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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Introduction et genèse
- II. contexte du droit international
- III. Domaine de protection personnelle
- IV. Paragraphe 1 : Le droit à la vie et l'interdiction de la peine de mort
- V. Paragraphe 2 : Le droit à la liberté personnelle
- VI. Paragraphe 3 : l'interdiction de la torture
- VII. L'interdiction de la traite des êtres humains, du travail forcé et de l'esclavage
- Lectures complémentaires recommandées
- A propos de l'auteur
- Bibliographie
I. Introduction et genèse
1 L'art. 10 Cst. protège des aspects élémentaires de l'épanouissement de la personnalité et de l'intégrité physique et psychique : le droit à la vie, le droit à la liberté personnelle et l'interdiction de la torture. Il s'agit d'aspects fondamentaux de l'existence humaine, ce qui fait de cette disposition une "garantie fondamentale de la protection de la personnalité".
2 Avec l'art. 10 Cst., le constituant a intégré dans la Cst. 1999 des droits internationaux et du droit constitutionnel non écrit. Ont notamment été codifiés les garanties des droits de l'homme et les droits fondamentaux à la vie et à la liberté personnelle (reconnus comme droits constitutionnels non écrits par la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral). Le fait que ces droits aient été codifiés dans une seule disposition constitutionnelle (art. 10 Cst.) souligne les liens entre les différents éléments. Ainsi, le droit à la vie et l'interdiction de la torture protègent des aspects fondamentaux de l'intégrité physique et donc de la liberté personnelle. L'interdiction de la peine de mort (art. 10 al. 1 2e phrase Cst.) et l'interdiction de la torture et de toute autre forme de traitement ou de peine cruels, inhumains ou dégradants (art. 10 al. 3 Cst.) constituent les contenus essentiels du droit à la liberté personnelle.
3 Les Cst. de 1848 et 1874 ne contenaient aucune disposition précédant l'actuel art. 10 Cst. Cette disposition a toutefois implicitement maintenu les interdictions de la responsabilité pour dettes (art. 59 al. 2 Cst. 1874) et des châtiments corporels (art. 65 al. 2 Cst. 1874). En outre, la première Constitution fédérale interdisait déjà la peine de mort pour les délits politiques (art. 54 Cst. 1848).
4 Certains éléments du droit à la liberté personnelle n'ont pas trouvé leur expression dans l'art. 10 Cst. mais dans d'autres dispositions constitutionnelles. L'art. 10 Cst. présente donc des recoupements avec ces dispositions. Ainsi, les enfants et les jeunes ont droit à une protection particulière de leur intégrité en vertu de l'art. 11 Cst. D'autres éléments ont été codifiés à l'art. 13 Cst. dans le cadre de la protection de la sphère privée, à l'art. 7 Cst. dans celui de la dignité humaine et à l'art. 31 Cst. dans celui des garanties relatives à la privation de liberté.
II. contexte du droit international
5 Le droit à la liberté personnelle présente des liens avec différents traités internationaux, en particulier avec les conventions sur les droits de l'homme. Avec ses différents éléments, l'art. 10 Cst. réunit plusieurs droits de l'homme autonomes. Ainsi, la CEDH protège séparément le droit à la vie (art. 2 CEDH), les interdictions de la torture (art. 3 CEDH) et de l'esclavage et du travail forcé ou obligatoire (art. 4 CEDH) ainsi que le droit à la liberté et à la sûreté (art. 5 CEDH). En outre, l'article 8 CEDH (droit au respect de la vie privée et familiale) protège différents éléments du droit constitutionnel à la liberté personnelle, tels que l'intégrité physique et mentale, l'autodétermination, les relations sociales et le désir d'avoir des enfants ou de rester sans enfant.
6 L'interdiction de la peine de mort n'est pas couverte par le texte initial de la CEDH. Lorsque la CEDH a été ouverte à la signature le 4 novembre 1950, la peine de mort n'était pas encore considérée de manière générale comme un problème de droit international. Avec le 6e protocole additionnel à la CEDH, entré en vigueur en 1985, les Etats signataires se sont engagés ultérieurement à abolir la peine de mort en temps de paix. Avec le 13e protocole additionnel à la CEDH, entré en vigueur en 2003, cette interdiction a également été étendue aux temps de guerre. Aujourd'hui, le 6e protocole additionnel s'applique aux 46 Etats membres du Conseil de l'Europe ; la Suisse l'a également ratifié en 1987. A l'exception de l'Arménie et de l'Azerbaïdjan, tous les Etats membres actuels du Conseil de l'Europe ont ratifié le 13e protocole additionnel, y compris la Suisse. Compte tenu de ces développements, l'interdiction de la peine de mort est considérée par la doctrine comme un droit international régional contraignant qui continuerait à s'appliquer, par exemple, après une dénonciation de la CEDH ou en cas de conflit armé.
7 Le Pacte II de l'ONU contient également diverses dispositions relatives à la protection de la liberté personnelle. Sont notamment pertinents le droit à la vie (art. 6), l'interdiction de la torture (art. 7), l'interdiction de l'esclavage et du travail forcé ou obligatoire (art. 8), le droit à la liberté et à la sécurité personnelles (art. 9), le droit à un traitement humain en cas de privation de liberté (art. 10), l'interdiction de la détention pour dettes (art. 11) et la liberté de mouvement (art. 12). Certes, le Pacte II de l'ONU n'interdit pas totalement la peine de mort, mais ses possibilités d'application sont limitées (art. 6 al. 2 à 6). En outre, il existe également dans le cadre de cette convention un protocole facultatif visant à abolir la peine de mort, que la Suisse a ratifié en 1994. En outre, selon le Comité des droits de l'homme de l'ONU, il existe une interdiction de réintroduire la peine de mort ; son abolition ne peut donc pas être annulée.
