-
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 16 Cst.
- Art. 17 Cst.
- Art. 20 Cst.
- Art. 22 Cst.
- Art. 29a Cst.
- Art. 30 Cst.
- Art. 32 Cst.
- Art. 42 Cst.
- Art. 43 Cst.
- Art. 43a Cst.
- Art. 55 Cst.
- Art. 56 Cst.
- Art. 60 Cst.
- Art. 68 Cst.
- Art. 75b Cst.
- Art. 96 al. 2 lit. a Cst.
- Art. 110 Cst.
- Art. 117a Cst.
- Art. 118 Cst.
- Art. 123b Cst.
- Art. 136 Cst.
- Art. 166 Cst.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
- Art. 84 CO
- Art. 143 CO
- Art. 144 CO
- Art. 145 CO
- Art. 146 CO
- Art. 147 CO
- Art. 148 CO
- Art. 149 CO
- Art. 150 CO
- Art. 701 CO
- Art. 715 CO
- Art. 715a CO
- Art. 734f CO
- Art. 785 CO
- Art. 786 CO
- Art. 787 CO
- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
-
- Art. 2 LDP
- Art. 3 LDP
- Art. 4 LDP
- Art. 6 LDP
- Art. 10 LDP
- Art. 10a LDP
- Art. 11 LDP
- Art. 12 LDP
- Art. 13 LDP
- Art. 14 LDP
- Art. 15 LDP
- Art. 16 LDP
- Art. 17 LDP
- Art. 19 LDP
- Art. 20 LDP
- Art. 21 LDP
- Art. 22 LDP
- Art. 23 LDP
- Art. 24 LDP
- Art. 25 LDP
- Art. 26 LDP
- Art. 27 LDP
- Art. 29 LDP
- Art. 30 LDP
- Art. 31 LDP
- Art. 32 LDP
- Art. 32a LDP
- Art. 33 LDP
- Art. 34 LDP
- Art. 35 LDP
- Art. 36 LDP
- Art. 37 LDP
- Art. 38 LDP
- Art. 39 LDP
- Art. 40 LDP
- Art. 41 LDP
- Art. 42 LDP
- Art. 43 LDP
- Art. 44 LDP
- Art. 45 LDP
- Art. 46 LDP
- Art. 47 LDP
- Art. 48 LDP
- Art. 49 LDP
- Art. 50 LDP
- Art. 51 LDP
- Art. 52 LDP
- Art. 53 LDP
- Art. 54 LDP
- Art. 55 LDP
- Art. 56 LDP
- Art. 57 LDP
- Art. 58 LDP
- Art. 59a LDP
- Art. 59b PRA
- Art. 59c LDP
- Art. 62 LDP
- Art. 63 LDP
- Art. 67 LDP
- Art. 67a LDP
- Art. 67b LDP
- Art. 75 LDP
- Art. 75a LDP
- Art. 76 LDP
- Art. 76a LDP
- Art. 90 LDP
-
- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
- Art. 3 LPD
- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 al. 6 et 7 LPD
- Art. 7 LPD
- Art. 10 LPD
- Art. 11 LPD
- Art. 12 LPD
- Art. 14 LPD
- Art. 15 LPD
- Art. 19 LPD
- Art. 20 LPD
- Art. 22 LPD
- Art. 23 LPD
- Art. 25 LPD
- Art. 26 LPD
- Art. 27 LPD
- Art. 31 al. 2 let. e LPD
- Art. 33 LPD
- Art. 34 LPD
- Art. 35 LPD
- Art. 38 LPD
- Art. 39 LPD
- Art. 40 LPD
- Art. 41 LPD
- Art. 42 LPD
- Art. 43 LPD
- Art. 44 LPD
- Art. 44a LPD
- Art. 45 LPD
- Art. 46 LPD
- Art. 47 LPD
- Art. 47a LPD
- Art. 48 LPD
- Art. 49 LPD
- Art. 50 LPD
- Art. 51 LPD
- Art. 54 LPD
- Art. 58 LDP
- Art. 57 LPD
- Art. 60 LPD
- Art. 61 LPD
- Art. 62 LPD
- Art. 63 LPD
- Art. 64 LPD
- Art. 65 LPD
- Art. 66 LPD
- Art. 67 LPD
- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
-
- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 7 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 8 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 9 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 11 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 12 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
CONSTITUTION FÉDÉRALE
CODE DES OBLIGATIONS
LOI FÉDÉRALE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
CONVENTION DE LUGANO
CODE DE PROCÉDURE PÉNALE
CODE DE PROCÉDURE CIVILE
LOI FÉDÉRALE SUR LES DROITS POLITIQUES
CODE CIVIL
LOI FÉDÉRALE SUR LES CARTELS ET AUTRES RESTRICTIONS À LA CONCURRENCE
LOI FÉDÉRALE SUR L’ENTRAIDE INTERNATIONALE EN MATIÈRE PÉNALE
LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Historique
- II. Importance
- III. Élection silencieuse du Conseil national dans les cantons à représentation proportionnelle
- Bibliographie et matériaux
I. Historique
1 Comme c'est souvent le cas dans la législation fédérale, l'introduction de l'élection tacite a suivi un modèle cantonal. Le canton de Neuchâtel avait introduit en 1916 la possibilité d'une élection tacite pour les élections complémentaires où le nombre de candidats était inférieur ou égal au nombre de sièges à pourvoir. Par la suite, le concept d'élection tacite a également été introduit dans le cadre des travaux de révision de 1918/1919 de la nouvelle loi électorale du Conseil national, organisée selon le principe de la proportionnalité. Son intégration dans la loi sur le scrutin proportionnel a toutefois été controversée. Le nouveau système électoral proportionnel prévoyait que seules les personnes officiellement présentées comme candidates dans le cadre d'une liste électorale pouvaient être élues. Les partisans de l'élection tacite estimaient que dans ces conditions, l'organisation d'un scrutin n'aurait plus de sens et se réduirait à une simple formalité si le nombre de candidats proposés était inférieur ou égal au nombre de sièges vacants à pourvoir. Du côté des critiques, on a surtout évoqué la possibilité d'accords secrets entre les partis, la crainte d'une incompréhension de la population face à une déclaration de candidature sans tour de scrutin préalable, ainsi que le manque de solennité d'une telle déclaration par rapport à un tour de scrutin. Après l'adoption par le Conseil national de l'introduction de l'élection tacite pour les circonscriptions électorales à la proportionnelle, le Conseil des Etats a décidé, par 17 voix contre 9, de supprimer l'article. Bien que le Conseil national ait commencé à s'opposer à l'introduction de l'élection tacite, le projet a été maintenu par 60 voix contre 23, et le Conseil des Etats a également accepté à l'unanimité la proposition de la commission d'approuver la décision du Conseil national afin d'éliminer cette seule divergence restante. C'est ainsi que l'élection tacite a été introduite à l'art. 22 al. 1 et 2 de la loi fédérale sur l'élection du Conseil national.
