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LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Aperçu de l'objectif de la norme
- II. Compétence
- III. Procédure
- IV. Applicabilité contestée de la PA à la procédure
- Matériaux
- Bibliographie
I. Aperçu de l'objectif de la norme
1 L'art. 58 LCart est la norme de compétence pour une intervention des autorités suisses en cas d'infractions à la concurrence ayant leur origine en Suisse et dont l'incompatibilité avec un accord international est invoquée par une partie contractante. Cette disposition définit les autorités compétentes pour traiter de tels faits ainsi que la procédure applicable à cet effet.
II. Compétence
2 Contrairement à la procédure ordinaire de la loi sur les cartels, l'art. 58 LCart ne désigne pas la COMCO comme compétente pour établir les faits, mais le Département de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR). La raison de cette répartition des compétences est que le DEFR négocie et conclut des accords internationaux - comme l'accord de libre-échange - et est ainsi plus proche des parties contractantes. Cette répartition des compétences est particulièrement judicieuse compte tenu de la finalité diplomatique du chapitre 6 LCart.
3 En règle générale, le DEFR est représenté par le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO). Conformément à l'art. 58 al. 1 LCart, le DEFR peut charger le secrétariat de la Commission de la concurrence de procéder à une enquête préalable. Cela doit permettre de garantir le transfert de connaissances de l'autorité de la concurrence lors de l'établissement des faits. La COMCO n'est toutefois pas elle-même impliquée dans la procédure. Contrairement à la procédure ordinaire en matière de concurrence selon l'art. 23 LCart, le secrétariat n'est par conséquent pas subordonné à la COMCO, mais au DEFR et n'intervient que sur demande de ce dernier. En outre, le CER peut uniquement charger le secrétariat d'une enquête préliminaire, et non d'une enquête comme le prévoit l'art. 27 LCart. Le secrétariat ne peut donc pas ouvrir d'enquête comme le prévoit l'art. 27 LCart.
III. Procédure
4 L'art. 58 LCart peut être subdivisé en plusieurs étapes procédurales :
A. Initiation
5 La procédure au sens du chapitre 6 n'est pas déclenchée par l'initiative propre du CFC, mais la violation de la concurrence doit être invoquée par une partie à un accord international. En d'autres termes, le FC n'intervient que si l'une des parties à l'accord dénonce une restriction incompatible à la concurrence. En présence d'une plainte officielle, c'est-à-dire si la partie contractante de l'accord international fait valoir une restriction à la concurrence incompatible avec l'accord international, il appartient au DEFR d'apprécier s'il souhaite même ouvrir une enquête préalable. Ce pouvoir d'appréciation revient à l'OFAE, car l'art. 58 al. 1 LCart est une "disposition potestative". Toutefois, si les allégations avancées par la partie étrangère ne sont pas totalement infondées, l'OMC devrait en règle générale charger le secrétariat de la COMCO de procéder à une enquête préalable. D'une manière générale, l'autorité est toutefois libre de régler le différend également par des négociations diplomatiques. A cet égard, le CERF dispose d'une grande marge de manœuvre.
B. Enquêtes préalables et dépôt de demandes
6 Si le département a décidé, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, d'ouvrir une enquête préliminaire, il peut charger le secrétariat d'établir les faits. Les enquêtes préalables ont pour but d'instruire les représentants des organes compétents désignés par l'accord international sur la situation de fait en Suisse. Concrètement, elles servent à donner aux représentants suisses au sein de l'organe compétent une base de décision pour la suite de la procédure.
7 Lorsque les clarifications préalables sont terminées, le secrétariat adresse une proposition au DEFR pour qu'il décide de la suite à donner (art. 58 al. 2 LCart). Cette demande ne nécessite pas de débat juridique sur l'admissibilité du comportement concurrentiel avec l'accord international ; cette évaluation juridique relève plutôt de la compétence des organes mentionnés dans l'accord. La raison en est que ce n'est pas la compatibilité du comportement avec la LCart qui est examinée, mais celle avec les règles de concurrence de l'accord international.
C. Adoption de mesures
8 Le département décide finalement, en tenant compte de l'examen des faits par le secrétariat, des mesures à prendre pour remédier aux pratiques contestées et échapper à d'éventuelles mesures de rétorsion. D'une manière générale, le DEFR est libre soit de remédier à la situation conflictuelle par des voies informelles, soit d'appliquer les mesures énumérées à l'art. 59 LCart.