8 Différents éléments de l'art. 10 Cst. se réfèrent à d'autres accords régionaux et internationaux. Sont notamment pertinentes la Convention des Nations Unies contre la torture de 1984, la Convention européenne contre la torture de 1987, la Convention d'Istanbul sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique de 2011 ainsi que les Règles pénitentiaires européennes du Conseil de l'Europe.
III. Domaine de protection personnelle
9 La protection prévue à l'art. 10 Cst. est accordée à toutes les personnes physiques vivantes, indépendamment de leur nationalité. La délimitation de ce domaine de protection, en particulier en ce qui concerne le début et la fin de la vie humaine, soulève différentes questions, parfois controversées.
10 Le moment du début de la vie n'est pas défini par la Constitution et les droits de l'homme. La CEDH a laissé cette décision à l'appréciation de l'État. Le Tribunal fédéral n'a pas non plus apporté de réponse définitive à cette question, ce qui conduit à des avis doctrinaux divergents. L'idée selon laquelle les droits constitutionnels de l'enfant à venir peuvent déjà déployer un certain effet (préliminaire) avant la naissance et que ceux-ci s'appliquent au plus tard au moment de la naissance est acceptée sur le fond. Cette question est discutée plus en détail sous n. 16-17.
11 La liberté personnelle de l'art. 10 al. 2 Cst. peut encore déployer ses effets après la mort. Il ne s'agit pas à proprement parler d'une "titularité post mortem" des droits fondamentaux, mais d'une protection de l'autodétermination et, concrètement, des dispositions prises de son vivant concernant le sort de son propre corps, dont les effets se prolongent dans le temps au-delà de la mort. La protection de ces décisions prime sur les souhaits des proches et présente des liens avec la protection de la dignité humaine (art. 7 Cst.). En l'absence de dispositions expresses de la personne décédée, les souhaits des proches doivent être pris en compte à titre subsidiaire. Les souhaits de ces derniers bénéficient de la protection de l'art. 10 al. 1 Cst. ainsi que d'une certaine protection des droits de l'homme par l'art. 8 CEDH (droit à la vie privée et familiale) et l'art. 9 CEDH (liberté de pensée, de conscience et de religion). Une pesée des intérêts est exigée au cas par cas.
12 L'autodétermination sur le sort de son propre corps comprend également les décisions concernant un éventuel don d'organes. Dans ce contexte, une "solution d'opposition" a été adoptée lors de la votation populaire du 15 mai 2022. Désormais, les organes et les tissus de toute personne pourront en principe être prélevés à des fins de transplantation après sa mort, à condition que la personne décédée n'ait pas consigné son opposition de son vivant et que ses proches ne sachent pas ou ne supposent pas qu'une telle opposition existe. Un consentement explicite au prélèvement d'organes n'est donc plus exigé. Cette solution d'opposition "élargie" devrait continuer à offrir une protection post mortem de la liberté personnelle de la personne décédée. Elle n'intègre toutefois pas les propres souhaits des proches.
13 Les personnes morales ne sont en principe pas titulaires des droits fondamentaux inscrits à l'art. 10 Cst. Baldegger critique cette position de rejet de la doctrine dominante. Le Tribunal fédéral a reconnu que les personnes morales sont titulaires de droits fondamentaux en ce qui concerne la protection de la bonne réputation ou de l'honneur, qui constitue actuellement plutôt un cas d'application du droit à la protection de la sphère privée selon l'art. 13 Cst. En outre, les associations de personnes peuvent également se prévaloir de la liberté personnelle.
14 On peut se demander si les animaux peuvent également être titulaires d'un droit fondamental à la liberté personnelle. Bien qu'il soit clair aujourd'hui que les animaux disposent de certaines facultés qui étaient autrefois encore considérées comme faisant exclusivement partie de l'humanité (p. ex. les sentiments d'empathie), les animaux ne sont pas considérés comme des titulaires de droits fondamentaux au sens de la Constitution. Les cantons peuvent toutefois aller au-delà des normes minimales en matière de droits fondamentaux et de droits de l'homme de la Cst. et de la CEDH. Ainsi, ils peuvent également accorder aux primates non humains un droit propre à la vie et à l'intégrité physique et mentale. En revanche, les systèmes d'intelligence artificielle, par exemple les robots humanoïdes, ne sont pas éligibles à la titularité des droits fondamentaux, car ils ne possèdent pas - du moins pour l'instant - les émotions humaines nécessaires. L'absence d'une vulnérabilité et d'une mortalité semblables à celles des êtres humains devrait également plaider contre la titularité des droits fondamentaux. Par conséquent, l'applicabilité à de tels systèmes ne semble ni judicieuse ni nécessaire.
IV. Paragraphe 1 : Le droit à la vie et l'interdiction de la peine de mort
A. Domaine matériel de la protection
15 Le droit à la vie constitue le point de départ et la condition préalable de tous les autres droits fondamentaux. Il constitue un droit fondamental qui "englobe l'ensemble des fonctions biologiques et psychiques qui caractérisent l'être humain en tant qu'être vivant". Ce droit fait partie des normes impératives du droit international public et des garanties de la CEDH fondées sur l'état de nécessité.
