I. Généralités

1 Le principe de réciprocité en matière d’entraide pénale internationale, consacré par l’art. 8 EIMP, est une condition à l’octroi de l’entraide. Toutefois, il ne trouve à s’appliquer qu’en l’absence d’un accord ou traité de coopération internationale en matière pénale entre les États concernés, les demandes d’entraide étant alors exclusivement régies par le droit suisse

et les principes généraux du droit international public.

2 Le principe de réciprocité peut exceptionnellement aussi s’appliquer dans les cas où il existe un traité bilatéral ou multilatéral d’entraide judiciaire internationale en matière pénale, en particulier dans les cas où l’infraction contenue dans la demande d’entraide n’est pas couverte par le traité. Dès lors, pour que l’entraide puisse être accordée au-delà du traité, le principe de réciprocité doit être garanti. Par conséquent, un accord international d’entraide judiciaire internationale ne fait pas échec à l’obtention d’une assurance pour un domaine non couvert par celui-ci.

3 La garantie du principe de réciprocité ne doit pas être envisagée dans une situation donnée mais s’entend plutôt comme une pratique entre les États s’octroyant une assistance mutuelle en matière pénale. L’État requis, accordant l’entraide en application du principe de réciprocité, s’attend à ce que l’État requérant lui fournisse la même assistance dans une situation similaire. Le principe de réciprocité peut découler de négociations conventionnelles, d’une pratique antérieure entre les États ou encore de l’octroi d’une assurance fournie par l’État requérant

.

II. Contexte historique

4 Le principe de réciprocité est une règle générale du droit des gens qui permet à une État de conditionner l’avantage qu’il accorde à un autre État par l’assurance absolue d’obtenir, le cas échéant, le même avantage

. Le principe de réciprocité trouve de manière générale son fondement dans le droit coutumier international. La condition de réciprocité est l’expression de la souveraineté d’un État, qui considère l’octroi de l’entraide à un autre État, comme un acte politique et non comme un acte juridique. Avec l’évolution de la compréhension de la souveraineté des États et les objectifs de politique pénale, la condition de réciprocité tend à s’assouplir, en raison d’une interprétation large des motifs d’exception, résultant de divers facteurs, comme notamment l’évolution de la souveraineté étatique, le respect des droits humains, l’essor des Conventions internationales ou la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires des autres États. Les autorités compétentes bénéficient d’un large pouvoir d’appréciation en la matière. Le principe de réciprocité peut faire l’objet d’un calcul politique ; devrait suivre le texte sur la ligne du dessus il s’agit dès lors de mettre en balance la promotion de la coopération internationale et la préservation de la souveraineté, voire d’autres intérêts mentionnés ci-dessus.

5 Conformément à l’art. 8 al. 1 EIMP, l’entraide pénale est conditionnée au respect du principe de réciprocité, en particulier selon les circonstances, notamment la gravité de l’infraction

. La loi prévoit néanmoins des motifs d’exception à la réciprocité (art. 8 al. 2 EIMP) : une simple notification, la nature de l’acte commis ou la lutte contre certaines formes d’infractions (let. a), l’amélioration de la situation de la personne poursuivie ou ses chances de reclassement social (let. b) et, enfin, l’élucidation d’un acte dirigé contre un citoyen suisse (let. c). Seul le Conseil fédéral est compétent pour garantir la réciprocité à d’autres États (art. 8 al. 3 EIMP).

III. Principe de réciprocité de l’EIMP

A. Exigence des garanties de réciprocité (al. 1)

1. Généralité

6 Conformément à l’art. 8 al. 1 EIMP, la Suisse ne donne une suite favorable à la demande d’entraide d’un État étranger que si cet État lui accorde la réciprocité. Il s’agit d’un principe du droit international qui permet à l’État requis de subordonner l’octroi de l’entraide à la condition que l’État requérant lui garantisse, le cas échéant, le même avantage, c’est-à-dire le même type d’assistance judiciaire aux mêmes fins (do ut des)

.

