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ORDONNANCE SUR LES DISPOSITIFS MÉDICAUX
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LOI SUR LA TRANSPARENCE
LOI FÉDÉRALE SUR LE TRANSFERT INTERNATIONAL DES BIENS CULTURELS
LOI SUR LES PRODUITS THÉRAPEUTIQUES
LOI FÉDÉRALE SUR L’HARMONISATION DES IMPÔTS DIRECTS DES CANTONS ET DES COMMUNES
- I. Sens et finalité de l'art. 28 CP
- II. Pénalisation exclusive de l’auteur (al. 1)
- III. Responsabilité subsidiaire à deux niveaux (al. 2)
- IV. Publication sans le consentement de l’auteur (al. 3)
- V. Impunité de la couverture fidèle de la réalité (al. 4)
- Bibliographie
- Matériaux
I. Sens et finalité de l'art. 28 CP
1 La disposition spéciale du droit pénal des médias prévue à l'art. 28 CP tient compte de l'importance majeure des droits fondamentaux à la communication garantis par la Constitution, en particulier la liberté d'expression et la liberté des médias.
2 En vertu de la liberté d’opinion inscrite à l’art. 16, al. 1 et 2, Cst., toute personne a le droit de se forger librement une opinion ainsi que de l’exprimer et de la diffuser sans entrave. La liberté des médias fait également partie des aspects centraux de la liberté d’expression.
3 La liberté des médias, telle que prévue à l’art. 17, al. 1, Cst., garantit la libre circulation de l’information et sert à protéger le libre échange des opinions. Outre l’activité de recherche, elle englobe également la mise à disposition et la diffusion d’informations et d’opinions à un nombre indéfini de destinataires. La liberté de la création médiatique qui y est associée est, en tant que « ressource fondamentale de la société », une condition structurelle d’un État de droit démocratique.
4 En tant que vecteurs d’information, les médias jouent un rôle de trait d’union entre l’État et le public. Dans leur rôle de garde-fou, ils doivent pouvoir dénoncer sans entrave les dysfonctionnements au sein de l’État et de la société et contribuer au contrôle des activités des autorités. En outre, la liberté d’expression et la diversité des publications qui en découle doivent garantir le débat public.
5 Il découle de ce contexte constitutionnel que les médias, en tant que vecteurs de la critique et du contrôle publics, ont besoin d’un cadre juridique particulier. La responsabilité en cascade prévue à l’art. 28 CP et la concentration qui en résulte sur une personne principalement responsable réduisent de manière ciblée le risque de responsabilité pénale pour les personnes participant à la production et à la diffusion de produits médiatiques. Cette modification ou limitation des règles relatives à l’auteur et à la participation empêche un « enchaînement » de la responsabilité pénale à tous les niveaux de la production et de la diffusion médiatiques et crée un équilibre entre la liberté des médias et la nécessité de sanctions pénales.
6 Étant donné que, dans le cas des infractions médiatiques, il est souvent impossible de déterminer de manière fiable si et dans quelle mesure une personne a participé à la publication punissable, il est également nécessaire, d’un point de vue de la procédure pénale, que les poursuites pénales se concentrent principalement sur une seule personne afin d’éviter des procédures lourdes et complexes visant à établir les responsabilités.
7 Sans cette responsabilité en cascade obligatoire et exhaustive, il y aurait un risque que la participation à la diffusion d’idées nouvelles et potentiellement controversées soit restreinte, voire étouffée. Cela priverait les médias de leur fondement en tant qu’institution de la sphère publique démocratique et de leur fonction de gardien de la société. L'art. 28 CP vise donc à éviter les effets dissuasifs répressifs et à protéger la liberté d'expression et la liberté des médias.
8 Le sens et l’objectif exposés soulèvent la question de savoir si la disposition spéciale élaborée pour les médias traditionnels est ou devrait être transposable aux réseaux sociaux. Compte tenu de l’accessibilité générale des possibilités de publication sur Internet et de l’évolution de la structure des médias, un traitement privilégié dans le cadre de l’art. 28 CP semble discutable au regard du droit en vigueur et nécessite des recherches supplémentaires.
II. Pénalisation exclusive de l’auteur (al. 1)
A. Notion de média
9 L’art. 28 CP présuppose la commission d’une infraction « par publication dans un média ». Son applicabilité est donc liée à l’utilisation d’un média.
1. Compréhension du terme dans le contexte des structures médiatiques traditionnelles
10 Le terme de «presse à imprimer», qui a marqué la genèse de la norme, englobait tous les produits pouvant être reproduits en nombre illimité au moyen d’un procédé mécanique, tels que les brochures ou les affiches.
11 Lors de la révision du droit pénal des médias en 1996, le législateur a fondé son approche sur une « vision globale des médias », adoptant ainsi une conception large et flexible de la notion de média afin de pouvoir tenir compte des évolutions techniques rapides. Il a ainsi prévu une extension du champ d’application à tous les moyens pouvant être utilisés pour la communication et donc « à tous les médias ». Il a toutefois renoncé à donner une définition normative de ce terme. Il en résulte une interprétation ouverte et dynamique de la notion, dont la concrétisation est laissée à la doctrine et à la jurisprudence.