16 Comme discuté au n. 10, la Cst. et la CEDH laissent ouvert le moment du début de la vie (et donc le moment du début de la protection constitutionnelle par le droit à la vie). Le moment à partir duquel la protection du droit fondamental de la vie en devenir commence est controversé. Ce moment peut revêtir une grande importance, notamment en ce qui concerne les interruptions de grossesse et les questions de procréation médicalement assistée et de génie génétique. La doctrine dominante défend aujourd'hui l'idée que la vie prénatale bénéficie d'une certaine protection constitutionnelle, bien que la nature de cette protection n'ait pas été clarifiée. En ce sens, on s'écarte de l'approche de droit privé selon laquelle la vie ou la personnalité commence à la naissance accomplie. Selon Biaggini, les droits individuels proprement dits n'existent certes qu'à partir de la naissance, mais les obligations de protection de l'Etat peuvent déjà intervenir avant la naissance et le législateur dispose ici d'une marge de manœuvre considérable. Hertig Randall/Marquis partagent ce point de vue et font remarquer que la vie en devenir ne doit pas être assimilée à une chose. Tschentscher voit les choses un peu différemment : selon lui, la protection prénatale de la vie "s'accroît constamment depuis la conception jusqu'à l'étendue complète de la protection à partir de la naissance" ; il n'existe cependant aucun droit sur "les modes d'action qui conduisent à l'état d'être vivant (procréation, naissance)".
17 L'idée d'une certaine anticipation des droits de l'enfant à venir sur la phase prénatale, sans pour autant reconnaître aux enfants à naître un véritable droit à la vie, permet au législateur de tenir compte de la complexité de ces questions et des pesées d'intérêts nécessaires. Ainsi, dans le domaine de l'interruption de grossesse, le droit à l'autodétermination de la personne enceinte est notamment respecté en prévoyant une solution de délai. Le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer cette réglementation (pénale) de l'interruption de grossesse.
18 La Cst. ne fixe pas non plus le moment de la fin de vie. A cet égard, la jurisprudence du Tribunal fédéral se réfère à la "mort cérébrale". Dès les années 1970, le Tribunal fédéral a reconnu qu'il n'y avait pas de vie humaine indigne d'être vécue, mais que l'être humain devait être considéré comme mort dès que les fonctions corporelles vitales cessaient totalement et de manière irréversible. Les critères de délimitation correspondants doivent être fixés par la science médicale ; celle-ci se base sans équivoque sur la mort cérébrale. Une réglementation correspondante a été introduite en 2004 dans la loi sur la transplantation : Selon l'article 9 alinéa 1 de cette loi, la mort survient lorsque les fonctions cérébrales humaines, y compris celles du tronc cérébral, "ont cessé de manière irréversible". Certains aspects du droit à la vie continuent toutefois de produire des effets après la mort. Ainsi, dans le cas de décès suspects, il existe un droit fondamental et un droit à l'enquête de l'Etat même après la mort.
19 Selon le message relatif à la Constitution fédérale, l'art. 10 al. 1 première phrase, protège "de manière absolue" contre les atteintes intentionnelles à la vie. Cette conception est toutefois discutable. Selon Biaggini, par exemple, contrairement à l'avis du Conseil fédéral dans le message relatif à la Constitution fédérale, ce droit ne peut pas être compris comme absolu, car les homicides sont autorisés dans certaines circonstances, par exemple (et sous certaines conditions) dans le cadre d'opérations de police et de situations de guerre. La pratique du Tribunal fédéral semble confirmer ce point de vue. Tout homicide intentionnel ne constitue pas une violation des droits fondamentaux ou des droits de l'homme. Le droit à la vie connaît des exceptions pour les actes de guerre légitimes, une exception - à comprendre de manière restrictive - au monopole étatique de la violence pour la légitime défense (art. 15 CP) ainsi qu'une réglementation pour l'homicide exceptionnellement autorisé par la police ou l'armée dans des situations extrêmes. Par ailleurs, il existe des homicides intentionnels commis par des particuliers qui ne s'accompagnent d'aucune violation des droits fondamentaux ou des droits de l'homme par l'État, car les obligations de protection, d'enquête et de sanction de l'État ont été respectées.
20 La question de la validité absolue d'un droit se pose indépendamment de la détermination de son domaine matériel de protection. Le droit à la vie ne revendique pas une validité absolue dans la mesure où il permet une pesée des intérêts. La position parfois défendue dans la doctrine selon laquelle les restrictions du droit à la vie devraient être évaluées selon l'art. 36 Cst. est toutefois problématique. Une application par analogie de cette disposition est envisageable, tout en étant d'accord avec l'avis de Hertig Randall et Marquis selon lequel les exigences relatives à l'intérêt public justificatif et à la proportionnalité, notamment, ne peuvent pas être appliquées sans autre. Ces conditions doivent être interprétées de manière restrictive au regard de l'importance fondamentale du droit à la vie, ou alors elles doivent être soumises à des exigences particulièrement élevées. Ainsi, tout intérêt public ne doit pas justifier un homicide et l'acte correspondant doit être absolument nécessaire.
21 En outre, certains éléments du droit à la vie ont une valeur absolue sans équivoque. C'est le cas, par exemple, de l'interdiction de la peine de mort. La notion de peine de mort se réfère aux condamnations à mort prononcées à titre de sanction dans le cadre d'une procédure pénale. Celles-ci sont absolument interdites au sein du Conseil de l'Europe (cf. n. 6) et leur interdiction fait partie du contenu essentiel du droit à la vie. En Suisse, l'interdiction de la peine de mort constitue également une limite matérielle à la révision de la Constitution. Cela se justifie par le caractère impératif de l'interdiction, que la doctrine qualifie parfois aussi de droit international impératif "régional" ou de ius cogens européen. Il est donc inadmissible de réintroduire la peine de mort par le biais d'une révision de la Constitution. Cette interdiction se serait également opposée à la validation de l'initiative de 2010 (qui a échoué dès le stade de la collecte) pour l'introduction de la "peine de mort en cas de meurtre avec abus sexuel".