7 Dès lors la réciprocité est un principe « essentiel à l’octroi de l’entraide judiciaire, l’extradition, la délégation de poursuite et l’exécution des décisions. Par conséquent, l’entraide judiciaire ne peut être octroyée si l’État requérant n’accorde pas la réciprocité et qu’il n’existe aucun motif d’exception, au sens de l’art. 8 al. 2 EIMP.

8 Le principe de réciprocité joue un rôle essentiel, uniquement lorsque la coopération est fondée sur la loi sur l’entraide judiciaire (EIMP) : en effet, la réciprocité a un rôle très limité en cas de conventions internationales d’entraide judiciaire, puisqu’elles sont, conformément au principe Pacta sunt servanda (art. 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités

) contraignantes pour les États parties au traité, sous réserve d’une violation substantielle (art. 60 de la Convention de Vienne sur le droit des traités).

9 L’exigence de réciprocité, comme condition préalable à l’entraide judiciaire est avant tout dans l’intérêt de l’État

et non de la personne concernée par la demande d’entraide. Néanmoins, en droit suisse, cette dernière peut s’en prévaloir quand celle-ci joue en sa faveur. C’est pourquoi, la diminution de l’importance de la réciprocité ou l’interprétation large des exceptions de l’art. 8 al. 2 EIMP jouent de facto en sa défaveur, en permettant d’étendre le champ de l’entraide.

10 La disposition de l’art. 8 EIMP traite des demandes entrantes, néanmoins, la Suisse connait par symétrie un système équivalent en matière de demandes sortantes, conformément à l’art. 30 al. 1 EIMP, dont la teneur est la suivante :

« Les autorités suisses ne peuvent adresser à un État étranger une demande à laquelle elles ne pourraient pas donner suite en vertu de la présente loi ».

2. Garantie de réciprocité

11 Comme mentionné, le principe de réciprocité se base sur des attentes mutuelles entre les États consistant à s’accorder les mêmes avantages aux mêmes fins ; celles-ci peuvent résulter de négociations contractuelles, de la pratique antérieure ou encore de l’assurance donnée à cet effet

. L’OEIMP précise que la condition de la réciprocité est aussi remplie lorsque l’entraide peut être obtenue de la part de l’État étranger sans la participation de ses autorités (art. 1 OEIMP). Chaque situation donnée nécessite de faire l’objet d’une analyse afin de déterminer si la réciprocité fait ou non défaut dans le cas d’espèce.

12 L’octroi de la réciprocité ne pose pas de difficulté lorsque l’État requérant a déjà accordé à la Suisse la même entraide que celle qu’il demande. Celle-ci peut se définir par une entraide dont le but et le contenu de la coopération sont identiques, notamment en ce qui concerne l’infraction donnée. Ainsi, la réciprocité est présumée vis-à-vis des États avec lesquels la Suisse coopère régulièrement et se fonde sur le principe de la confiance et de la bonne foi internationale

.

13 Dans les cas où l’État requérant n’a jamais accordé une entraide similaire, il est nécessaire de procéder à une analyse du comportement de l’État, en prenant en compte sa législation nationale en matière d’entraide, voire plus largement sa pratique dans les affaires ayant un but et un contenu similaire avec la Suisse mais aussi, le cas échéant, avec d’autres États