12 La majeure partie de la doctrine actuelle ainsi que la jurisprudence partent d’une notion fonctionnelle des médias, qui ne se limite pas aux médias de masse, mais englobe tous les moyens physiques et électroniques pouvant être utilisés pour la communication. Outre les supports de communication classiques, tels que les journaux, les magazines ou la radio, le Tribunal fédéral considère également les moyens de communication électroniques, comme la vidéo, le télétexte ou le vidéotexte, comme des médias. Une périodicité n’est pas requise, de sorte que les productions médiatiques ponctuelles ou irrégulières sont également couvertes, en particulier les publications sous forme de livres ou les films de cinéma. De même, il importe peu que la reproduction ait lieu au sein d’une entreprise organisée ou en dehors de celle-ci.
2. Interprétation du terme dans le contexte des médias sociaux
13 L’émergence des médias sociaux soulève la question de savoir si ceux-ci relèvent également du champ d’application de l’art. 28 CP. La grande majorité de la doctrine, se fondant sur une interprétation large de la notion, part du principe que les médias sociaux relèvent de la notion de « média ». Des voix critiques s’élèvent toutefois pour réclamer une limitation aux entreprises médiatiques organisées de manière commerciale ou pour ne pas qualifier, par principe, les médias sociaux tels que Facebook ou Twitter de « média » au sens de l’art. 28 du CP.
14 Les médias sociaux constituent un terme générique désignant une multitude d’infrastructures et de technologies numériques interconnectées qui permettent la création, l’édition et la publication de contenus en ligne, facilitent l’accès à l’information et sa diffusion, et favorisent la participation active et l’entretien des relations entre les personnes. Les médias sociaux se présentent sous différentes formes. Outre les réseaux sociaux, les microblogs, les groupes de discussion, les services de messagerie instantanée et les sites de médias audiovisuels, des formes hybrides sont également possibles.
15 Cette conception du terme montre clairement que le classement des médias sociaux en tant que catégorie supérieure ne permet pas encore de conclure directement si, dans un cas concret, il existe un produit médiatique relevant du droit pénal des médias dans un média visé par l’art. 28 CP. Le Tribunal fédéral souligne que la notion large de média n’implique pas que les médias sociaux doivent automatiquement être qualifiés de média. Il relativise la condition autonome du média en subordonnant l’applicabilité de l’art. 28 CP, dans chaque cas particulier, au fait que « le produit médiatique soit rendu accessible au public ». La délimitation du champ d’application passe ainsi de la simple notion de média à l’exigence d’une mise à disposition effective du public.
16 Afin d’éviter ce glissement, la qualification de média doit être subordonnée à la question de savoir si, par un moyen donné, des contenus intellectuels ou visuels peuvent être mis à la disposition d’un cercle plus large de personnes sans lien personnel entre elles et si ce moyen est donc apte à la diffusion publique. L'exigence de publication, en revanche, porte sur l'utilisation concrète du média et doit être examinée comme une condition distincte.
B. Publication
1. Nécessité du caractère public
17 L'infraction doit être commise par voie de publication. Il y a publication lorsqu'un contenu est mis en circulation et est ainsi soustrait au pouvoir de contrôle ou d'influence de l'auteur, ce qui fait que celui-ci ne peut plus contrôler l'accès des destinataires.
18 Le contenu doit donc être accessible au public, de sorte qu’il puisse être perçu par un nombre indéfini de personnes ou par un cercle plus large de personnes qui ne sont pas liées par des relations personnelles. N’est donc pas considéré comme publié un contenu qui reste dans le cadre privé, le privé étant caractérisé par le cercle familial et amical ou par une relation de confiance particulière. Cela inclut notamment la communication entre particuliers par e-mail ou SMS. Cette exigence de mise à disposition du public permet de délimiter le champ d’application par rapport à la communication directe, qui ne relève pas de l’art. 28 CP.
19 Il y a également publication lorsque le contenu est mis à la disposition d’un cercle restreint de destinataires, pour autant qu’il puisse en principe être pris connaissance par toute personne intéressée au sein de ce cercle. C'est par exemple le cas lorsqu'une brochure est distribuée dans une commune à deux cents exemplaires.
20 Une prise de connaissance effective du contenu n'est pas requise. La limitation dans le temps de l'accessibilité n'annule pas la publication. Même si les contenus sont retirés ou supprimés ultérieurement, ils sont considérés comme publiés.
21 Pour les produits de presse, c’est le début de la distribution, par exemple par le dépôt à la poste, qui est déterminant pour la publication. Pour les médias électroniques, l’exigence de caractère public est remplie non seulement pour les sites web, mais aussi pour les communications dans des groupes de discussion, via des applications ou par la diffusion via des listes de diffusion, pour autant que celles-ci s’adressent à un large public.