B. Droits médiatisés
1. Droits de défense
22 Le droit à la vie garantit un droit de défense contre la violence étatique mortelle. Cela ne signifie pas que tout usage de la force par l'État entraînant la mort constitue une violation de ce droit. L'usage de la force par la police ou l'armée, y compris l'usage d'armes à feu, est admissible dans des conditions strictes, même s'il s'accompagne d'un risque de mort.
23 Au niveau fédéral, la loi sur l'usage de la contrainte (LUC) fixe les principes de l'usage admissible de la contrainte policière. L'usage de la contrainte n'est autorisé qu'après une formation spéciale et uniquement pour maintenir ou rétablir une situation légale et doit être soumis à un contrôle strict de la proportionnalité. L'utilisation d'armes doit toujours être une ultima ratio qui doit répondre aux exigences de l'appel et du tir d'avertissement. Le Tribunal fédéral a concrétisé les principes applicables en ce qui concerne les personnes en fuite soupçonnées de crimes graves. Dans ces cas, l'utilisation d'une arme à feu doit toujours être adaptée aux circonstances et proportionnelle. Cela signifie que la personne en fuite doit être particulièrement dangereuse ou encline à la violence. Ces conditions sont concrétisées plus précisément dans la législation cantonale. Il en résulte que les armes à feu ne peuvent être utilisées pour empêcher la fuite que si la personne en fuite est armée ou si elle est soupçonnée d'avoir commis une infraction qui a blessé ou mis en danger la vie, l'intégrité corporelle ou la santé d'autres personnes et s'il est à craindre que ce potentiel de violence soit également mis en œuvre lors de la fuite.
24 Les exigences décrites dans le paragraphe précédent découlent également de l'article 2 CEDH (ou de la jurisprudence correspondante de la CEDH). Les Etats parties à la Convention sont tenus de mettre en place un cadre juridique (administratif) approprié décrivant les circonstances dans lesquelles l'usage de la force, et notamment des armes à feu, par les autorités de poursuite pénale est autorisé. Il est nécessaire de procéder à un examen de la proportionnalité au cas par cas, en tenant compte de la nature de l'infraction présumée et de la dangerosité de la personne concernée. En outre, le droit national doit assurer un système de mesures de protection adéquates et efficaces contre l'arbitraire, l'abus de violence et les accidents évitables lors des opérations de police.
25 Contrairement à la torture dite "de sauvetage" (voir n. 71), le "tir de sauvetage final" ou "tir de la mort", très controversé, est considéré comme admissible dans certaines circonstances par la doctrine. Il s'agit ici d'homicides intentionnels commis par les forces de sécurité. Le cas du tireur fou de Coire, dans lequel le tribunal cantonal des Grisons a acquitté le commandant de police responsable, est pris ici comme exemple parfait. L'acquittement pénal de l'auteur des faits ne signifie toutefois pas nécessairement qu'aucune violation des droits fondamentaux ou des droits de l'homme n'a eu lieu. De telles violations peuvent par exemple être dues à une enquête insuffisante ou à un cadre juridique déficient. Des exigences s'appliquent en outre à la planification de l'opération en question. Les forces de sécurité doivent être suffisamment informées et instruites de manière à ce que le droit à la vie des personnes concernées puisse être suffisamment pris en compte, car il s'agit ici d'une atteinte grave au droit à la vie, qui n'est autorisée qu'en tant qu'ultima ratio et dans des situations de danger aigu. Hertig Randall et Marquis excluent de définir de manière abstraite quand un homicide intentionnel par les forces de sécurité est autorisé. Selon eux, cela n'est pas compatible avec l'orientation philosophique de cette disposition ou avec sa nature fondamentale. En revanche, ils considèrent qu'il est admissible d'examiner de manière abstraite les situations dans lesquelles la violence qui pourrait entraîner la mort est autorisée. Ce point de vue est convaincant : il permet d'éviter une normalisation des homicides et de traiter la violence mortelle comme une ultima ratio.
26 Selon Moeckli, la constellation du tir de sauvetage doit être distinguée de la question de savoir si la disposition relative à l'utilisation d'armes contre des aéronefs de l'art. 92a de la loi militaire autoriserait l'abattage d'un avion civil détourné (un vol dit de "renégociation"). Dans un tel cas (théorique jusqu'à présent en Suisse), des tiers seraient également sacrifiés, ce qui conduit à nier l'admissibilité. Tschentscher est d'accord avec ce point de vue, car la vie des passagers et des membres de l'équipage ferait sinon partie d'un "calcul utilitariste" qui ne serait pas compatible avec la dignité humaine. Le message du Conseil fédéral concernant l'art. 92a de la loi sur l'armée et l'administration militaire est remarquable à cet égard. Celui-ci explique : "Un tel abattage d'avion n'est pas seulement contraire au contenu essentiel du droit à la vie (art. 10 Cst.). Une mise en balance 'vie contre vie', dans laquelle l'Etat sacrifie des êtres humains pour sauver éventuellement un plus grand nombre de personnes innocentes, dégrade en même temps les passagers de l'avion en objets d'une action étatique et viole ainsi également la dignité humaine".
2. Obligations positives de protection
27 Le droit à la vie implique également des obligations de protection de la part de l'État. Selon ces obligations dites positives, l'État doit prendre des mesures de protection préventives lorsqu'il existe un danger pour la vie humaine. Cette obligation s'applique à toutes les sources de danger. Elle couvre notamment les menaces émanant d'individus (CEDH, Osman c. Royaume-Uni, blessure d'un élève mineur et meurtre de son père par un ancien enseignant), dans le cadre du système de santé (CEDH, Lopes de Sousa Fernandes c. Portugal, décès d'un patient à la suite d'une négligence médicale après une opération), dans les établissements institutionnels (CEDH, Center for Legal Resources au nom de Valentin Câmpeanu c. Roumanie, décès d'un jeune homme rom gravement handicapé mental et séropositif en garde à vue) ou par des catastrophes naturelles (CEDH, Budayeva et autres c. Russie, manquement des autorités à mettre en œuvre les mesures de protection nécessaires face au risque prévisible d'une coulée de boue mortelle).
