémentaires dès lors que le double de la somme du capital social et des réserves légales n’est plus couvert. De telles dispositions déclenchent plus tôt le signal d’alerte, ce qui est dans l’intérêt des tiers, car la santé financière de la Sàrl doit être rétablie plus rapidement. Cette disposition vise à garantir la sécurité juridique et empêche une restriction arbitraire des mesures d’assainissement autorisées. Il est enfin important de noter que de tels durcissements ne sont admissibles que dans le cadre du système prévu au ch. 1 ; des motifs d’exigence autonomes allant au-delà ne peuvent être créés que par une disposition ciblée au titre du ch. 3.
4. Rapport avec la réduction de capital accompagnée d’une augmentation simultanée
28 L’exigence d’apports supplémentaires en cas de perte au bilan peut être considérée comme une mesure d’assainissement précoce, dont le fonctionnement s’apparente à celui de la réduction de capital accompagnée d’une augmentation simultanée (« harmonica ») en droit des sociétés anonymes. Dans le cas de l’« harmonica », le capital-actions est réduit à zéro à des fins d’assainissement, puis augmenté simultanément ; les droits sociaux antérieurs s’éteignent avec la réduction, et les actions émises doivent être annulées (art. 653q en liaison avec l’art. 653r, al. 1, CO). Les actionnaires existants bénéficient d’un droit de souscription inaliénable lors de la nouvelle augmentation (art. 653r, al. 2, CO). L’obligation d’effectuer des versements supplémentaires visée au ch. 1 vise en revanche à stabiliser la structure du capital existante et ne nécessite ni réduction ni augmentation de capital. C’est là que réside la différence la plus importante sur le plan pratique : alors que l’« harmonica », en tant que modification du capital, nécessite impérativement une modification des statuts et un acte authentique, l’exigence d’apports supplémentaires ne modifie pas le capital social nominal ; une décision de la direction suffit. L’exigence d’apports supplémentaires est donc un instrument nettement plus accessible – elle présuppose toutefois une base statutaire préexistante (art. 795, al. 1, CO). Un « harmonica » ne peut toutefois être mis en œuvre que si toutes les obligations de versements supplémentaires prévues par les statuts ont été préalablement remplies (art. 782, al. 3, CO).
B. Détresse de trésorerie (ch. 2)
1. Définition et classification fonctionnelle
29 L’art. 795a, al. 2, ch. 2, CO autorise la demande d’apports supplémentaires lorsque la société ne peut poursuivre ses activités de manière régulière sans moyens supplémentaires. Dans la doctrine et le message, on utilise le terme de détresse de trésorerie, qui n’est pas défini par la loi. Il désigne les situations dans lesquelles des problèmes de paiement à court terme surviennent sans qu’il y ait déjà une perte au bilan ou une perte de capital. Si la Sàrl ne parvient pas à surmonter cette détresse de trésorerie, elle risque l’insolvabilité, ce qui entraîne une obligation d’assainissement conformément à l’art. 725, al. 2, CO.
30 Par cette disposition, le législateur a voulu créer un instrument préventif permettant à la société, en cas de risque d’insolvabilité, de mobiliser rapidement des fonds propres, afin de maintenir son activité commerciale. L’obligation d’apport supplémentaire ne vise pas à renforcer structurellement le capital, mais à garantir la liquidité opérationnelle dans le cadre de la planification financière à court terme.
31 La distinction entre les ch. 1 et 2 revêt une importance particulière dans la pratique, car ces deux cas de figure concernent des situations de crise financière. Alors que le point 1 se réfère à une perte au bilan – c’est-à-dire à des fonds propres qui ne sont plus couverts –, le point 2 concerne la solvabilité, c’est-à-dire la capacité à honorer les dettes à court terme dans les délais. Le point 2 s’applique donc plus tôt que le point 1 : il permet d’intervenir en cas de difficultés purement liées à la trésorerie – par exemple lorsque les lignes de crédit sont épuisées ou que les fournisseurs n’accordent plus de délais de paiement. Il s’agit d’un critère d’ordre opérationnel, indépendant de la couverture par les fonds propres. Le motif de recouvrement prévu au point 2 est – tout comme celui du ch. 1 – impératif unilatéral.