2 Des efforts sérieux pour abolir l'élection tacite ont été faits dans le cadre du projet de constitution de 1977. Le projet de la commission d'experts prévoyait ainsi d'interdire expressément l'élection tacite du Conseil national. Cette proposition a toutefois été critiquée lors de la procédure de consultation, notamment en raison de l'exclusion constitutionnelle des élections tacites dans les circonscriptions uninominales et de l'atteinte à la souveraineté cantonale en matière de décision, de sorte que l'étude modèle du DFJP de 1985 renonçait déjà à l'interdiction.
3 La nouvelle loi fédérale sur les droits politiques, adoptée en votation populaire le 4 décembre 1977, a repris la disposition relative à l'élection tacite sous une forme remaniée, mais inchangée sur le fond. Auparavant, seule une proposition minoritaire de suppression de l'article avait été déposée au Conseil des Etats. L'auteur de la proposition trouvait choquant que lors du renouvellement du Conseil national, un seul tour de scrutin puisse avoir lieu dans certains cantons, alors que dans d'autres, la procédure d'élection tacite serait appliquée. De même, avec l'élection tacite, les partis politiques les plus forts risquent de faire pression sur les candidats potentiels pour empêcher la tenue d'un tour de scrutin. De plus, le résultat d'un scrutin, quelles que soient les personnes élues, a une certaine valeur, notamment en termes de participation. Une élection silencieuse est également insatisfaisante pour les candidats eux-mêmes. En outre, certains craignent que l'élection tacite n'affaiblisse l'intérêt des électeurs pour les élections ordinaires. Ces objections n'ont cependant pas été entendues et la motion a été rejetée par 18 voix contre 8.
II. Importance
A. Généralités
1. Objet de la réglementation
4 L'art. 45 LDP régit l'organisation d'élections tacites dans le cadre des élections au Conseil national. Par élection tacite, on entend la procédure par laquelle les candidats proposés sont déclarés élus par une autorité sans qu'il y ait de tour de scrutin, parce que le nombre de candidats ne dépasse pas celui des sièges à pourvoir.
5 Il ressort de la systématique de la loi que la norme ne s'applique qu'aux élections qui ont lieu à la proportionnelle. C'est le cas dans tous les cantons auxquels plus d'un siège au Conseil national est attribué selon la répartition des sièges applicable à l'élection en question (art. 149 al. 2 Cst. et art. 47 al. 1 LDP e contrario). La répartition des sièges entre les cantons est régie par les art. 16 et 17 LDP. Les cantons qui n'élisent qu'un seul membre du Conseil national, et donc au scrutin majoritaire, peuvent également prévoir l'élection tacite dans leur droit cantonal, mais n'y sont pas tenus (art. 47 al. 2 LDP). En outre, cette disposition ne régit que le renouvellement intégral du Conseil national, les modifications en cours de mandat étant soumises aux dispositions particulières de procédure des art. 54 ss. LDP.
2. Pertinence pratique
6 Depuis l'introduction de l'élection tacite dans les cantons à représentation proportionnelle, 13 des 27 élections générales du Conseil national n'ont donné lieu à aucune élection tacite dans aucun des cantons à représentation proportionnelle. Lors des 14 autres élections générales, une élection tacite a eu lieu dans au moins un des cantons à représentation proportionnelle. Le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures, qui avait encore droit à plusieurs sièges au Conseil national jusqu'aux élections de 2003 et qui comptait donc également parmi les cantons à représentation proportionnelle, a connu le plus grand nombre d'élections tacites, soit onze fois.
7 Ce qui est frappant dans les statistiques sur les élections silencieuses au Conseil national, c'est qu'elles ont généralement eu lieu dans de petits cantons à la proportionnelle avec seulement deux ou trois sièges au Conseil national. L'année 1939 a été une année électorale exceptionnelle à plus d'un titre. D'une part, neuf cantons ont organisé simultanément des élections tacites et, d'autre part, six d'entre eux étaient de grands cantons à la proportionnelle avec un nombre de sièges compris entre 6 et 15. Cette différence statistique s'explique par la situation politique incertaine due au début de la Seconde Guerre mondiale.
8 Il est également frappant de constater que les élections tacites ont été fréquentes jusque dans les années quatre-vingt, mais qu'elles ont nettement perdu de leur importance pratique depuis lors, du moins dans les cantons à représentation proportionnelle. Depuis 1987, aucun canton à représentation proportionnelle n'a plus connu d'élections silencieuses au Conseil national. Cela s'explique probablement par le fait que les élections sont devenues plus disputées en raison du nombre croissant de formations politiques.