28 Cette obligation a des limites : L'État n'est "ni obligé ni en mesure d'empêcher totalement les actes de violence entre particuliers". Il s'agit ici d'une obligation d'action de l'État, donc d'une obligation d'agir, et non d'une obligation d'atteindre effectivement un certain résultat. En outre, tout danger imaginable pour la vie ne peut pas obliger l'État à prendre des mesures. En outre, les autorités disposent d'une marge d'appréciation dans le choix des mesures concrètes et l'évaluation se fonde sur les circonstances du cas d'espèce. En outre, l'art. 10 al. 1 Cst. n'exclut pas que des titulaires de droits fondamentaux capables d'agir et pleinement informés puissent consentir volontairement à des risques pour leur vie ou leur santé, par exemple à des interventions médicales à haut risque.
29 Les obligations de protection de l'Etat deviennent applicables dès que les autorités savent ou auraient dû savoir qu'il existe un risque réel et imminent ("real and imminent risk") pour la vie de personnes concrètes (ou identifiées) en raison d'actes criminels commis par des tiers. En présence d'un tel risque, les autorités doivent prendre, dans le cadre de leurs compétences, les mesures dont on peut raisonnablement attendre qu'elles permettent d'éviter le risque. Cela signifie également que l'État doit mettre en place un cadre réglementaire approprié et prendre des mesures opérationnelles préventives afin de protéger le droit à la vie. L'article 2 de la CEDH pose en outre des exigences en matière d'analyse des risques par l'État, exige un examen contextuel et pose des exigences minimales en matière de protection, en particulier pour les personnes vulnérables. Les personnes vulnérables sont par exemple les détenus ou les victimes de violences domestiques. Ces exigences de protection préventive vont de pair avec des obligations d'enquête de l'Etat (voir ci-dessous).
30 Actuellement, en ce qui concerne les effets du changement climatique, il est de plus en plus fait référence aux obligations de protection contenues dans le droit à la vie. Dans l'affaire KlimaSeniorinnen, le Tribunal fédéral a constaté que le droit à la vie des recourantes n'était pas encore menacé par les omissions reprochées dans la politique climatique dans une mesure telle que l'on puisse parler d'une atteinte suffisante au sens de l'art. 25a PA. La question des obligations de protection de l'Etat envers les femmes âgées particulièrement menacées par les vagues de chaleur a été soumise à la CEDH. La CEDH a déjà appliqué les obligations de protection relatives au droit à la vie (art. 2 CEDH) et au droit à l'intégrité physique et mentale (art. 8 CEDH) dans des affaires antérieures relevant du droit de l'environnement, par exemple en rapport avec des catastrophes industrielles. Des questions complexes se posent ici, notamment en ce qui concerne la causalité, l'imputation à l'État, la validité extraterritoriale des droits fondamentaux et des droits de l'homme et les preuves relatives à l'imminence du danger. Or, de plus en plus de voix s'élèvent pour voir dans les conséquences sanitaires du changement climatique et dans les effets des catastrophes naturelles qui en découlent une violation du droit à la vie. Cette opinion est également défendue ici en raison des risques graves et irréversibles pour la vie humaine qui se posent à cet égard. Le Comité des droits de l'homme de l'ONU, qui a rendu les premières décisions internationales en matière de climat dans ce contexte, a toutefois posé des exigences élevées quant au caractère imminent du risque. Ainsi, dans l'affaire Teitiota (où il était question de l'expulsion possible du requérant de l'État insulaire des Kiribati, dans le Pacifique, en raison du climat), ce comité a imposé au requérant une lourde charge de la preuve. Dans le même temps, le Comité a reconnu en principe que de graves dommages environnementaux peuvent porter atteinte au droit à la vie. Cela a été confirmé dans l'affaire Billy contre Australie de 2022. Mais là encore, le Comité est arrivé à la conclusion controversée qu'il n'y avait pas encore de risque suffisamment urgent pour la vie des requérants. Dans le cadre des procédures climatiques en cours devant la Cour européenne des droits de l'homme, il sera peut-être possible de voir si la Cour constatera une violation du droit à la vie ou du droit à la vie privée et familiale (art. 8 CEDH) ; ces cas devraient poser les jalons pour les affaires climatiques ultérieures - et donc pour l'interprétation correspondante du droit à la vie.
31 Le droit à la vie est également pertinent dans le cadre de pandémies ou d'épidémies. Dans ce contexte également, des mesures étatiques peuvent être nécessaires pour protéger la vie. Dans le cadre de la pandémie COVID-19, Kiener et Moeckli ont par exemple argumenté que le droit à la vie et le droit à l'intégrité physique obligent l'État à protéger la population - et en particulier les personnes particulièrement vulnérables - contre le virus et à éviter la surcharge du système de santé. La proportionnalité des effets sur les droits fondamentaux des mesures de protection prises en conséquence est toutefois diversement appréciée dans la doctrine. Selon Moeckli, il s'agit ici d'un "exemple quasi exemplaire de conflit de droits fondamentaux" entre les droits à la liberté et le droit à la vie et à l'intégrité physique.