22 En ce qui concerne les plateformes de réseaux sociaux, on part en principe du principe qu’elles s’adressent au public. Il y a exception lorsque l’auteur rend délibérément un message accessible uniquement à un cercle restreint de personnes par le biais de paramètres individuels. Les messages diffusés dans des cercles de communication fermés et liés par des relations personnelles ne relèvent donc pas du champ d’application de l’art. 28 CP. Une contribution peut donc être considérée comme une publication dans un média lorsqu’elle s’adresse à un cercle plus large de personnes sans lien personnel entre elles. À ce jour, les contributions publiées sur le plus grand réseau social au monde, «Facebook», ainsi que sur la plateforme de microblogging «Twitter», ont été explicitement qualifiées de publication dans un média.
2. Limitation à une participation spécifique aux médias
23 Une publication peut nécessiter non seulement la production, mais aussi la diffusion d’un produit médiatique. Le nombre de personnes potentiellement impliquées dans ce processus peut être important, car celles-ci ne doivent pas nécessairement faire partie d’une entreprise de médias.
24 Afin de limiter l’applicabilité de l’art. 28 CP, une participation spécifique aux médias à la production ou à la diffusion du produit médiatique est requise. Quiconque participe à une publication au sein de la chaîne de production et de diffusion typique peut invoquer la punissabilité exclusive de l’auteur. En cas de participation en dehors de cette chaîne, le lien spécifique aux médias disparaît et, par conséquent, le privilège de responsabilité. Dans un tel cas, la responsabilité pénale pour l’infraction médiatique en question est examinée selon les règles générales relatives à l’auteur et à la participation, car il est exclu de se prévaloir de la responsabilité en cascade au sens de l’art. 28 CP.
25 Il convient d’examiner au cas par cas ce qui relève de la participation spécifique aux médias. Se pose alors la question centrale, dont la réponse varie selon le média, de savoir quand une publication est considérée comme achevée, car c’est à ce moment-là que la possibilité d’une participation spécifique aux médias prend fin. Tant que le processus de publication peut encore être interrompu et qu’il est donc possible d’exercer une influence ou un contrôle sur le contenu, l’acte n’est pas achevé. Ce n’est que lorsque l’expression est visible et perceptible par des tiers que la publication est considérée comme achevée.
26 Les difficultés d’application du critère de la participation spécifique au média apparaissent notamment dans le cas des réseaux sociaux. Le Tribunal fédéral s’est récemment penché sur cette question dans un arrêt concernant Facebook, sans pour autant exposer explicitement la chaîne de production et de diffusion typique.
27 Alors que les retweets (plateforme X, anciennement Twitter) sont encore considérés comme faisant partie de la diffusion typique du média en raison de leur conception technique, un repost accompagné d’un commentaire personnel sur Facebook est considéré comme une publication autonome et ne relève donc plus du champ d’application de l’art. 28 CP. Pour justifier cette position, le Tribunal fédéral fait valoir que le message initial échappe au contrôle de son auteur d’origine dès lors qu’il est partagé et commenté. Un repost accompagné d’un commentaire personnel peut toutefois, à titre exceptionnel, être considéré comme une contribution spécifique aux médias si, sur le fond – à l’instar d’une citation –, il traite de la contribution initiale et si l’intention du repost ne vise pas la simple diffusion de l’expression punissable, mais une discussion spécifique à la plateforme sur la contribution.
28 D'autres formes de diffusion, telles que le «like», ne sont pas couvertes par la chaîne de production et de diffusion spécifique aux médias. La création d'un lien hypertexte ne fait partie de la chaîne de production et de diffusion typique que dans des cas exceptionnels, car la personne qui crée le lien est rarement directement impliquée dans le processus de publication. En règle générale, un lien renvoie simplement à des contenus déjà publiés.
C. Épuisement dans la publication
29 L'infraction doit s'épuiser dans la publication. Le champ d'application est donc limité aux infractions médiatiques. Il s'agit de faits dont la réalisation de l'infraction s'épuise dans la publication punissable. Cette condition est notamment remplie dans le cas d'infractions d'action fondées sur une expression d'opinion punissable. Les infractions dont la réalisation requiert un résultat allant au-delà de la publication sont donc exclues.
30 Les infractions d’expression d’idées satisfont à l’exigence selon laquelle le comportement punissable doit être réalisé exclusivement par la publication. Les infractions classiques en la matière sont les atteintes à l’honneur au sens des art. 173 ss CP. Sont également visés par l’art. 28 CP l’art. 162 CP (violation du secret de fabrication ou du secret d’affaires), l’art. 259 CP (incitation publique au crime ou à la violence), l'art. 276 CP (incitation et incitation à la violation des obligations militaires), l'art. 293 CP (divulgation de délibérations officielles secrètes), les art. 320 s. CP (violation du secret de fonction et du secret professionnel) et l'art. 3 en relation avec l'art. 23 LCD (concurrence déloyale).