2. Base comptable et questions d’évaluation
32 La direction doit démontrer concrètement que, sans moyens supplémentaires, une gestion conforme ne serait plus possible. Un besoin général de capitaux ou des prévisions générales pour l’avenir ne suffisent pas. Il faut un manque de liquidités vérifiable, qui ressort par exemple d’une planification de trésorerie négative à court terme. La société doit également démontrer qu’aucune autre source de financement n’est plus disponible – par exemple parce que les lignes de crédit sont épuisées, que les actifs ne peuvent être liquidés rapidement ou que les créanciers ne sont pas disposés à accorder des reports de paiement.
33 L’obligation de surveillance de la trésorerie découle de l’art. 810, al. 2, ch. 3, ainsi que de l’art. 820 en relation avec 725, al. 1, CO. La direction doit identifier à temps toute insolvabilité imminente et examiner les mesures appropriées. Une inaction, alors qu’il existe un motif de réclamation, peut – notamment en cas de faillite ultérieure – entraîner des conséquences en matière de responsabilité civile conformément à l’art. 754 CO. Toutefois, tout besoin financier ne justifie pas nécessairement une réclamation : selon le message relatif à la Sàrl, il est nécessaire de qu’il y ait une insolvabilité imminente, l’incapacité à se procurer de nouveaux moyens de trésorerie ou le refus des créanciers de prolonger les délais de paiement. Ces situations recèlent un conflit d’intérêts : alors que la direction souhaite exiger des apports supplémentaires le plus tôt possible afin de se prémunir contre les risques de responsabilité, les associés n’ont souvent intérêt à effectuer un versement que s’il existe des perspectives réalistes de redressement. Il est donc recommandé de préciser ces critères imprécis dans les statuts afin de clarifier les bases décisionnelles et les attentes.
3. Rapport avec l’obligation de redressement prévue à l’art. 820 en relation avec l’art. 725 CO
34 L’obligation d’effectuer des versements supplémentaires prévue à l’art. 795a, al. 2, ch. 2, CO remplit fonctionnellement un rôle similaire à celui de l’art. 725, al. 1, CO en droit des sociétés anonymes, qui est conçu comme un «indicateur précoce» des crises de liquidités et oblige le conseil d’administration à de surveiller en permanence la solvabilité de la société. En raison du renvoi à la loi sur les sociétés anonymes prévu à l’art. 820 CO, cette obligation de surveillance s’applique également à la SARL. Une différence essentielle réside toutefois dans le fait que l’art. 795a, al. 2, ch. 2, CO prévoit un instrument spécifique, régi par les statuts : la demande d’apports supplémentaires. Alors que l’article 725, alinéa 1, du CO impose à la direction (tout comme au conseil d’administration de la SA) une simple obligation générale de surveillance des liquidités, l’article 795a, alinéa 2, point 2, du CO concrétise cette obligation dans le droit de la SARL, en mettant à la disposition de la société un moyen prévu par la loi. La demande de tels apports supplémentaires n’est toutefois pas automatique, mais relève du pouvoir d’appréciation entrepreneurial de la direction. Celle-ci doit alors mettre en balance différents instruments d’assainissement et évaluer si les apports supplémentaires semblent préférables à d’autres mesures de financement ou de restructuration.
35 Dans ce contexte, on retrouve ici également une logique de gestion de crise progressive dans le droit des Sàrl : (1) surveillance des liquidités et utilisation des ressources internes (y compris les apports supplémentaires au sens de l’art. 795a, al. 2, ch. 2, ainsi que de l’art. 725, al. 1, CO) ; (2) mesures d’assainissement obligatoires prévues par la loi conformément à l’art. 820 en relation avec l’art. 725, al. 2, CO ; (3) sursis concordataire ou faillite (art. 293 et suivants de la LP). Cette gestion échelonnée des crises vise à stabiliser la société à un stade précoce et à réduire le risque d’une transition brutale vers l’insolvabilité.