32 Le droit à la vie n'implique aucun devoir de vivre. Les devoirs de protection de l'Etat de l'art. 10 al. 1 Cst. trouvent leurs limites dans le droit à l'autodétermination ; le droit à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) protège donc aussi un droit à la mort ou au suicide. Mais en même temps, l'État est tenu de protéger les personnes vulnérables contre les risques vitaux qui émanent d'elles-mêmes. Cela signifie que les autorités sont tenues d'empêcher les suicides lorsque la décision n'a pas été prise librement et en connaissance de cause. L'Etat doit empêcher les suicides pour lesquels le consentement n'a pas été donné clairement et avec discernement, ainsi que les suicides publics qui pourraient toucher des tiers.
33 Les personnes détenues capables de discernement sont également titulaires du droit à une mort autodéterminée. L'incarcération crée une relation de statut spécial, dans laquelle s'appliquent des devoirs particuliers de protection et d'assistance de la part de l'Etat. Si les détenus tentent de mettre fin à leurs jours par désespoir de l'incarcération - et non en raison de motifs d'action autonomes -, le devoir de protection s'applique. Ce devoir de protection est particulièrement aigu pour les détenus vulnérables. Ainsi, dans l'affaire S.F. contre la Suisse, la Cour européenne des droits de l'homme a constaté une violation du droit à la vie (art. 2 CEDH) après qu'un détenu vulnérable a été retenu pendant quarante minutes sans surveillance dans une cellule de police et s'est suicidé pendant cette période. En revanche, si une personne détenue capable de discernement décide de se suicider pour des motifs autodéterminés, il existe dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des éléments indiquant que les établissements pénitentiaires - comme tout autre établissement d'utilité publique subventionné par l'Etat - doivent tolérer le suicide assisté dans leurs locaux, sans pour autant devoir fournir une véritable euthanasie. La doctrine argumente parfois que le droit à la mort peut entrer en concurrence avec différents intérêts publics qui pourraient temporairement l'emporter sur le droit à l'autodétermination. Urwyler et Noll, par exemple, mettent en garde contre le fait que l'assistance au suicide pourrait être perçue comme une peine de mort déguisée chez les détenus fatigués. Ils se prononcent en faveur d'une subdivision en deux groupes de cas. Ainsi, les détenus malades en phase terminale devraient avoir accès à l'euthanasie dans les mêmes conditions que la population générale ; ce point de vue est également défendu ici. Pour les détenus dont le désir de mourir est lié aux effets psychiques de la privation de liberté, des délais d'attente, une prise en charge thérapeutique suffisante et des conditions de procédure strictes doivent en revanche être appliquées. On estime ici que les obligations particulières de protection de l'État envers les détenus vulnérables - mais pas l'idée d'expiation ou le but de la peine - doivent être déterminants dans ce contexte.
34 Des questions particulières se posent en relation avec les détenus en grève de la faim. Les personnes incapables de discernement peuvent faire l'objet de mesures telles qu'une alimentation forcée afin de protéger leur vie ou leur santé. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une alimentation forcée peut également s'avérer nécessaire pour les grévistes de la faim convaincus et capables de discernement. Une partie de la doctrine critique avec véhémence cette jurisprudence, car elle ne tient pas compte de la volonté des grévistes de la faim. La CEDH a toutefois considéré que l'alimentation forcée des grévistes de la faim capables de discernement était admissible sous certaines conditions. Elle exige que l'alimentation forcée soit médicalement nécessaire, que les garanties de procédure correspondantes soient respectées et que le mode d'alimentation forcée ne soit pas contraire à l'art. 3 CEDH. Parallèlement, selon la jurisprudence récente, il n'y a pas d'obligation étatique de recourir à l'alimentation forcée si les personnes concernées mènent leur grève de la faim de leur plein gré et sont suffisamment informées des risques et des formes de traitement disponibles.
35 Contrairement à l'euthanasie active, l'assistance au suicide (ou "euthanasie passive") n'est pas punissable en Suisse - sauf en cas de "mobile égoïste" (art. 115 CP). Les lacunes réglementaires dans ce domaine, notamment pour l'assistance organisée au suicide par des organisations d'assistance au suicide et pour les personnes souhaitant mourir mais ne souffrant pas de maladies mortelles, doivent être évaluées de manière critique. Une chambre de la CEDH a déjà critiqué cette situation en 2013 dans l'affaire Gross. L'arrêt correspondant a été annulé par la Grande Chambre, car le décès intermédiaire de la requérante avait été dissimulé à la Cour, ce qui a été considéré comme un abus du droit de recours individuel. De manière générale, la Cour européenne des droits de l'homme a constaté que la CEDH ne garantit pas le droit à l'euthanasie.
3. Obligations d'enquête
36 Le droit à la vie oblige l'État à garantir l'efficacité des enquêtes et des poursuites en cas d'homicide. Pour protéger ce droit, l'État doit réagir aux présomptions selon lesquelles un homicide illégal a eu lieu. Dans le contexte du droit pénal, ce devoir d'enquête signifie qu'en cas de suspicion de violation de l'interdiction de l'homicide, il existe une obligation de poursuivre l'auteur.
37 Dans ce contexte, la CEDH impose des exigences élevées à l'enquête nationale. Initialement formulées pour les décès survenus sous l'effet de la violence étatique, ces obligations s'appliquent aujourd'hui également à d'autres situations dans lesquelles une personne subit des blessures mettant sa vie en danger ou décède ou disparaît dans des circonstances violentes ou suspectes. Une enquête d'office, qui doit être indépendante, est exigée. Cette enquête doit être capable (a) de déterminer si la violence en question était justifiée, (b) d'identifier les responsables et (c) d'aboutir, le cas échéant, à une sanction. Les autorités doivent prendre toutes les mesures proportionnées pour préserver les preuves et leurs conclusions doivent être basées sur une analyse complète, objective et impartiale de tous les éléments pertinents. En outre, l'enquête doit être accessible à la famille de la victime dans la mesure où cela est nécessaire pour préserver ses intérêts. Si les événements en question sont entièrement ou en grande partie du ressort des autorités, par exemple parce que la personne concernée était privée de liberté au moment déterminant, il y a un renversement de la charge de la preuve. Dans de tels cas, les autorités sont tenues de fournir des explications sur les blessures et les décès survenus pendant la détention.