B. Droit comparé
9 Dans de nombreux cantons également, l'élection tacite a été introduite dans la législation électorale. La première forme codifiée d'élection tacite a certes été introduite dans le canton de Neuchâtel, mais c'est surtout l'inscription dans le droit fédéral qui a contribué à sa percée dans les autres législations électorales cantonales. Suite à la promulgation de la loi sur l'élection du Conseil national de 1919, l'élection tacite a été introduite dans un nombre croissant de législations électorales cantonales. Aujourd'hui, la moitié des cantons connaissent l'élection tacite pour leurs élections parlementaires. Il est rare que l'élection se limite à la confirmation des sortants, mais dans la plupart des cantons, les candidats peuvent également être élus tacitement pour la première fois. Les réglementations cantonales relatives à l'élection tacite s'appuient largement sur le droit fédéral en ce qui concerne les conditions et la procédure, à quelques exceptions près.
10 Le nombre de signatures nécessaires pour présenter une candidature dans les cantons où l'élection tacite du parlement est possible varie. Il va de 3 signatures au minimum à 50 signatures au maximum. Ce qui est déterminant, c'est que le quorum de signatures soit proportionnel au nombre d'électeurs dans la circonscription électorale concernée, de sorte que le quorum en question n'ait pas d'effet prohibitif sur l'exercice des droits politiques au regard de l'art. 34 al. 1 Cst. Le fait que le Tribunal fédéral ait considéré comme légitime et proportionné un quorum de signatures correspondant à une part de plus de neuf pour cent de la population ayant le droit de vote dans la circonscription électorale concernée, dans le seul but de rendre plus difficiles les candidatures qui ne sont pas sérieuses, doit être jugé de manière tout à fait critique de ce point de vue. En principe, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le dépôt d'une candidature ne doit pas nécessiter des efforts excessifs. Les quotas de signatures pour le dépôt de propositions électorales devraient donc être maintenus aussi bas que possible.
11 Le canton de Zoug connaissait encore jusqu'en 1954 un droit de veto qui permettait aux électeurs d'opposer leur veto à l'issue de la procédure de proposition et d'empêcher ainsi la tenue d'une élection tacite. Tout comme le dépôt de propositions, le droit de veto offre aux électeurs la possibilité d'empêcher une élection tacite, mais sans qu'il soit nécessaire de déposer ses propres propositions. Il constitue donc l'obstacle le plus bas pour provoquer un scrutin. Dans le cas de Zoug, le fait que les signatures d'un quart de tous les électeurs du canton auraient été nécessaires pour faire usage du droit de veto a toutefois posé problème. L'importance du quorum avait un effet prohibitif et faisait du droit de veto un instrument inutile, de sorte qu'il a été décidé de le supprimer.
12 Dans l'ensemble, les élections tacites sont plus souvent prévues dans les cantons pour les élections populaires au scrutin majoritaire que pour celles au scrutin proportionnel. Cela peut surprendre dans la mesure où l'élection tacite trouve son origine dans la procédure de proposition, qui était inévitablement liée à l'introduction de la proportionnelle, et n'a été adaptée que plus tard au scrutin majoritaire. Du point de vue de la légitimation démocratique des parlements cantonaux exigée par la Constitution (art. 51 Cst.), cette évolution est toutefois à saluer.
III. Élection silencieuse du Conseil national dans les cantons à représentation proportionnelle
13 Selon le texte de la disposition, il y a élection tacite lorsque le nombre de candidats figurant sur l'ensemble des listes ne dépasse pas le nombre de mandats à attribuer. Deux cas d'application possibles découlent de cette formulation : Le nombre de candidats peut être égal ou inférieur au nombre de mandats à attribuer. Dans le premier cas, on parle d'élection tacite exhaustive. Dans le second cas, on parle d'élection tacite nécessitant un complément, car elle entraîne, outre la déclaration de candidature prévue à l'art. 45 al. 1 LDP, une élection complémentaire (art. 45 al. 2 LDP).
A. Élection tacite en général (al. 1)
1. Propositions d'élection (première phrase)
14 Une élection tacite n'est possible que si le nombre de personnes éligibles est connu avant le jour de l'élection, car c'est la seule façon de quantifier les candidats par rapport au nombre de mandats vacants. Une procédure préliminaire ayant pour effet juridique que, lors du tour de scrutin, un vote valable ne peut être émis qu'en faveur des candidats qui se sont inscrits dans les délais et de manière valable pour l'élection (obligation de présenter des candidats) est donc indispensable (cf. art. 38 al. 1 let. a LDP). Dans le système proportionnel, ces candidatures résultent automatiquement des listes électorales qui sont constituées dans le cadre de la procédure de proposition à partir des propositions électorales déposées (art. 21-33 LDP). La situation se présente différemment dans le cadre du scrutin majoritaire. En effet, contrairement à la procédure proportionnelle, celle-ci n'exige la constitution de listes électorales contraignantes que si la possibilité d'une élection tacite doit exister.