C. Motifs statutaires de sollicitation (ch. 3)
1. Définition et classification fonctionnelle
36 Au ch. 3, le législateur a systématiquement développé l’obligation d’apport supplémentaire pour en faire un instrument de financement autonome reposant sur une base statutaire facultative. Elle peut constituer, en particulier dans les sociétés caractérisées par un engagement à long terme des associés, telles que les PME ou les sociétés familiales, une alternative viable à l’augmentation de capital ou au financement externe. Cette disposition permet à la société de réagir de manière ciblée à des besoins d’investissement prévisibles, par exemple en cas d’expansion sur le marché, de projets de recherche, d’acquisitions de participations ou de renforcement de domaines clés essentiels à la croissance durable de l’entreprise. La SARL dispose ainsi d’une source de financement autonome qui n’existe pas en droit des sociétés anonymes, en l’absence d’un système statutaire d’obligation d’apport supplémentaire.
2. Exigences formelles : clarté et finalité
37 Une obligation d’apport supplémentaire fondée sur le ch. 3 ne peut être invoquée que si l’objet de la demande est suffisamment déterminé et décrit de manière concrète dans les statuts. Des formulations générales ou forfaitaires telles que « pour le financement d’investissements » ou « pour l’acquisition de participations » ne suffisent pas. Une description spécifique et liée à la société est nécessaire, par exemple « pour l’acquisition de participations majoritaires dans des sociétés de distribution » ou « pour la construction d’une usine de production ». En outre, la disposition statutaire doit toujours présenter un lien avec l’objet social, afin de garantir la pertinence par rapport à l’objet de l’appel de fonds. Ces exigences visent à garantir la sécurité juridique et la protection des associés. L’objet doit impérativement être défini dans les statuts eux-mêmes ; un simple renvoi à un règlement n’est pas admissible. Cela découle de la systématique législative : l’art. 804, al. 2, ch. 12, CO autorise expressément une réglementation plus détaillée dans un règlement – mais uniquement pour les obligations de prestations accessoires. Il n’existe pas de norme de délégation correspondante pour les obligations d’apport supplémentaire. Ce silence qualifié doit être interprété comme une exclusion. Ce résultat est confirmé par la publicité du registre du commerce : selon l’art. 73, al. 1, let. j, ORC, en cas d’obligations d’apport supplémentaire, une référence à la description détaillée figurant dans les statuts est inscrite ; ce n’est qu’à travers les statuts, en tant que pièce du registre du commerce, que l’objet de la mise en demeure devient accessible aux tiers. Un transfert vers un règlement contournerait cette publicité.
38 Même si l’objet statutaire est correctement défini, l’appel de fonds visé au ch. 3 ne doit pas être effectué de manière arbitraire. La direction est au contraire tenue de vérifier au préalable s’il n’existe pas des moyens moins contraignants pour lever des capitaux (p. ex. souscription d’un crédit, utilisation des réserves). Ce principe de subsidiarité non écrit découle du principe de l’exercice modéré du droit (art. 2 CC) et a été reconnu à plusieurs reprises dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ce n’est que si l’objet de l’appel de fonds choisi répond à une urgence objective et qu’aucun autre moyen de financement raisonnable n’est possible que la société peut recourir à l’obligation d’apport supplémentaire. Cela constitue une protection essentielle contre une charge abusive imposée aux associés – en particulier au profit des actionnaires minoritaires.
3. Rapport avec les ch. 1 et 2
39 ch. 3, CO étend les possibilités de solliciter des apports supplémentaires au-delà des scénarios de crise classiques. Alors que le ch. 1 (perte au bilan) et le ch. 2 (problème de liquidités) se réfèrent à des situations d’urgence financière définies par la loi, le ch. 3 permet d’exiger des fonds supplémentaires pour des besoins en fonds propres définis par les statuts, qui peuvent exister indépendamment de situations d’assainissement ou de crise – par exemple pour financer certains investissements, des expansions ou des projets stratégiques. Il est important de noter que le ch. 3 ne sert pas à étendre, à renforcer ou à anticiper les motifs de sollicitation obligatoires prévus par la loi aux ch. 1 ou 2. Au contraire, le ch. 3 ouvre de manière autonome la possibilité de définir dans les statuts des pour un appel au capital, qui peuvent également comporter des conditions moins strictes que les seuils légaux des points 1 et 2 – sans pour autant porter atteinte à leur fonction légale de mécanismes d’assainissement. Le ch. 3 sert ainsi un objectif de financement autonome et ne doit pas être confondu avec une extension ou un durcissement des conditions d’appel de fonds prévues aux ch. 1 et 2.