38 Les obligations d'enquête de l'État exigent en principe une action et ne constituent pas une obligation d'obtenir un certain résultat ou une condamnation. En outre, l'obligation de poursuivre et de punir n'est pas absolue. Il est également possible d'y renoncer pour des raisons objectives, comme les intérêts de l'État ou de la politique criminelle. Ainsi, pour des raisons particulières, des lois d'amnistie peuvent être autorisées, même si elles ont pour conséquence que des homicides restent impunis.
39 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en cas d'homicide involontaire ou de mise en danger de la vie d'autrui par négligence par les autorités, il suffit que les victimes ou leurs proches ne disposent pas d'une procédure pénale, mais d'une procédure administrative. De telles procédures doivent pouvoir établir la responsabilité éventuelle de l'Etat et être en mesure d'accorder une indemnisation appropriée. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, les procédures non pénales peuvent également satisfaire aux obligations d'enquête de l'art. 2 CEDH. Cette approche est à saluer dans la mesure où elle crée des alternatives convaincantes à une "culture de la condamnation" basée sur les droits de l'homme, qui privilégie le droit pénal comme moyen de protection des droits de l'homme. En Suisse, cette approche a toutefois pour effet regrettable de priver les plaignants privés de la légitimité de déposer un recours en matière pénale dans le cadre de procédures pénales contre des fonctionnaires, conformément à la "pratique Star" du Tribunal fédéral.
4. L'interdiction de la peine de mort
40 Comme nous l'avons exposé au n. 6 ci-dessus, l'interdiction de la peine de mort est considérée comme un droit international régional impératif.
41 L'interdiction de la peine de mort implique également l'interdiction de l'extradition ou du refoulement vers des pays tiers où il existe une possibilité que la peine de mort soit demandée, prononcée ou appliquée. S'il existe des indices suffisants (selon le TF, "tout risque" suffit ; selon la CEDH, il doit y avoir un "risque réel") que la personne concernée pourrait être menacée de la peine de mort, par exemple après son extradition dans le cadre de la coopération internationale en matière pénale, elle ne peut pas être extradée. L'extradition ou l'expulsion n'est possible qu'après avoir obtenu l'assurance que la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni infligée à la personne concrètement concernée. Une règle similaire s'applique dans le cadre de l'interdiction de la torture : le principe de non-refoulement interdit l'expulsion vers des États dans lesquels la torture ou d'autres types de peines ou traitements cruels et inhumains sont imminents. Ces deux interdictions se recoupent dans la mesure où le fait d'attendre l'exécution d'une condamnation à mort peut constituer une violation de l'interdiction de la torture.
V. Paragraphe 2 : Le droit à la liberté personnelle
A. Principes fondamentaux
42 Le droit à la liberté personnelle constitue, même après sa codification à l'art. 10 al. 2 Cst. et l'intégration de certains aspects partiels de ce droit dans d'autres dispositions constitutionnelles, "le droit fondamental à la liberté" et une "garantie fondamentale de protection de la personnalité". Ce droit doit garantir aux titulaires de droits un minimum de possibilités d'épanouissement personnel et constitue donc, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, "le droit fondamental à la liberté". Les conditions d'exercice effectif d'autres libertés sont ainsi protégées.
43 L'art. 10 al. 2 Cst. mentionne expressément trois domaines partiels protégés de la liberté personnelle : l'intégrité physique, l'intégrité mentale et la liberté de mouvement. Cette énumération n'est toutefois pas exhaustive. L'art. 10 al. 2 Cst. englobe en outre, en tant que droit fondamental subsidiaire, toutes les autres libertés élémentaires nécessaires à l'épanouissement de la personnalité et à la protection de la dignité humaine. Le domaine de protection de la liberté personnelle est délimité en fonction des circonstances du cas d'espèce ainsi que du type et de l'intensité de l'atteinte. Le Tribunal fédéral définit donc les différents éléments de la liberté personnelle au cas par cas, en appliquant une réserve de minimis qui limite l'applicabilité de cette disposition aux aspects élémentaires de l'épanouissement de la personnalité. Cela signifie qu'en Suisse, "chaque possibilité de choix ou d'activité de l'être humain, aussi accessoire soit-elle", n'est pas protégée ; l'art. 10 al. 2 n'offre pas de protection des droits fondamentaux d'une "liberté d'action générale" que l'on peut invoquer contre tout acte étatique qui touche à l'organisation de la vie personnelle. La liberté personnelle ne protège pas non plus "contre tout malaise physique ou psychique". Dans ce sens, le Tribunal fédéral a par exemple exclu du domaine de protection de la liberté personnelle les interdictions de faire de la planche à voile sur le Sihlsee ou de naviguer sur une partie du lac de Zurich.