15 La procédure électorale est lancée par l'ordre de vote officiel de l'autorité compétente, qui est publié dans l'organe de publication officiel. Selon le Tribunal fédéral, cet acte doit déjà mentionner de manière suffisante la possibilité d'une élection tacite, le droit des électeurs de présenter des candidatures ainsi que les autres règles relatives au déroulement de l'élection. La formulation ouverte du Tribunal fédéral ne permet toutefois pas de tirer des conclusions détaillées sur les exigences relatives au contenu de l'ordre de vote. Jusqu'à présent, il a seulement été précisé qu'un renvoi général aux dispositions légales n'était pas suffisant, mais qu'une mention explicite était nécessaire. Il est indispensable que les électeurs soient suffisamment informés pour garantir un processus complet de formation de l'opinion (art. 34 al. 2 Cst.). De même, cela constitue la base de la fiction légale du consentement, car la présomption d'un consentement tacite des électeurs sans obligation légale d'information serait insoutenable du point de vue de l'État de droit. On peut toutefois se demander si la publication dans les organes officiels, dont l'expérience a montré qu'elle avait une portée plutôt modeste, est réellement en mesure de garantir ce degré d'information. Une information plus active des électeurs, à l'instar de l'envoi postal des documents de vote et d'élection, impliquerait certes une charge financière et logistique supplémentaire, mais pourrait remédier à cette situation.
16 L'étape suivante est le dépôt des candidatures par les électeurs. Les exigences relatives aux propositions électorales sont régies par les dispositions des articles 21 et suivants de la Constitution fédérale. LDP. Pour que les électeurs puissent, par le dépôt d'une candidature supplémentaire, provoquer un surnombre de propositions électorales et empêcher ainsi une élection tacite ou forcer l'organisation de l'élection populaire, il ne faut pas que les électeurs aient à fournir un effort excessif pour apposer leur signature.
17 Enfin, l'autorité compétente du canton examine et met au point les propositions de vote et fixe éventuellement un délai supplémentaire aux signataires pour remédier aux défauts formels (art. 29 LDP). A l'expiration du délai de mise au point d'une ou deux semaines (art. 29, al. 4, 1re et 3e phrases, LDP), les listes de candidatures prennent le nom de listes (art. 30, al. 1, LDP) et ne peuvent plus être modifiées, à l'exception de l'invalidation officielle des candidatures multiples découvertes ultérieurement (art. 29, al. 4, LDP).
2. Déclaration électorale (deuxième partie)
a. Procédure et mécanisme
18 Comme, dans la procédure proportionnelle, on ne peut voter valablement que pour les candidats figurant sur les listes électorales (art. 38, al. 1, let. a, LDP), on sait, dès la fin de la procédure préliminaire, qui entre en ligne de compte pour pourvoir les postes vacants. Si le nombre de candidatures est supérieur au nombre de mandats vacants, le scrutin a lieu conformément à l'annonce. En revanche, si le nombre de candidatures n'est pas supérieur au nombre de mandats vacants, il est renoncé de plein droit à l'organisation du scrutin. Le scrutin doit donc être annulé par l'autorité compétente et le résultat publié dans l'organe de publication officiel. Le gouvernement cantonal déclare tous les candidats élus. Juridiquement, il s'agit d'une décision de constatation purement déclarative, seules les signatures des électeurs sur les listes électorales ont un effet constitutif.
19 Une élection tacite a donc pour effet de supprimer l'acte proprement dit d'expression de la volonté des électeurs dans le cadre du scrutin. Il est remplacé par un silence du corps électoral, considéré par la loi comme un consentement, sur la base de la fiction légale de l'article 45 LDP. Celle-ci stipule que la renonciation à présenter des candidatures supplémentaires, qui généreraient un surnombre de candidatures et déclencheraient ainsi le scrutin, doit être comprise comme une approbation des candidatures déjà existantes.
b. Constitutionnalité, notamment rapport avec les droits politiques
20 La procédure en cas d'élection tacite est, sous plusieurs aspects, en certaine contradiction avec la garantie des droits politiques (art. 34 Cst.). Le Tribunal fédéral l'a d'ailleurs reconnu. Il est même allé jusqu'à qualifier l'élection tacite d'abandon de l'élection populaire proprement dite. La question fondamentale de la constitutionnalité des élections tacites a toutefois été laissée ouverte jusqu'à présent. Dans certains cas, le Tribunal fédéral a toujours considéré que l'élection tacite était justifiable, en général pour des considérations économiques et électorales.
21 L'exigence de l'élection du Conseil national par le peuple est ancrée à l'art. 149 al. 2, Cst. et bénéficie d'un statut de protection au titre des droits fondamentaux via l'art. 34 al. 1, Cst. Lors d'une élection directe par le peuple, l'organe étatique est désigné à la suite d'une multitude d'expressions de la volonté des électeurs. Par analogie avec la notion de droit privé, l'expression de la volonté comprend en principe, en droit public également, l'expression active de son propre point de vue. En revanche, ne pas contester les propositions électorales en renonçant à déposer sa propre liste électorale n'est qu'un comportement passif par lequel les électeurs ne s'expriment pas explicitement pour ou contre les propositions électorales, mais s'abstiennent - peut-être même consciemment et volontairement - d'exprimer leur opinion. De même, la possibilité de déposer des propositions de vote ne change rien au fait que l'élection populaire fait défaut dans le cas de l'élection tacite ; enfin, toute forme de participation ne remplit pas les exigences d'une élection populaire. D'ailleurs, le but de l'élection tacite est justement de pouvoir renoncer à une élection populaire pour des raisons d'économie de procédure. L'élection tacite est donc en contradiction avec le principe de l'élection par le peuple et constitue une restriction d'un droit politique garanti par la Constitution (art. 140 al. 2 Cst. en relation avec l'art. 34 Cst.).