31 Les infractions dont la réalisation présuppose une participation active ou dont le résultat dépend d’un effet psychique sur la victime sont exclues du champ d’application de l’art. 28 CP, car la réalisation de l’infraction n’intervient pas dès la publication du contenu. L'art. 28 CP ne s'applique donc pas à l'art. 146 CP (escroquerie), à l'art. 156 CP (extorsion), à l'art. 180 CP (menace), à l'art. 181 CP (contrainte) ni à l'art. 258 CP (effroi de la population). L'applicabilité de l'art. 28 CP aux dispositions de la LDA (violations du droit d'auteur) est controversée.
32 Le Tribunal fédéral a en outre établi que l'art. 28 CP ne s'applique que si son application ne contredit pas l'objectif que le législateur poursuit en sanctionnant l'infraction principale sous-jacente. Cette restriction se justifie par le fait qu’une norme pénale visant précisément à empêcher la publication de certaines déclarations ou représentations – donc de contenus illégaux – serait contournée dans son objectif législatif par une appréciation des responsables au titre de l’art. 28 CP. Sur la base de cette condition, l’application de l’art. 28 CP est notamment exclue en ce qui concerne l’art. 135 CP (représentations de la violence), l’art. 197, al. 4, CP (pornographie dure) et l’art. 261bis, al. 4, CP (discrimination et incitation à la haine).
33 Cette restriction du champ d'application introduite par le Tribunal fédéral, contrairement au libellé de la loi, est critiquée par la doctrine dominante, car elle vide largement de sa substance le droit pénal des médias. Afin de garantir la sécurité juridique, il est notamment exigé que le législateur inscrive dans la loi une liste exhaustive des infractions médiatiques.
D. De la punissabilité de l'auteur
34 Si les conditions de l’art. 28, al. 1, CP sont remplies, seul l’auteur est responsable, sous réserve des alinéas 2 à 4. Cela découle du fait que tant le contrôle du contenu que le pouvoir de décision quant à la publication lui incombent, pour autant que la publication n’ait pas eu lieu sans son consentement (cf. art. 28, al. 3, CP).
35 La responsabilité pénale exclusive de l’auteur confère un statut privilégié à toutes les personnes, à l’exception de l’auteur, qui ont contribué au produit médiatique en tant que professionnels des médias. Elles sont soumises à la responsabilité en cascade et, par dérogation à la doctrine générale de l’auteur et de la complicité, restent impunies ou ne peuvent être tenues pour responsables qu’à titre subsidiaire.
36 Est considéré comme auteur quiconque détermine le contenu du produit médiatique et lui donne sa forme extérieure. Cette condition est également réputée remplie lorsque le contenu est repris dans un nouveau document ou publié en ligne dans le cadre d’un site web. En ce sens, les blogueurs et les auteurs de lettres de lecteurs ou de chroniques peuvent également être qualifiés d’auteurs. Est également considéré comme auteur celui qui fait rédiger le contenu par un tiers ou qui se présente comme l’auteur et en assume la responsabilité.
37 N’est pas considérée comme auteur la personne qui traduit, car elle ne façonne pas le contenu intellectuel de manière autonome, pour autant qu’elle n’apporte aucune modification au contenu et que la traduction ne comporte aucune erreur altérant le sens. N’est pas non plus visée la personne qui retransmet un communiqué d’agence en citant la source. De même, l’exploitant d’un forum de discussion sur Internet n’est pas considéré comme un auteur, car il ne façonne pas lui-même le contenu et n’apporte pas sa contribution intellectuelle aux contributions.
38 En cas d’infraction pénale commise conjointement par plusieurs auteurs, tous les auteurs peuvent être tenus pénalement responsables en tant qu’auteurs, conformément aux principes de la complicité.
39 Contrairement au droit pénal, le droit civil ne prévoit aucune disposition limitant la responsabilité exclusivement à l’auteur. La personne lésée peut donc engager une action civile en vertu de l’art. 28, al. 1, CC, selon lequel il est possible de poursuivre toute personne ayant contribué à l’atteinte à la personnalité.
III. Responsabilité subsidiaire à deux niveaux (al. 2)
40 L'art. 28, al. 2, CP limite le cercle des responsables potentiels à une série hiérarchisée de responsables subsidiaires. Conformément à l'art. 322, al. 1, CP, les entreprises de médias sont tenues de divulguer l'identité des personnes responsables au sens de l'art. 28, al. 2 ou 3, CP. Une partie de la doctrine en conclut que seules les personnes travaillant au sein de l’entreprise de médias concernée peuvent être considérées comme responsables subsidiaires. Le Tribunal fédéral, en revanche, étend la responsabilité en cascade également aux personnes qui n’appartiennent pas à une entreprise de médias.
41 Les responsables subsidiaires ne sont pas punissables pour le délit de presse, mais – conformément au principe de la culpabilité – exclusivement en vertu de l’art. 322bis CP pour le délit d’omission proprement dit consistant à ne pas empêcher, intentionnellement ou par négligence, une publication punissable. Cette procédure est engagée d'office lorsque l'auteur n'est pas identifié ou ne peut être traduit en justice en Suisse.