40 Contrairement aux motifs d’appel de fonds prévus par la loi aux ch. 1 et 2, qui s’appliquent dès lors que les statuts prévoient une obligation générale d’apport supplémentaire, le ch. 3 CO exige impérativement que les statuts contiennent une description de l’objet clairement et concrètement formulée, et objectivement justifiée. Une simple autorisation générale – par exemple « pour le financement d’investissements » – ne suffit pas. Les dispositions statutaires sont admissibles, par exemple, lorsqu’elles décrivent concrètement l’acquisition de biens immobiliers d’exploitation supplémentaires ou l’expansion sur des marchés étrangers définis, en précisant le cas échéant un ratio d’endettement. En l’absence d’une telle base statutaire précise, une demande de versement supplémentaire fondée sur le ch. 3 est irrecevable.
IV. Faillite (al. 3)
A. Échéance
41 L’art. 795a, al. 3, CO prévoit que les apports supplémentaires dus deviennent exigibles dès l’ouverture de la faillite de la société. La notion d’« apports supplémentaires dus » englobe tout d’abord les apports supplémentaires que la direction a déjà réclamés et communiqués aux associés dans un délai raisonnable, mais qui n’ont pas encore été versés ; si ce délai n’est pas encore écoulé au moment de l’ouverture de la faillite, l’exigibilité intervient néanmoins dès l’ouverture. Selon l’avis défendu ici (ci-après N. 49 et suivants), la notion s’étend davantage et englobe tous les apports supplémentaires prévus par les statuts et non encore versés, dans la limite du plafond fixé par l’art. 795, al. 2, CO. La norme est constitutive. Elle ne peut notamment pas être rattachée à l’art. 208, al. 1, LP : cette disposition entraîne l’exigibilité de toutes les obligations du débiteur, et donc des passifs de la masse. La créance d’apport supplémentaire est en revanche une créance de la société à l’égard de ses associés et constitue donc un actif qui, en vertu de l’art. 197, al. 1, LP, fait partie de la masse de la faillite. Sans l’art. 795a, al. 3, CO, l’exigibilité resterait subordonnée à l’expiration du délai fixé par la direction ; le législateur a délibérément supprimé cette subordination en cas de faillite. La norme poursuit ainsi un objectif autonome de protection des créanciers – une constatation qui revêt une importance pour la question de la compétence examinée ci-après.
B. Compétence de l’administration de la faillite
42 Le message relatif à la révision du droit des Sàrl précise qu’à compter de l’ouverture de la faillite, ce n’est plus la direction qui est compétente pour exiger des versements supplémentaires, mais l’administration de la faillite. Dans la doctrine, cette affirmation fait toutefois l’objet d’interprétations divergentes : alors qu’une partie considère que le pouvoir de décision est transféré à l’administration de la faillite dès l’ouverture de la procédure, une autre partie estime que le rôle de l’administration de la faillite se limite à la simple compétence d’exécution.
43 Il est incontestable que l’administration de la faillite, en tant qu’organe exécutif institué par la loi conformément à l’art. 240 LP, assume le rôle de la société et de ses organes, comme il ressort également de l’art. 740, al. 5, CO en liaison avec l’art. 821a CO. Elle agit en son propre nom, mais exclusivement dans l’intérêt de la masse de la faillite et des créanciers. De par la loi, elle est habilitée à accomplir tous les actes nécessaires à la liquidation et à la réalisation de la masse – y compris la conduite des procédures judiciaires, le recouvrement des créances et l’exécution judiciaire des droits.