22 La base légale requise par l'art. 5 al. 1 Cst. pour une telle restriction de l'art. 149 al. 2 Cst. devrait être inscrite dans la Constitution fédérale en raison de la suprématie hiérarchique de la Constitution sur les lois. L'article 45 LDP donne certes une base légale à l'élection tacite du Conseil national, mais celle-ci ne se trouve qu'au niveau de la loi fédérale. Il en va d'ailleurs de même pour les élections parlementaires cantonales. La Constitution fédérale exige une élection directe par le peuple (art. 51 Cst.), mais ne prévoit à nouveau aucune restriction en cas d'élection tacite. Les bases juridiques cantonales pertinentes ne peuvent pas, pour leur part, justifier l'atteinte à la Constitution fédérale (art. 49 al. 1 Cst.). L'élection tacite tant des membres du Conseil national que des députés cantonaux doit donc être considérée comme contraire à la Constitution fédérale. Certes, ce fait reste sans conséquences effectives ou juridiques en raison du principe d'application des lois fédérales (art. 190 Cst.), mais la création d'une base légale au niveau constitutionnel serait souhaitable eu égard à la sécurité juridique ainsi qu'au postulat de non-contradiction de l'ordre juridique.
23 Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 34 al. 2 Cst. garantit notamment qu'aucun résultat électoral ne soit reconnu s'il n'exprime pas de manière fiable et non faussée la libre volonté des électeurs. En outre, les électeurs doivent pouvoir prendre leur décision sur la base d'un processus de formation d'opinion aussi libre et complet que possible et l'exprimer par leur vote. L'élection tacite repose sur l'hypothèse légale que les électeurs qui ne présentent pas eux-mêmes de candidats approuvent les candidatures déjà proposées. En revanche, dans tous les cas où les électeurs ne présentent pas de candidature pour des raisons autres que l'approbation des candidatures déjà présentées, cette hypothèse conduit à fausser la volonté des électeurs. De même que, selon la doctrine dominante, on ne peut pas déduire du non-recours au référendum facultatif une approbation tacite du projet parlementaire, le fait qu'une personne s'abstienne de déposer des candidatures supplémentaires ne permet pas, à juste titre, de déduire une approbation ou un rejet des candidatures existantes. En effet, alors que dans le cas d'un référendum facultatif, le texte de loi en discussion est au moins définitivement fixé et publié (cf. art. 13 al. 1 let. e LPubl), cela n'est le cas pour les élections qu'après l'expiration du délai de présentation des propositions. Il est certes possible de consulter les propositions électorales pendant la procédure préliminaire (art. 26 LDP), mais celles-ci ne sont pas publiées et peuvent en outre être soumises à des modifications permanentes, par exemple si de nouvelles propositions électorales sont déposées pendant le délai restant ou si elles sont déclarées nulles pendant ou après la procédure de mise au point (art. 29 al. 3 LDP, art. 32a LDP). De facto, les électeurs n'ont donc pas encore la possibilité de se prononcer pour ou contre toutes les candidatures lors de la procédure préliminaire. Ce serait plutôt l'objectif du scrutin qui sera organisé ultérieurement. Les conclusions de fond sur la signification d'une renonciation au dépôt des candidatures sont donc une pure fiction légale qui vise à légitimer démocratiquement la déclaration de candidature des candidats par un artifice juridique. En raison de la variabilité du pool de candidats pendant le délai de présentation des candidatures, les électeurs ne peuvent pas non plus savoir si, en présentant une candidature, ils empêcheraient une élection tacite ou s'ils la provoqueraient, car ils ne disposent pas d'une base de décision fiable. L'élection tacite touche donc à la fois au libre processus de formation de l'opinion et à l'expression non faussée de la volonté des électeurs dans le résultat du scrutin, et se trouve ainsi en porte-à-faux avec l'art. 34 al. 2 Cst.
24 Un droit de veto des électeurs pourrait atténuer la falsification du résultat électoral résultant de la fiction du consentement. A l'instar du référendum facultatif, un certain nombre d'électeurs pourraient l'utiliser en apposant leur signature et forcer ainsi un scrutin, indépendamment du nombre de candidatures déposées. Cela permettrait aux électeurs de réfuter directement la présomption d'approbation sans avoir à déposer de candidature. Cela permettrait également d'éviter que des propositions électorales non sérieuses soient déposées dans le seul but d'éviter une élection tacite. Il serait toutefois déterminant que l'exercice du droit de veto ne constitue pas un obstacle procédural plus important que le dépôt d'une proposition de vote en ce qui concerne le quorum de signatures. Pour éviter que le droit de veto ne donne lieu à des élections fictives, il faudrait soit que les électeurs puissent déposer de nouvelles candidatures avant le scrutin, soit qu'ils puissent voter pour n'importe quelle personne éligible, soit qu'un quorum de voix soit fixé par la loi pour participer à l'attribution des sièges.
25 La procédure préliminaire en deux étapes pratiquée dans certains cantons pour les élections au scrutin majoritaire offre une possibilité d'amélioration du processus de formation de l'opinion. Après l'expiration du premier délai et une première mise au point, les candidatures déposées jusqu'alors sont publiées et un deuxième délai est fixé, pendant lequel d'autres candidatures peuvent être déposées. Ce délai supplémentaire donne aux électeurs une base de décision plus transparente quant à la question de savoir s'ils doivent ou veulent forcer la tenue du scrutin en déposant d'autres candidatures. Cela suppose toutefois que, pendant le délai supplémentaire, le retrait des candidatures déjà déposées pendant le premier délai ne soit pas autorisé. Dans le cas contraire, le nombre de candidatures resterait aussi flou que pendant le premier délai et le second délai n'améliorerait pas l'information. Si, après le premier délai, le nombre de candidatures dépasse déjà celui des mandats à attribuer, il est en outre possible de renoncer à un second délai pour des raisons d'économie de procédure, car dans ces cas, une élection tacite et la restriction des droits politiques qui en résulte n'entrent pas en ligne de compte.