42 Le manquement à l’obligation d’empêcher une publication est avéré lorsqu’une publication n’a pas été empêchée alors qu’il était possible de le faire. Il n’existe en revanche aucune obligation d’intervenir contre des publications déjà effectuées, car l’infraction est alors déjà consommée. Une participation à l’infraction n’est donc plus possible, ce qui exclut également l’application de la responsabilité en cascade au sens de l’art. 28 CP.
43 Si l’infraction médiatique commise par l’auteur est une infraction poursuivie sur plainte, la responsabilité subsidiaire au sens de l’art. 322bis, al. 3, CP ne s’applique que si une plainte pénale a été déposée dans les délais contre l’auteur (connu ou inconnu).
A. Niveau 1 : Responsabilité du rédacteur en chef
44 Si l’auteur ne peut être identifié ou ne peut être traduit en justice en Suisse, le rédacteur en chef est responsable à sa place à titre subsidiaire.
45 Est considérée comme rédacteur en chef la personne qui détient à la fois la responsabilité du contenu et le pouvoir de décision effectif sur les contenus destinés à la publication. La publication doit relever de son domaine de responsabilité, l’élément déterminant étant qu’elle dispose de la possibilité effective de procéder à une révision rédactionnelle du contenu. La responsabilité subsidiaire du rédacteur responsable s’étend exclusivement aux publications de l’entreprise de médias pour laquelle il travaille.
46 Conformément à l’art. 322, al. 2, CP, les journaux et les magazines doivent mentionner un rédacteur responsable dans les mentions légales. Celui-ci ne doit toutefois pas nécessairement être la personne désignée dans les mentions légales. Ce qui est déterminant, c’est plutôt de savoir qui avait effectivement la possibilité de modifier le contenu relevant du droit pénal ou de ne pas le publier.
B. Niveau 2 : Responsabilité de la personne responsable de la publication
1. Publication en général
47 En l’absence de rédacteur responsable, ce qui est surtout le cas en dehors des entreprises de médias, la personne responsable de la publication est alors tenue pour responsable en vertu de l’art. 322bis CP.
48 La qualification de la personne responsable présuppose une participation au fond ou sur le plan économique à la décision de publication. Est également visée toute personne qui est soumise à une obligation de surveillance spécifique aux médias et qui dispose de la possibilité effective d’empêcher une publication. La personne doit donc être en mesure, si nécessaire, de procéder à une révision rédactionnelle du contenu ou, en tant qu’instance décisionnelle finale, d’empêcher la publication.
2. Publication sur Internet
49 Une publication sur Internet implique généralement plusieurs acteurs susceptibles d’être considérés comme des personnes responsables. Cette implication multiple complique l’imputation de la responsabilité pénale et soulève la question de savoir si les fournisseurs d’accès à Internet au sens de l’art. 28, al. 2, CP peuvent également être tenus responsables à titre subsidiaire. La jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral laisse cette question sans réponse.
50 Contrairement aux entreprises médiatiques qui produisent leurs propres contenus, les fournisseurs d’accès à Internet mettent avant tout à disposition une infrastructure technique pour les publications. On peut les distinguer grossièrement comme suit :
Fournisseurs de contenu : proposent leurs propres contenus ou des informations reprises de tiers.
Fournisseurs d’accès : assurent l’accès au Web et à d’autres services Internet.
Fournisseurs d’hébergement : mettent à la disposition des fournisseurs de contenu, sur une base contractuelle, de l’espace de stockage et une infrastructure de serveurs sur leur serveur web.
51 La question de savoir si ces acteurs peuvent être qualifiés de personnes responsables de la publication est controversée et dépend de leur influence sur le contenu ainsi que de leur pouvoir d’empêcher la publication. Les fournisseurs étant le plus souvent des personnes morales, se pose alors la question de savoir sur la base de quels critères la personne physique responsable doit être identifiée.
52 En ce qui concerne les fournisseurs de contenu, le consensus est clair. Ils conçoivent les contenus et prennent ainsi des décisions rédactionnelles. Du point de vue de la responsabilité, il importe peu qu’une déclaration figure dans les médias traditionnels ou sur un site web. Les fournisseurs de contenu sont donc considérés comme des personnes responsables à titre subsidiaire.
53 En revanche, des questions complexes se posent concernant les fournisseurs d’accès et d’hébergement. La question de savoir si ceux-ci sont ou devraient être visés par la responsabilité en cascade est controversée. Si l'on part du principe que l'art. 322bis CP lie la responsabilité à l'appartenance à une entreprise de médias, seules sont concernées les personnes qui exercent une activité typique des médias au sein d'une telle entreprise. Il en résulte que les fournisseurs d'accès à Internet ne relèvent en principe pas du champ d'application de la responsabilité en cascade, à moins qu'ils n'exercent parallèlement des fonctions typiques des médias. Le message et un rapport de l’Office fédéral de la justice ont toutefois approuvé en principe la qualification des fournisseurs d’accès et d’hébergement en tant que personnes responsables à titre subsidiaire au sens de l’art. 28, al. 2, CP. La doctrine rejette en revanche largement cette approche et considère à juste titre que les fournisseurs d’accès et d’hébergement ne relèvent pas du champ d’application.