. Il en découle que si l’État requérant accorde de manière générale l’entraide qu’il a lui-même demandée, la réciprocité est réputée acquise, tandis que s’il n’accorde pas l’entraide dans des situations similaires, l’entraide ne doit pas de facto être refusée mais doit être subordonnée à une déclaration de réciprocité. L’Office fédéral de la justice (OFJ) du Département fédéral de justice et police (DFJP) dispose de la compétence d’apprécier s’il y a lieu de demander une déclaration de réciprocité, en sa qualité d’autorité centrale. Ainsi conformément à la teneur de l’art. 8 al. 1 in fine EIMP, « l’OFJ requiert une garantie de réciprocité si les circonstances l’exigent ». Il dispose de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation en la matière. L’OFJ est compétent pour examiner la validité de la garantie de réciprocité produite par l’État requérant. Il convient de préciser que celle-ci doit être donnée avant que la Suisse ne statue sur l’octroi de l’entraide, conformément aux règles ordinaires en matière de garanties internationales. Selon le principe de la confiance, qui imprègne les relations entre États, les autorités suisses n’ont pas à vérifier la conformité de la déclaration de réciprocité aux règles de forme du droit étranger, ni la compétence de l’autorité dont émane cette déclaration de réciprocité, sous réserve d’un cas d’abus manifeste. En cas d’abus manifeste, les autorités suisses peuvent refuser de reconnaître la déclaration de réciprocité produite par l’État requérant, ce qui constitue une exception au principe de la confiance. Par conséquent, un cas d’abus manifeste suspend la présomption de validité attachée aux déclarations étatiques et rétablit un contrôle de la part de l’OFJ. Dans une telle hypothèse, l’OFJ peut refuser la garantie et l’octroi de l’entraide, demander des éclaircissements ou exiger une nouvelle déclaration de réciprocité.

3. Champ d’application

14 L’État requis peut exiger de l’État requérant une garantie de réciprocité par laquelle il s’engage à l’avenir à lui accorder l’entraide dans la même mesure et aux mêmes conditions que celle qui lui a été octroyée. Par cette garantie, l’État requérant s’engager à accorder l’entraide à l’État requis pour une durée déterminée. Il peut le faire sous la forme d’une garantie individuelle ou de garanties globales.

15 Le champ d’application de la garantie doit au moins couvrir le but et le contenu de l’entraide judiciaire demandée : dans ce cas, il s’agit d’une garantie individuelle. La garantie individuelle a la nature juridique d’un acte unilatéral dont le caractère obligatoire est attribué, en droit international public, à la protection de la confiance. Elle est toutefois soumise à la condition que l’entraide judiciaire demandée soit accordée

.

16 Il est aussi possible que la garantie couvre un domaine entier, comme par exemple, l’extradition en général, mais qu’elle soit limitée à des aspects de l’infraction, comme la menace d’une peine minimale : dans ce cas, on parle de garanties globales. Les garanties globales se situent dans le domaine de la réciprocité au sens large et ont les caractéristiques d’un traité de droit international public, constituant souvent un accord d’entraide judiciaire minimal préalable, qui peut toutefois être d’une certaine durée

.

17 La garantie de réciprocité n’est soumise à aucun formalisme particulier, il est néanmoins nécessaire qu’elle soit écrite. Elle peut par exemple prendre la forme d’un échange de lettres. C’est le droit national de l’État requérant qui détermine qui est compétent pour octroyer la garantie de réciprocité. En Suisse, conformément à l’art. 8 al. 3 EIMP, c’est le Conseil fédéral qui est compétent pour garantir la réciprocité à d’autres États. L’OFJ dispose de la compétence d’apprécier l’opportunité de demander une déclaration de réciprocité, en sa qualité d’autorité centrale. Concrètement, c’est le domaine de direction de l’entraide judiciaire internationale de l’OFJ, qui requiert une garantie de réciprocité si les circonstances l’exigent. Le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), en particulier le Direction du droit international public (DDIP), peut être consulté si des considérations politiques ou diplomatiques le justifient.

18 Il est évident que l’État requérant, qui accepte de fournir une garantie de réciprocité, n’est lié par celle-ci que si l’État requis l’accepte. L’acceptation est précédée d’un examen visant à déterminer que la déclaration garantit la réciprocité au moins dans la mesure de la demande d’entraide. L’acceptation dépend de la forme et du contenu de la déclaration de l’État requérant, mais aussi de sa fiabilité et du contexte politique

.

19 L’OFJ, étant compétent pour déterminer si une garantie est nécessaire, il est également compétent pour l’examiner, conformément à l’art. 80p EIMP, et, le cas échéant, l’accepter

.