c. Impact sur la légitimité démocratique
26 Le Tribunal fédéral a identifié la légitimité démocratique (insuffisante) comme l'un des principaux problèmes des élections tacites. Dans une démocratie, la légitimité des personnes élues découle de la volonté de la majorité des électeurs - ou, dans le cadre du système proportionnel, d'une part importante de ceux-ci. Cette volonté du corps électoral se manifeste généralement de manière explicite dans le résultat de l'élection. Dans le cas de l'élection tacite, en revanche, la légitimité démocratique repose uniquement sur la fiction du consentement légal. Ainsi, la légitimité démocratique conférée par l'élection tacite n'est pas comparable à celle d'une élection ordinaire, en particulier dans le cas d'une procédure préliminaire à une seule étape. Cela s'explique notamment par le fait que, dans les faits, seuls les signataires des candidatures existantes ont exprimé leur accord explicite, alors que le comportement du reste du corps électoral ne permet pas, à juste titre, de conclure à un accord ou à un refus. Pour les élections tacites au Conseil national, cela signifie que la légitimation démocratique explicite se nourrit uniquement, selon la taille de la circonscription électorale, des 100 à 400 signataires de la liste électorale (cf. art. 24 al. 1 let. a-c LDP).
27 Cette restriction de la légitimité démocratique est particulièrement préoccupante, car il s'agit d'une élection parlementaire, c'est-à-dire de l'élection de l'organe primaire de représentation du corps électoral. Celui-ci est par nature tributaire d'une légitimité démocratique aussi large que possible. Pour l'élection des législatifs - tant au niveau national que cantonal - il convient donc de renoncer aux élections tacites. De nombreux cantons tiennent déjà compte de l'exigence accrue de légitimité démocratique lors des élections parlementaires en excluant totalement les élections tacites pour le législatif, bien que celles-ci ne soient pas fondamentalement étrangères à leurs règlements électoraux. Le canton de Zurich autorise par exemple les élections tacites pour certaines "fonctions apolitiques", mais pas pour l'occupation du parlement cantonal ou des sièges du Conseil des Etats.
28 L'élection tacite est justifiée en premier lieu par des considérations d'économie de procédure. En raison de l'obligation de présenter des candidats et du fait qu'aucun quorum n'est prévu par la loi pour l'élection au Conseil national, l'issue de l'élection est connue d'avance si le nombre de candidatures est égal ou inférieur au nombre de mandats vacants, raison pour laquelle la tenue d'un scrutin est considérée dans ces cas comme une source de coûts inutiles. Cela est toutefois quelque peu en contradiction avec la décision de principe en faveur d'une élection directe du Conseil national par le peuple, selon laquelle le constituant a manifestement pris en compte les coûts occasionnés par les tours de scrutin (art. 149 al. 2 Cst.). En faveur de cette argumentation, il convient toutefois de souligner que dans ces cas de figure, le scrutin n'a pas d'objectif matériel, à savoir la détermination du résultat de l'élection, et qu'il conduit donc à une véritable élection fictive. Il faut toutefois tenir compte du fait que non seulement le résultat de l'élection, mais aussi le résultat concret de l'élection ont une valeur informative propre.
29 En faveur de l'élection tacite, on argumente en outre qu'une élection dont les électeurs ne peuvent plus influencer l'issue pourrait encourager la lassitude des électeurs et avoir un effet négatif sur la participation à d'autres élections controversées. Ce lien n'est toutefois pas prouvé. Il est également possible que le vote silencieux affecte la perception que les électeurs ont d'eux-mêmes en tant que partie intégrante de la démocratie représentative, et donc leur motivation à participer aux élections et aux votations. Quoi qu'il en soit, cette argumentation ne permet pas de déduire une plus-value fondamentale des élections tacites du point de vue de la théorie démocratique, car un tel effet ne ferait que déplacer le faible taux de participation vers un autre objet d'élection ou de vote. La critique selon laquelle la participation est notoirement faible lors d'élections sans concurrence et que le résultat qui en résulte est donc indigne doit également être remise en question. La possibilité d'une faible majorité et donc de "mauvais" résultats électoraux est inhérente à un système électoral démocratique et n'est donc pas l'expression d'un manque de qualité spécifique qui plaiderait en faveur de l'organisation d'élections tacites.
B. Besoin de compléter l'élection tacite en particulier (al. 2)
30 Si toutes les listes électorales présentent ensemble moins de candidats que de mandats à attribuer, il s'agit d'une élection tacite nécessitant des compléments. Alors que les autres étapes de la procédure sont également régies dans ce cas par l'art. 45, al. 1, LDP, une élection complémentaire a lieu pour les sièges restés vacants conformément à l'art. 56, al. 3, LDP. En cas de vacances multiples, c'est donc le mode d'élection proportionnel qui s'applique, sinon le mode d'élection majoritaire. Si le nombre de candidats proposés lors d'une élection complémentaire correspond à celui des mandats vacants, celle-ci peut également être organisée sous forme d'élection tacite.
31 Le système de l'élection tacite complémentaire a pour conséquence que les conseillers nationaux élus dans une circonscription ne doivent pas tous remplir les mêmes conditions pour obtenir un siège, même en cas de renouvellement intégral. Alors que certains sont élus par la seule signature des signataires de leur liste électorale et la déclaration de candidature qui s'ensuit, d'autres doivent, dans le cadre de l'élection complémentaire, atteindre un quorum naturel, généralement plus élevé que le quorum de signatures pour les listes électorales, pour être élus. De plus, comme le nombre de sièges vacants se réduit d'autant après la déclaration de candidature, le quorum naturel est plus élevé lors de l'élection complémentaire que ce ne serait le cas si tous les mandats étaient pourvus lors d'un scrutin ordinaire. Bien que la légitimité démocratique des élus expressément à un tour soit plus grande que celle des élus tacitement, les membres du Conseil national élus tacitement bénéficient donc d'un privilège par rapport à ceux élus lors de l'élection complémentaire, dans la mesure où ils n'ont pas besoin d'atteindre ce quorum naturel pour obtenir un siège.