54 Les fournisseurs d’accès fournissent exclusivement l’accès technique à Internet et permettent aux utilisateurs d’accéder à des contenus déjà publiés, sans exercer eux-mêmes d’influence sur ceux-ci.
55 L’Office fédéral de la justice justifie la responsabilité subsidiaire par le fait que les fournisseurs d’accès constituent un « maillon indispensable de la chaîne » pour acheminer les contenus créés par l’auteur vers l’utilisateur final. Dans le même temps, il limite cette responsabilité : les fournisseurs d’accès ne sont considérés comme subsidiairement responsables que s’ils ont acquis une connaissance concrète et fiable de l’existence d’un contenu délictueux déterminé et qu’ils ont ensuite omis de le supprimer de manière intentionnelle. Ce raisonnement méconnaît toutefois le fait que, conformément à l’art. 322bis, al. 1, du CP, l’omission par négligence est également punissable, ce qui présuppose la violation d’un devoir de diligence. Il n’existe pas d’obligation de contrôle ou de surveillance (préalable) généralisée des contenus, et une telle obligation doit être rejetée. En l’absence de base légale spécifique, l’Office fédéral de la justice déduit de manière peu convaincante le devoir de diligence requis du principe général du risque, au motif que les médias présentent un potentiel de danger particulier et que les contenus relevant du droit pénal ne parviendraient pas à l’utilisateur sans le fournisseur d’accès. Il ressort clairement de la justification supposée de la limitation de la responsabilité que les fournisseurs d'accès devraient, en raison d'un comportement négligent, être qualifiés de responsables subsidiaires dans presque tous les cas. Il convient de contester cette thèse.
56 La responsabilité subsidiaire présuppose qu’il existe des possibilités réalistes de contrôler les contenus et d’empêcher leur publication. Or, ce n’est justement pas le cas pour les fournisseurs d’accès. La mise à disposition de l’accès sert uniquement les utilisateurs et ne justifie aucune responsabilité quant aux contenus publiés. Les fournisseurs d’accès n’exercent ni une activité éditoriale, ni ne disposent de mécanismes de filtrage actifs. Compte tenu de l’énorme volume de données, les possibilités de contrôle sont de facto exclues. Ils n’ont donc pas la possibilité de surveiller les contenus ou d’empêcher leur publication. Techniquement, ils ne peuvent que suspendre l’accès. De plus, il n’existe généralement aucune relation directe ou contractuelle avec l’auteur. Les fournisseurs d’accès ne doivent donc pas être qualifiés de personnes responsables à titre subsidiaire.
57 Les hébergeurs exploitent l’infrastructure technique et procèdent régulièrement à la mise en ligne automatisée de contenus. Ce faisant, les données du fournisseur de contenu sont stockées sur le serveur de l’hébergeur.
58 Selon l’Office fédéral de la justice, dans la chaîne de transmission entre l’auteur et l’utilisateur, les hébergeurs sont fonctionnellement les plus proches de l’auteur. En raison de leur lien contractuel avec l’auteur, ils pourraient se réserver des droits de surveillance sur les contenus qu’ils transmettent. Par conséquent, ils seraient en mesure de prendre les mesures de blocage nécessaires si besoin. Dans ces circonstances, il semble approprié de qualifier les hébergeurs de personnes responsables à titre subsidiaire.
59 Les hébergeurs ne participent pas au processus de publication à titre de surveillance et n’exercent aucune activité rédactionnelle. Ils disposent certes des moyens techniques pour empêcher une publication par des mesures de blocage. Il n’existe toutefois pas d’obligation de surveillance, car il n’y a pas d’obligation d’empêcher de futures violations du droit. L’activité des hébergeurs se limite à la mise à disposition d’espace de stockage et à la mise en ligne automatisée d’informations. Il n’en découle aucune responsabilité quant aux contenus. Les hébergeurs ne doivent donc pas être qualifiés de personnes responsables à titre subsidiaire.
60 En raison des incertitudes existant quant au champ d’application de l’art. 28 CP et de l’art. 322bis CP, le Conseil fédéral a chargé en 2004, en réponse à une motion, une commission d’experts d’élaborer un projet de révision. Dans le cadre de ces travaux, une règle de responsabilité pour les fournisseurs d’accès a été proposée, qui se démarquait clairement du champ d’application de l’art. 28 CP. Le Parlement a toutefois renoncé à introduire une telle réglementation, estimant que « des solutions appropriées sont possibles sur la base du droit pénal des médias (…) et des principes généraux relatifs à l’auteur et à la participation (…) ».