IV. Applicabilité contestée de la PA à la procédure
9 La question de savoir si les dispositions de procédure de la PA s'appliquent à la procédure d'enquête préalable du secrétariat et à l'audition des parties par le DEF n'est pas définitivement tranchée.
10 Une partie de la doctrine se prononce, sous réserve de l'art. 39 LCart, en faveur de l'application de la PA. Cette approche est justifiée par la protection étendue des parties et le respect de leurs droits, garantis par les règles de procédure établies. En revanche, une autre partie de la doctrine défend le point de vue selon lequel l'art. 58 LCart devrait être interprété comme établissant un droit procédural sui generis qui prime sur l'application de la PA. Selon cette doctrine, les règles de procédure spéciales de l'art. 58 LCart ont donc la priorité sur l'application des règles de procédure de la LCart et de la PA. Enfin, elles servent de mécanisme de négociation rapide et, le cas échéant, informel, nécessaire à l'exécution des obligations internationales. En conséquence, selon cette conception, l'enquête préliminaire n'a pas lieu au sens d'une "enquête préliminaire ordinaire" selon l'art. 26 LCart. Une telle interprétation de la procédure a également pour conséquence que la demande du Secrétariat à l'OMC ne constitue pas une demande formelle, mais plutôt une sorte de communication contre laquelle aucun recours ne peut être déposé. Selon cette conception, un recours ne pourrait être déposé que si une décision relative aux mesures susceptibles d'éliminer l'incompatibilité était rendue conformément à l'article 59 alinéa 2 LCart. Or, l'OMC ne peut rendre une telle décision qu'après l'échec des efforts déployés pour parvenir à un règlement à l'amiable. Un autre argument contre la primauté des règles de procédure spéciales et en faveur de l'applicabilité de la PA est que, si une décision est finalement rendue en vertu de la PA, il est en principe judicieux d'appliquer ces règles à l'ensemble de la procédure.
11 Le désaccord sur les règles de procédure à appliquer semble inévitable compte tenu du contexte international et extrapolitique particulier dans lequel évolue le chapitre 6 et souligne le dilemme que le chapitre 6 tente de résoudre : d'une part, il s'agit de mettre à la disposition des autorités suisses un instrument flexible qui puisse être utilisé même en cas d'urgence temporelle, afin de protéger ainsi le but diplomatique du chapitre 6. D'autre part, la protection juridique des parties doit être garantie. Ces deux objectifs contradictoires ne permettent pas de trouver une solution entièrement satisfaisante qui offre à la fois la flexibilité temporelle nécessaire et la protection juridique étendue des parties.
Matériaux
Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG) vom 13.5.1981, BBl 1981 S. 1293 (zit. Botschaft KG 1981).
Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994, BBl 1995 I S. 468 (zit. Botschaft KG 1994).
Bibliographie
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Borer Jürg, Orell Füssli Kommentar, Wettbewerbsrecht I: Schweizerisches Kartellgesetz (KG) mit den Ausführungserlassen sowie einschlägigen Bekanntmachungen und Meldeformularen der WEKO, 3. Aufl., Zürich 2011 (zit. OFK-Borer).
Drolshammer Jens Ivar, Wettbewerbsrecht: Vom alten (KG 85) zum neuen Recht (KG 95), Bern 1996.
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Freund Benedikt, Vorbemerkungen zu Art. 58–59 KG und Kommentierung zu Art. 58 KG, in: Zäch Roger et al. (Hrsg.), KG Kommentar, Kartellgesetz, Zürich 2018 (zit. Dike Kommentar-Freund).
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Merkt Benoît/Metzger Philippe, Kommentierung zu Art. 58 KG, in: Martenet Vincent/Bovet Christian/Tercier Pierre (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl., Basel 2013 (zit. CR-Merkt/Metzger).
Nüesch Sabina, Kommentierung zu Art. 58 KG, in: Amstutz Marc/Reinert Mani (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartellgesetz, 1. Aufl., Basel 2010 (BSK-Nüesch).
Reinert Peter, Kommentierung zu Art. 58 KG, in: Baker & McKinzey (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, Zürich 2007 (zit. SHK-Reinert).
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