32 Etant donné qu'un scrutin doit de toute façon être organisé à la suite de la déclaration de candidature pour pourvoir les mandats restés vacants, les avantages habituels de l'élection tacite en termes d'économie de procédure sont supprimés dans le cas d'élections tacites nécessitant un complément. L'argument selon lequel un tour de scrutin ne remplit que son objectif formel, mais n'a pas d'influence matérielle sur le résultat de l'élection, n'est pas non plus valable dans les cas d'élections tacites nécessitant un complément, car pour une partie des mandats au moins, l'occupation n'est connue qu'après le tour de scrutin et non pas déjà à la fin de la procédure préliminaire. L'élection tacite perd ainsi ses deux principales justifications dans les constellations nécessitant des compléments. Certaines lois électorales cantonales tiennent compte de cet état de fait en autorisant l'élection tacite exhaustive pour leurs élections parlementaires, mais pas l'élection tacite nécessitant un complément. Compte tenu des réserves émises sur le plan du droit constitutionnel et de la théorie démocratique, il faudrait a fortiori renoncer à l'organisation d'une élection tacite dans les constellations nécessitant un complément lors de l'élection du Conseil national et organiser à la place un seul tour de scrutin pour tous les sièges à pourvoir.
Bibliographie et matériaux
Biaggini Giovanni, Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2017.
Bisaz Corsin, Direktdemokratische Instrumente als «Anträge aus dem Volk an das Volk», Eine Systematik des direktdemokratischen Verfahrensrechts in der Schweiz, Zürich 2020.
Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 25. März 1999, 99.105, Gesetz über die politischen Rechte (Teilrevision), Bericht und Entwurf zur 1. Beratung (zit. Botschaft 1999).
Botschaft über die Gewährleistung der geänderten Verfassungen der Kantone Obwalden, Zug, Schaffhausen, Graubünden, Wallis und Genf vom 25. November 1996, BBl 1997 I S. 1393 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1997/1_1393__/de, besucht am 10.10.2022 (zit. Botschaft 1996).
Botschaft zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 9. April 1975, BBl 1975 I 1317 ff., abrufbar unter https://fedlex.data.admin.ch/eli/fga/1975/1_1317_1337_1313, besucht am 10.10.2022 (zit. Botschaft 1975).
Bundesamt für Justiz, Totalrevision der Bundesverfassung, Vernehmlassung zum Verfassungsentwurf von 1977, Zusammenfassung sämtlicher Vernehmlassungen, Band 4, Art. 57–118, Bern 1980 (zit. BJ, Vernehmlassung 1977).
Bundesamt für Statistik, Nationalratswahlen: Mandatsverteilung nach Parteien und Kanton, abrufbar unter https://dam-api.bfs.admin.ch/hub/api/dam/assets/11048424/master, besucht am 10.10.2022 (zit. BFS, Mandatsverteilung).
Burckhardt Walter, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931.
Ehrenzeller Bernhard/Nobs Roger, Kommentierung zu Art. 141 BV, in: Ehrenzeller Bernhard/Schindler Benjamin/Schweizer Rainer J./Vallender Klaus A. (Hrsg.), St. Galler Kommentar, Die Schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich et al. 2014.
Eichenberger Kurt, Die oberste Gewalt im Bunde, Über die verfassungsrechtliche Verteilung und die tatsächliche Ausübung der Rechtsetzungs- und Regierungsfunktionen im schweizerischen Bundesstaat, Zürich 1949.
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, So könnte die neue Bundesverfassung aussehen, Modell-Studie vom 6. November 1985, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/archiv/bundesverfassung/bv-modellstudie-d.pdf.download.pdf/bv-modellstudie-d.pdf, besucht am 10.10.2022 (zit. EJPD, Modell-Studie 1985).
Epiney Astrid/Diezig Stefan, Kommentierung zu Art. 141 BV, in: Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.) Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015.
Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Verfassungsentwurf 1977, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/archiv/bundesverfassung/entw-expkomm-d.pdf.download.pdf/entw-expkomm-d.pdf, besucht am 10.10.2022 (zit. EK-BV, Verfassungsentwurf 1977).
Fehr Gerold, Die Wahl der Regierung in Bund und Kantonen, Zürich 1945.
Felder Urs, Wahl aller Kantonsregierungen unter besonderer Berücksichtigung des Wahlsystems, Zürich 1993.
Fleiner Fritz/Giacometti Zaccaria, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949.
Garrone Pierre, L’élection populaire en Suisse, Etude des systèmes électoraux et de leur mise en oeuvre sur le plan fédéral et dans les cantons, Basel 1991.
Griffel Alain, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, 2. Aufl., Zürich et al. 2022.
Grisel Etienne, Kommentierung zu Art. 89 Abs. 2 BV, in: Aubert Jean-François/Eichenberger Kurt/Müller Jörg Paul/Rhinow René/Schindler Dietrich (Hrsg.), Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Basel 1987–1996 (zit. BVK 1874).
Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020.
Haller Walter/Kölz Alfred/Gächter Thomas, Allgemeines Staatsrecht, 6. Aufl., Zürich et al. 2020.
Hangartner Yvo/Kley Andreas/Braun Binder Nadja/Glaser Andreas, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2023 (zit. Hangartner et al.).
Hangartner Yvo/Kley Andreas, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000 (zit. Hangartner/Kley).
Imboden Max, Politische Systeme, Staatsformen, Basel et al. 1964.
Jaag Tobias/Rüssli Markus, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 5. Aufl., Zürich et al. 2019.
Kägi Werner, An den Grenzen der direkten Demokratie?, Zu einem Grundproblem unserer Verfassungspolitik, in: Neue Helvetische Gesellschaft (Hrsg.), Die Schweiz, Ein nationales Jahrbuch 1951, Zweiundzwanzigster Jahrgang, Brugg 1951.