B. Exceptions aux garanties de réciprocité (al. 2)

20 Dans certains cas exceptionnels, la Suisse peut accorder l’entraide judiciaire même si la réciprocité fait défaut, conformément à l’art. 8 al. 2 EIMP. La réciprocité n’est en principe pas nécessaire pour les simples notifications. Elle n’est pas non plus nécessaire lorsque l’exécution de la demande répond à un intérêt élevé à la poursuite pénale, qu’elle est dans l’intérêt de la personne poursuivie, voire encore, qu’elle sert à élucider un acte dirigé contre un citoyen suisse.

21 L’OFJ est compétent pour déterminer si la demande d’entraide peut être exemptée de la garantie de réciprocité, car couverte par le champ d’application de l’art. 8 al. 2 EIMP. Pour ce faire, il dispose aussi d’un large pouvoir d’appréciation. L’avis de la personne concernée par la demande d’entraide a un poids limité dans l’appréciation de la réciprocité, puisque cette exigence est avant tout dans l’intérêt de l’État, et non de la personne concernée par la demande. La personne concernée ne peut pas exiger qu’une garantie de réciprocité soit fournie, mais elle peut invoquer son absence lorsqu’elle lui est favorable, notamment pour contester la légalité de l’entraide. En revanche, elle ne saurait s’opposer à l’octroi de l’entraide, au seul motif que la réciprocité est assurée mais lui serait défavorable.

22 La réciprocité n'est pas nécessaire lorsque l'exécution de la demande paraît s’imposer en raison de la nature de l’acte commis ou de la nécessité de lutter contre certaines formes d’infractions, dont la poursuite répond à un intérêt public international. Cette exception vise, en particulier, la répression de la criminalité organisée et les délits économiques, le blanchiment d’argent et la corruption

, ainsi que des crimes internationaux. En d’autres termes, dans certains cas, la Suisse a un intérêt à ce que l’entraide judiciaire soit accordée pour certaines infractions, en raison de leur gravité. Ces infractions portent atteinte à la paix, à la sécurité ou aux valeurs fondamentales de la communauté internationale. Selon Popp, il doit s’agir d’infractions qui font l’objet d’une répression pénale internationale et doivent être criminalisées par des Conventions internationales, comme notamment le génocide, la discrimination raciale, la prise d’otages, le terrorisme, l’esclavage, le faux-monnayage, la traite des enfants et des femmes ou le blanchiment d’argent.

23 La réciprocité peut aussi être exclue lorsque l’exécution de la demande est dans l’intérêt de la personne poursuivie ou ses perspectives de réinsertion. L’amélioration de la situation de la personne poursuivie n’est envisageable que dans le cadre de la petite entraide et se limite aux moyens de preuve à décharge

. Tandis que la situation, dans laquelle l’exécution de la demande d’entraide est propre à améliorer les chances de reclassement social de la personne poursuivie, se réfère à l’exécution et peut s’étendre à l’extradition. Elle correspond en particulier à la teneur de l’art. 100 let. b EIMP, qui dispose que :

« L’exécution d’une décision pénale suisse peut être déléguée à un État étranger si la délégation permet d’escompter un meilleur reclassement social du condamné ou que la Suisse ne puisse obtenir l’extradition ».

24 Enfin, la réciprocité n’est pas nécessaire lorsque l’exécution de la demande a pour but d’élucider une infraction dirigée contre un citoyen suisse. Cette catégorie d’exception peut s’appliquer à la petite entraide et à l’extradition. La disposition semble aussi s’étendre à la répression des infractions commises à l’encontre des personnes morales, domiciliées en Suisse

. Cette exception repose sur la volonté de protéger les intérêts fondamentaux de la Suisse et de ses ressortissants, qu’il s’agisse de personnes physiques ou morales. Toutefois, dans un contexte international marqué par la densification des traités internationaux d’entraide judiciaire et l’affirmation de principes de coopération et de reconnaissance mutuelle, le recours unilatéral à l’entraide, sans contrepartie, pourrait être perçu comme un affaiblissement du principe de réciprocité, pilier de l’égalité entre les États.

Bibliographie

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