44 La direction ne perd pas son statut d’organe lors de l’ouverture de la faillite. Conformément à l’art. 739, al. 2, CO, les pouvoirs des organes sont au contraire limités aux actes nécessaires à la conduite de la liquidation, mais qui, de par leur nature, ne peuvent être accomplis par les liquidateurs. L’art. 740, al. 5, 2e phrase, CO (en liaison avec l’art. 821a CO) le confirme expressément en matière de faillite : les organes conservent le pouvoir de représentation dans la mesure où leur intervention est encore nécessaire. Sont ainsi exclues non pas toutes les actes des organes, mais ceux qui empiètent sur le droit de gestion et de disposition de l’administration de la faillite. Le droit de disposition et d’administration sur la masse est toutefois entièrement transféré à l’administration de la faillite, qui agit en tant qu’organe exécutif institué par la loi conformément à l’art. 240 LP. Elle est exclusivement compétente pour la liquidation et la réalisation des créances existantes ; elle ne peut en principe pas créer de nouvelles obligations. Ainsi, le rôle de la société et de ses organes en droit de la faillite est strictement séparé de l’administration de la masse (principe de séparation). D’éventuels manquements aux obligations avant l’ouverture de la faillite – par exemple, le fait de ne pas avoir réclamé des versements complémentaires malgré le respect des conditions légales – peuvent avoir des conséquences en matière de droit civil ou pénal. Après la survenance de la faillite, un assainissement autonome de la société n’est toutefois plus possible.
45 L’assemblée générale des associés continue certes d’exister sur le plan formel et peut toujours se réunir pour traiter de questions purement internes à la société – par exemple pour modifier les statuts, élire de nouveaux organes ou préparer une éventuelle poursuite de l’activité de la société après la clôture de la procédure de faillite –, mais ces décisions n’ont aucune incidence sur la masse de la faillite ni sur les créanciers. Elles ne produisent d’effets qu’au sein de la structure interne de la société et ne doivent pas avoir pour conséquence de grever la masse de nouvelles obligations ou d’actes constitutifs.
1. Compétence décisionnelle
46 Selon une partie de la doctrine, l’administration de la faillite est habilitée à exiger des apports supplémentaires même si la direction s’en est abstenue avant l’ouverture de la procédure de faillite. Elle peut donc prendre elle-même la décision d’exiger ces apports. Cette opinion repose sur le raisonnement selon lequel l’obligation statutaire d’apport supplémentaire sert à la protection des créanciers et inspire, vis-à-vis des tiers, la confiance dans la stabilité financière de la société. Cette confiance doit également perdurer dans le cadre de la faillite. En conséquence, l’obligation d’apport supplémentaire en cas de faillite correspond fonctionnellement à une responsabilité subsidiaire des associés, que l’administration de la faillite est habilitée à faire valoir afin de réaliser le patrimoine de garantie au profit de la masse des créanciers.
2. Compétence d’exécution
47 Selon l’autre courant de la doctrine, l’administration de la faillite ne dispose d’aucune compétence décisionnelle autonome. L’exigibilité des versements supplémentaires dépend exclusivement du fait que la direction ait ou non pris, avant l’ouverture de la faillite, une décision de mise en demeure valable conformément à l’art. 795a, al. 1, CO. Ce n’est que dans ce cas que l’administration de la faillite est autorisée à recouvrer le paiement. La notion d’« apports supplémentaires dus » ne saurait donc – selon cette doctrine – se référer qu’à des apports déjà décidés mais non encore versés, par exemple lorsque le délai de paiement n’était pas encore écoulé.
48 Selon cette conception, l’administration de la faillite n’a pas la compétence de remplacer ou de rattraper une décision initiale de mise en recouvrement. La « mise en recouvrement » mentionnée dans le message doit être comprise uniquement comme un acte d’exécution. L’administration de la faillite ne peut donc recouvrer que ce qui a déjà fait l’objet d’une mise en recouvrement juridiquement valable. En conséquence, l’obligation d’apport supplémentaire prévue par les statuts reste sans effet en cas de faillite, en l’absence de décision de mise en recouvrement – ce qui peut avoir des conséquences préjudiciables pour les intérêts des créanciers.