Kälin Walter/Künzli Jörg/Lienhard Andreas/Tschannen Pierre/Tschentscher Axel, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2010 und 2011, ZBJV 2011, S. 747 ff. (zit. Kälin et al.).
Kaufmann Christine, Der moderne Verfassungsstaat, Begriff des Staates, Elemente des Staates, in: Biaggini Giovanni/Gächter Thomas/Kiener Regina (Hrsg.), Staatsrecht, 3. Aufl., Zürich et al. 2021, S. 8 ff.
Kaufmann Hans, Die Solothurnische Proporz-Novelle, Das Gesetz betreffend das proportionale Wahlverfahren vom 17. März 1895 und der Revisions-Entwurf vom 20. Mai 1903, ZSGV 1903–1904, S. 179 ff.
Kiener Regina/Kälin Walter/Wyttenbach Judith, Grundrechte, 3. Aufl., Bern 2018.
Kley Andreas/Seferovic Goran, Die Korrektur von negativen Volksentscheiden – ein demokratietheoretisches Problem, in: Good Andrea/Platipodis Bettina (Hrsg.), Direkte Demokratie, Herausforderungen zwischen Politik und Recht, Bern 2013, S. 190 ff.
Kölz Alfred, Probleme des kantonalen Wahlrechts, Darstellung und kritische Betrachtung der Gesetzgebung und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 1987, S. 1 ff.
Kren Kostkiewicz Jolanta, Kommentierung zu Art. 1 OR, in: Kren Kostkiewicz Jolanta/Wolf Stephan/Amstutz Marc/Fankhauser Roland (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2016.
Kuoni Beat, Rechtliche Problemfelder direkter Demokratie in Deutschland und in der Schweiz, Zürich 2015.
Laely Kaspar, Die stille Wahl in der Demokratie, Zürich 1951.
Maag Bernhard, Urnenwahl von Behörden im Majorzsystem, Ausgehend vom Recht des Kantons Zürich, Zürich 2004.
Malinverni Giorgio/Hottelier Michel/Hertig Randall Maya/Flückiger Alexandre, Droit constitutionnel suisse, Volume I : L’Etat, 4. Aufl., Bern 2021 (zit. Malinverni et al.).
Martenet Vincent, Kommentierung zu Art. 51 BV, in: Martenet Vincent/Dubey Jacques (Hrsg.), Commentaire romand, Constitution fédérale, Basel 2021.
Müller Christoph, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen: Art. 1–18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, Bern 2018.
Müller Peter Felix, Das Wahlsystem, Neue Wege der Grundlegung und Gestaltung, Zürich 1959.
Nohlen Dieter, Wahlrecht und Parteiensystem, Zur Theorie und Empirie der Wahlsysteme, 7. Aufl., Opladen et al. 2014.
Nuspliger Kurt/Mäder Jana, Das Gesetz über die politischen Rechte (PRG), BVR 2013, S. 375 ff.
Obrecht Max, Die Beteiligung an Wahlen und Abstimmungen, in: Die Volksrechte, Veröffentlichungen der Schweizerischen Verwaltungskurse an der Handels-Hochschule St. Gallen, Band 10, Einsiedeln et al. 1948.
Poledna Tomas, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Zürich 1988.
Rhinow René/Schefer Markus/Uebersax Peter, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016.
Rhinow René, Grundprobleme der schweizerischen Demokratie, ZSR 1984 II, S. 111 ff.
Rudolf Alfred, Das eidgenössische Proportionalwahlrecht, Systematische Darstellung, Bern 1922.
Schefer Markus/Looser Martin, Die Beeinträchtigung von Grundrechten (Art. 36 BV), ius.full 2/08, S. 82 ff.
Schefer Markus, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, Zur Dogmatik von Art. 36 BV, Bern 2006.
Schnewlin Bliss Meinrad, Das Verfahren zur Wahl des schweizerischen Nationalrates, Nach dem Bundesgesetz vom 14. Januar 1919, Bern 1946.
Steinmann Gerold, Bundesgericht, I. öffentlich-rechtliche Abteilung, 18. Dezember 2017, 1C_213/2017, ZBl 2019, S. 198 ff. (zit. Steinmann, Urteilsbesprechung).
Steinmann Gerold, Die Gewährleistung der politischen Rechte durch die neue Bundesverfassung (Artikel 34 BV), ZBJV 2003, S. 481 ff. (zit. Steinmann, Gewährleistung).
Tobler Christof, Der Stimmzwang in den schweizerischen Kantonen, Zürich 1945.
Tschannen Pierre/Müller Markus/Kern Markus, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022.
Tschannen Pierre, Kommentierung zu Art. 34 BV, in: Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.) Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015.
Tschannen Pierre, Stimmrecht und politische Verständigung, Beiträge zu einem erneuerten Verständnis von direkter Demokratie, Basel 1995.
Usteri Martin, Ausübung des Stimm- und Wahlrechts nach freiheitsstaatlichen Prinzipien, ZSR 1959 II, S. 357a ff.
von Heydebrand Sibylle, Stimmrecht und kantonale Autonomie, Allgemeines und gleiches Stimmrecht am Beispiel der Nordwestschweizer Kantone, Basel 2019.
Weber Anina, Schweizerisches Wahlrecht und die Garantie der politischen Rechte, Eine Untersuchung ausgewählter praktischer Probleme mit Schwerpunkt Proporzwahlen und ihre Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung, Zürich et al. 2016.
Weber-Dürler, Grundrechtseingriffe, in: Zimmerli Ulrich (Hrsg.), Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Bern 2000, S. 133 ff.