61 L’exploitation de plateformes de réseaux sociaux soulève également des questions spécifiques en matière de responsabilité. Les exploitants de plateformes façonnent l’environnement de communication et déterminent les possibilités de communication et de diffusion des contenus. Le Tribunal fédéral a toutefois rejeté l’existence d’une obligation générale de surveillance permanente des forums de discussion en ligne. Il est néanmoins concevable que les exploitants de plateformes soient tenus, dans certaines circonstances, de surveiller et d’empêcher la diffusion de contenus illicites. Cela vaut en particulier lorsqu’une violation du droit est prévisible au vu des circonstances, par exemple en cas d’infractions répétées commises par un utilisateur. La question de savoir si et dans quelles conditions les exploitants de plateformes de réseaux sociaux peuvent être poursuivis à titre subsidiaire reste donc ouverte et doit être appréciée au cas par cas en fonction du contexte.
IV. Publication sans le consentement de l’auteur (al. 3)
62 Si une publication a lieu à l’insu ou contre la volonté de l’auteur, le rédacteur responsable et, à titre subsidiaire, la personne responsable de la publication sont punissables. L’auteur, en revanche, reste impuni, car il a contribué à la réalisation de l’infraction sans intention coupable.
63 Contrairement à l’art. 28, al. 2, CP, qui déduit la punissabilité d’une omission au sens de l’art. 322bis CP, une participation active est attribuée à l’auteur en cas de publication sans le consentement de l’auteur. Le rédacteur et, à titre subsidiaire, la personne responsable sont donc considérés comme les auteurs de l’infraction médiatique, ce qui exclut l’application de l’art. 322bis CP. Cette interprétation, fondée sur le libellé de l’art. 28, al. 3, CP, est majoritairement considérée dans la doctrine comme une erreur du législateur.
A. Publication à l’insu de l’auteur
64 Il y a publication à l’insu de l’auteur lorsque celui-ci ignore totalement la publication dans le média concerné. Une simple méconnaissance de certaines modalités ne suffit en revanche pas. L’ignorance de l’auteur peut également porter sur des interventions rédactionnelles ultérieures, pour autant que celles-ci modifient de manière substantielle le sens du contenu et ne se limitent pas à des coupures ou à des modifications stylistiques du texte.
B. Publication contre la volonté
65 Il y a publication contre la volonté de l'auteur lorsque celui-ci a exprimé expressément ou implicitement son refus de la publication. La publication a également lieu contre la volonté de l’auteur dans les cas où il existe des malentendus quant aux accords conclus. Si la publication d’un projet intervient avant que l’auteur n’ait pu procéder à la vérification ou à l’adaptation convenue, cela doit être qualifié de comportement contraire à l’accord et donc de publication contre sa volonté ou à son insu.
V. Impunité de la couverture fidèle de la réalité (al. 4)
A. Motif de l’impunité
66 Le motif justificatif de la couverture fidèle de la réalité des délibérations publiques et des communications officielles souligne la volonté de protéger la liberté des médias conformément à l’art. 17 Cst. Dans l’intérêt de la formation de l’opinion publique et afin de promouvoir les débats démocratiques, les médias doivent avoir le pouvoir de rendre compte des activités des autorités. L’impunité remplit une fonction de protection démocratique en garantissant la transparence du flux d’informations publiques et la liberté d’expression, assurant ainsi le contrôle du pouvoir étatique par le public.
B. Notion d’autorité
67 Sont considérés comme autorités tous les organes dotés par la loi de pouvoirs officiels. Les autorités visées ne se limitent pas aux organes législatifs, mais s’étendent à tous les organes qui exercent des fonctions étatiques en vertu de compétences souveraines. En font notamment partie les organes constitutionnels de la Confédération et des cantons, les tribunaux, les conseils communaux, les assemblées communales, les Landsgemeinden et les synodes. Les autorités étrangères sont également visées.
68 En raison du lien avec les pouvoirs officiels, les particuliers agissant dans l’exercice de la puissance publique sans disposer d’une compétence décisionnelle propre, tels que les personnes tenues au secret de fonction ou, au niveau fédéral, tous les organes fédéraux soumis à la loi sur la protection des données, doivent également être qualifiés d’autorités. On peut citer à titre d’exemple les CFF ou la SUVA.
69 L’application de l’immunité de reportage aux autorités judiciaires comporte le risque que des informations confidentielles soient rendues publiques. Étant donné que, dans les procédures concernées, il n’existe souvent pas d’obligation générale de dire la vérité et que des parties ayant des rôles procéduraux différents sont impliquées, il en résulte un risque considérable de fausses déclarations et d’atteinte aux droits des parties à la procédure ou de tiers.
C. Reportage fidèle à la vérité
70 Il y a reportage dès lors qu’il est évident pour le public que les contenus reproduits ont été soit prononcés lors d’une audience publique, soit issus d’une communication officielle. Les enregistrements visuels et sonores relèvent également de la notion de reportage. Une impunité au sens de l’art. 28, al. 4, CP n’est toutefois envisageable que si leur enregistrement est autorisé par la loi.