3. Appréciation
49 L’argument décisif en faveur de l’avis défendu ici est d’ordre systématique et n’a jusqu’à présent pas été pris en compte dans la discussion : En vertu de l’art. 795d, al. 1, CO, l’obligation d’apport complémentaire des associés sortants subsiste pendant trois ans, mais, selon l’art. 795d, al. 2, CO, ils ne sont tenus de s’en acquitter que si la société fait faillite. Cette norme présuppose que l’obligation d’apport complémentaire soit actualisée par la faillite. Si l’on suivait la thèse de la compétence d’exécution, l’article 795d, alinéa 2, du CO serait en grande partie sans objet : un apport supplémentaire déjà valablement réclamé avant le départ serait de toute façon dû et ne nécessiterait aucune réglementation particulière ; dans tous les autres cas, après l’ouverture de la faillite, il n’y aurait plus personne en mesure de prendre la décision requise, ce qui rendrait sans objet la responsabilité subsidiaire de trois ans.
50 À cela s’ajoute la question de la compétence : conformément à l’art. 240 LP, l’administration de la faillite s’occupe de tous les actes relevant de la conservation et de la réalisation de la masse et, en vertu de l’art. 740, al. 5, CO en relation avec l’art. 821a CO, elle se substitue aux organes de liquidation. La mise en recouvrement d’apports supplémentaires constitue la réalisation d’un actif de la masse et donc une opération de réalisation au sens de l’article 240 LP ; elle ne crée pas une nouvelle obligation, mais actualise une obligation déjà prévue par les statuts. Le fait que l’article 739, alinéa 2, CO laisse des compétences résiduelles aux organes n’y fait pas obstacle, car la mise en recouvrement peut, de par sa nature, être effectuée par l’administration de la faillite.
51 L’opinion selon laquelle l’administration de la faillite dispose d’une compétence décisionnelle autonome est donc fondée. Celle-ci est toutefois subordonnée à une finalité précise : l’administration de la faillite ne peut procéder au recouvrement que dans la mesure où cela sert à satisfaire les créanciers et doit, ce faisant, respecter le principe d’égalité de traitement. Le régime général s’applique à la mise en œuvre sur le plan procédural ; si la créance est contestée, elle peut, en vertu de l’art. 260 LP, être cédée à des créanciers individuels afin qu’ils la fassent valoir.
C. Distinction par rapport à l’art. 871, al. 4, CO
52 L’art. 871, al. 4, CO autorise la coopérative à exiger des versements supplémentaires à tout moment, c’est-à-dire aussi bien avant que pendant une procédure de faillite ou de concordat. Avant l’ouverture de la faillite, c’est l’administration de la coopérative qui est compétente : elle constate la perte au bilan et active, le cas échéant, les mécanismes prévus par les statuts pour couvrir cette perte. En cas de faillite, la compétence pour exiger des versements supplémentaires est expressément transférée à l’administration de la faillite. Dans les faits, cette exigibilité sert exclusivement à garantir et à réaliser la masse au profit des créanciers. En cas de faillite, l’obligation d’effectuer des versements supplémentaires perd sa fonction d’assainissement et devient un mécanisme de garantie qui, sur le plan économique, s’apparente à une responsabilité solidaire des membres. La loi accorde ici à l’administration de la faillite une compétence décisionnelle originelle.