71 Si l’audience publique ou la communication officielle ne fait pas elle-même l’objet du reportage médiatique, mais est simplement utilisée comme argument complémentaire dans un reportage sur une personne ou un autre fait, il ne s’agit pas d’un reportage. Cette distinction constitue le fondement de l’exigence de fidélité à la vérité.
72 Un reportage est fidèle à la vérité dans la mesure où les déclarations qu’il contient sont reproduites correctement, soit mot pour mot, soit dans leur esprit. Un examen matériel de l’exactitude du contenu n’est pas exigé.
73 La fidélité à la vérité n’exige pas une reproduction intégrale. Ce qui est déterminant, c’est que le reportage donne au lecteur une idée fidèle du contenu. L’omission de certaines déclarations ne constitue pas en soi une violation de la fidélité à la vérité. En particulier dans le cadre de reportages sur des audiences publiques, les résumés ainsi que la mise en avant d’autres aspects que l’accusation sont fréquents et ne constituent pas en eux-mêmes une violation de la vérité.
La couverture médiatique des procédures pénales en cours doit toutefois impérativement tenir compte de la présomption d’innocence. Il doit être suffisamment clair que les faits présentés ne sont pas encore prouvés et doivent encore être constatés de manière définitive par le tribunal. Cela peut par exemple être exprimé par des formulations telles que « selon le ministère public » ou « selon l’acte d’accusation ».
74 La couverture fidèle à la vérité englobe également les commentaires et la critique. En tant qu’expression d’opinion, la critique sert à l’assurance qualité sociale et relève donc également du privilège d’impunité. Étant donné que la véracité des commentaires et des jugements de valeur ne peut être prouvée, leur admissibilité s’apprécie en fonction de leur fondement factuel suffisant et de leur caractère raisonnable dans ce contexte.
75 Seules les déformations tendancieuses qui ne donnent pas une image globale correspondant à la réalité constituent un reportage illicite. Le degré de diligence requis pour un reportage fidèle à la vérité ainsi que l’étendue de la présentation journalistique dépendent des particularités du média concerné et des attentes du public. Dans ce contexte, une présentation sensationnaliste avec des titres et des images accrocheurs peut également être admissible. En revanche, il est interdit de présenter des déclarations non exprimées comme des citations littérales présumées en les plaçant entre guillemets. Les jugements de valeur excessifs sont interdits, car ils sont contraires à l’esprit et à la lettre de l’art. 28, al. 4, CP, qui vise la description de faits que toute personne présente dans la salle d’audience pourrait théoriquement percevoir de « ses propres yeux et oreilles » ou lire dans des communications officielles.
D. Procédures publiques
76 L'impunité relative à la couverture médiatique d'une procédure se fonde sur le caractère public de celle-ci. Elle n'est donc accordée que si une procédure est accessible à un public potentiellement illimité. Cela inclut également les séances des autorités, même si elles ne sont accessibles qu'à une partie limitée du public, pour autant qu'elles ne soient pas soumises à l'obligation de confidentialité. Une audience est également considérée comme publique lorsque certaines personnes en sont exclues pour des raisons particulières. Une assemblée publique, ouverte en principe à tous, ne perd donc pas son caractère public du fait qu’une seule personne en soit expulsée a posteriori.
77 Même en l’absence d’un public général, le privilège de la couverture médiatique fidèle à la vérité subsiste, pour autant que des journalistes accrédités soient admis à l’audience conformément à l’art. 70, al. 3, CPP et qu’aucune interdiction légale de couverture médiatique n’existe. Il en résulte a contrario que la couverture médiatique de procédures secrètes n'est pas couverte par l'impunité (cf. art. 293 CP).
E. Communications officielles
78 Les communications englobent toutes les formes orales et écrites de communication administrative, y compris les déclarations officielles, les discours et les rapports, ainsi que ceux diffusés sur les réseaux sociaux. Seules les communications officielles sont toutefois couvertes par l’impunité.
79 Le caractère officiel s’appuie sur la pratique d’information des autorités, conforme au droit et exempte d’arbitraire, lors de la publication de faits officiels, ainsi que sur les définitions contenues dans les lois sur l’information et la transparence. La caractéristique centrale réside donc dans le fait qu’une communication sert à l’accomplissement d’une mission publique incombant à la collectivité. Les informations relatives à la vie privée des titulaires de fonctions officielles en sont ainsi exclues.
80 L'impunité s'applique exclusivement lorsque des communications officielles sont rendues accessibles à un public potentiellement illimité, par exemple par la publication d' rapports, d'études ou d'expertises d'office. Les communications orales lors de conférences de presse, qui s'adressent à un public (médiatique) illimité et peuvent être diffusées au grand public, en font également partie. La question de savoir si les renseignements oraux et les interviews sont concernés est controversée dans la doctrine, car ils ne s’adressent pas nécessairement au public.
81 Sont également considérés comme des communications officielles les documents rendus accessibles sur demande individuelle, pour autant qu’une obligation légale ou le principe d’égalité devant la loi oblige les autorités à en permettre la consultation.
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