53 Ce transfert clair de compétence à l’administration de la faillite ne figure pas dans le droit des SARL. On pourrait en déduire a contrario que le législateur a expressément réglementé cette compétence dans le droit des coopératives, mais pas dans celui des SARL, bien que ces deux ensembles de règles aient été remaniés lors de la même révision. Cette objection n’est pas convaincante. L’art. 871, al. 4, 2e phrase, CO découle du fait que les versements supplémentaires coopératifs peuvent être exigés à tout moment en vertu de l’art. 871, al. 4, 1re phrase, CO ; la norme devait donc préciser à qui revient ce pouvoir à tout moment en cas de faillite. L’article 795a, alinéa 3, du CO résout le même problème par une autre voie, à savoir par la mise en demeure légale. On ne saurait donc parler d’un silence qualifié. Cela ne fait toutefois que réfuter le raisonnement a contrario, sans pour autant établir une analogie. Une simple transposition de l’art. 871, al. 4, CO à la Sàrl s’impose : la coopérative est conçue différemment sur le plan structurel – elle se caractérise par le principe de l’entraide, la participation personnelle des membres et une structure organisationnelle décentralisée qui permet une plus grande participation aux décisions. La Sàrl, en revanche, concentre le pouvoir de décision entre les mains de la direction. À cela s’ajoute une différence d’appréciation : l’article 871, alinéa 1, CO limite les versements supplémentaires des coopératives à la couverture des pertes au bilan, tandis que l’article 795a, alinéa 2, CO prévoit trois motifs de mise en demeure. La conclusion défendue ici (ci-dessus N. 49 et suivants ) ne repose donc pas sur une analogie avec l’art. 871, al. 4, CO, mais sur la systématique propre à la SARL, telle qu’elle ressort de l’art. 795d, al. 2, CO et de l’art. 240 LP. La comparaison avec le droit des coopératives sert uniquement à réfuter le raisonnement inverse.
D. Affectation à un but déterminé et exigibilité en cas de faillite au ch. 3
54 L’application de l’art. 795a, al. 3, CO aux versements supplémentaires visés à l’al. 2, ch. 3, soulève des questions d’interprétation particulières. Ces apports supplémentaires sont affectés à un but précis et ne peuvent être exigés que pour un but expressément défini dans les statuts – par exemple pour l’acquisition d’un bien immobilier déterminé, pour le financement d’une expansion à l’étranger ou pour le dépôt d’un brevet. Lors de l’exigibilité de ces apports, pendant la phase d’activité de la société, la direction est liée à ce but statutaire.
55 Si toutefois la faillite est ouverte à l’encontre de la société, la question se pose de savoir si les apports supplémentaires affectés à un usage déterminé peuvent néanmoins être inclus dans la masse. Selon l’opinion dominante, l’art. 795a, al. 3, CO est de nature impérative et ne fait pas de distinction selon les motifs de la demande. Le libellé de la loi plaide en faveur d’une exigibilité générale : Tous les versements supplémentaires exigés avant l’ouverture de la faillite, mais non encore effectués – y compris ceux affectés à un projet spécifique – deviennent exigibles dès l’ouverture de la faillite et sont inclus dans la masse. Le fait que l’affectation initiale ne soit de fait plus réalisable ne s’oppose pas à leur inclusion dans la masse.
56 Selon l’avis défendu ici (ci-dessus, n° 49 et suivants), la question se pose de manière plus précise : L’administration de la faillite peut-elle exiger pour la première fois des versements supplémentaires affectés à un usage déterminé au sens de l’al. 2, ch. 3, même si l’objectif statutaire – par exemple l’acquisition d’un bien immobilier ou une expansion à l’étranger – n’est plus réalisable en raison de l’insolvabilité ? La réponse découle du changement de fonction prévu par l’art. 795a, al. 3, CO : Avec l’ouverture de la faillite, l’objectif statutaire est remplacé par l’objectif légal de désintéressement des créanciers. L’affectation prévue à l’al. 2, ch. 3, limite le pouvoir de la direction d’exiger des versements supplémentaires pendant la phase active de la société ; elle ne constitue pas une condition du droit lui-même, mais une restriction de compétence dans les relations internes. Si la compétence de la direction vient à s’éteindre, son obligation de respecter l’objet statutaire s’éteint également. L’administration de la faillite est donc habilitée à exiger également des versements supplémentaires affectés à un but précis ; son pouvoir reste toutefois limité, en termes de montant, par le plafond statutaire (art. 795, al. 2, CO) et par les besoins de la masse. L'inverse conduirait à une contradiction dans l'appréciation : c’est précisément l’obligation d’apport supplémentaire prévue au ch. 3, souvent considérable en termes de montant, qui resterait inexploitable en cas de faillite, alors que les associés en ont tiré profit pendant la crise.
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