44 Certains éléments de l'ancienne protection non écrite de la liberté personnelle n'ont pas été codifiés à l'art. 10 Cst. mais dans d'autres dispositions constitutionnelles. Ainsi, des recoupements peuvent apparaître entre l'art. 10 Cst. et l'art. 11 Cst. (protection des enfants et des jeunes), l'art. 13 Cst. (protection de la sphère privée), l'art. 7 Cst. (dignité humaine) ou l'art. 31 Cst. Selon Schweizer, l'art. 10 al. 2 Cst. joue le rôle d'un droit fondamental (subsidiaire) de référence. Selon Biaggini, cela ne doit toutefois pas signifier que cette disposition est totalement supplantée lorsqu'il y a un concours de droits fondamentaux. Baumann conteste en ce sens la subsidiarité des contenus partiels expressément mentionnés à l'art. 10 al. 2 Cst. En ce qui concerne la délimitation de l'art. 10 al. 2 et de l'art. 13 al. 1 Cst., le Tribunal fédéral a reconnu qu'il était difficile de séparer clairement les domaines de protection et que la doctrine "ne s'efforçait pas d'établir une délimitation claire". En même temps, il a souligné que l'art. 10 al. 2 Cst. "concerne de manière plus directe l'intégrité de l'être humain dans ses différentes manifestations" que ne le fait la protection de la sphère privée à l'art. 13 al. 1 Cst. Dans la jurisprudence récente concernant la collecte et la transmission de données proches de la personnalité, le Tribunal fédéral a omis de faire une délimitation précise et a plutôt retenu que les deux domaines de protection se recoupent.
45 Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la délimitation entre l'art. 10 al. 2 Cst. et la protection de l'intégrité des enfants et des jeunes selon l'art. 11 Cst. Ce qui est clair, c'est que ces deux dispositions se recoupent et que l'ancrage dans les droits fondamentaux de la protection de l'intégrité des enfants et des jeunes doit déclarer cette exigence prioritaire du point de vue du droit constitutionnel. En conséquence, l'art. 11 Cst. contient une "précision relative à la liberté personnelle" qui met particulièrement l'accent sur le bien de l'enfant et peut influencer l'évaluation de l'intensité ou de la proportionnalité d'une atteinte aux droits fondamentaux (art. 36 al. 1 et 3 Cst.).
46 Le système de la CEDH est différent. L'art. 8 CEDH (protection de la vie privée et familiale), le pendant de l'art. 13 Cst., inclut la protection de l'intégrité physique et corporelle dans la protection de la vie privée. Dans le contexte de la CEDH, la protection de la vie privée et familiale joue le rôle de droit fondamental subsidiaire par rapport à différents droits conventionnels, par exemple l'art. 2 CEDH (droit à la vie) et l'art. 12 CEDH (droit au mariage).
B. Domaine matériel de protection
1. Droit à l'intégrité physique
47 Le droit à l'intégrité physique (ou intégrité corporelle) est un élément central de la dignité humaine et protège en principe le corps humain contre toute atteinte. Pour être couvertes par l'article 10, paragraphe 2, de la Constitution, les atteintes physiques ne doivent pas atteindre un niveau minimal de dommage ou de douleur. Comme le constatent à juste titre Malinverni, Hottelier, Hertig Randall et Flückiger, aucune action de l'Etat sur le corps n'est concevable si elle n'affecte pas d'une manière ou d'une autre la liberté personnelle. Même les interventions indolores ou médicalement justifiées portent donc atteinte à la liberté personnelle, le consentement de la personne concernée jouant un rôle central dans l'appréciation de la conformité aux droits fondamentaux (voir ci-dessous).
48 Selon Hertig Randall et Marquis, la notion de "corps" englobe également les objets qui sont fixés au corps, comme les prothèses. En revanche, les vêtements ne constituent pas une partie du corps et la doctrine se demande si la palpation du corps est couverte par les vêtements. Dans ce cas, l'opinion est que de tels contacts doivent également entrer dans le champ de protection de l'art. 10 al. 2 Cst. et pas seulement lorsqu'ils concernent les parties intimes. Il doit en aller de même pour les contacts avec des gants, par exemple, si la protection de l'intégrité corporelle ne doit pas être vidée de sa substance. Enfin, il n'existe dans ce contexte aucun seuil minimal concernant le type ou l'intensité du contact.
49 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les mesures étatiques telles que les prises de sang, les vaccinations obligatoires, la fluoration de l'eau du robinet, l'alimentation forcée, les prélèvements de la muqueuse de la joue pour établir un profil ADN, le rasage forcé, la prise d'empreintes digitales ou de photographies et même le prélèvement de quelques cheveux en vue d'un test de drogue ou d'alcool entrent dans le champ de protection du droit à l'intégrité physique. En revanche, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si le fait d'ordonner un prélèvement d'urine relevait du domaine de protection de la liberté personnelle, étant donné que cette mesure n'obligeait les personnes concernées qu'à "livrer pour analyse une petite quantité d'une substance que le corps élimine de toute façon". Dans la doctrine, certains plaident pour que de telles mesures tombent également dans le domaine de protection de l'art. 10 al. 2 Cst. puisqu'elles contournent la volonté autodéterminée de la personne concernée. Le fait qu'aucun minimum de dommage ou de douleur ne soit exigé pour que le droit à l'intégrité physique soit touché plaide à nouveau en faveur de cette opinion. En même temps, il faut noter qu'il y a ici des recoupements avec la protection de l'autodétermination informationnelle en tant que contenu partiel de l'art. 13 al. 2 Cst. lorsqu'il s'agit d'informations obtenues au moyen d'un échantillon d'urine.
50 Selon Schweizer, la protection de l'intégrité corporelle englobe également les influences gênantes, mais sans contact, comme le bruit ou la fumée. Un contact effectif avec le corps humain n'est pas nécessaire à cet effet, de sorte que les atteintes à l'environnement telles que les émissions de fumée ou de bruit peuvent également entrer dans le champ de protection de l'art. 10 al. 2 Cst. Tschentscher fait une délimitation un peu différente : il argumente que tout contact tombe déjà dans le domaine de protection du droit à l'intégrité physique ; en revanche, les mesures sans contact, comme les photographies, tomberaient sous la protection de la sphère privée selon l'art. 13 Cst.
51 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, des atteintes légères à l'intégrité corporelle, qui n'infligent ni douleur ni blessure (cf. à ce sujet n. 47 - pas de degré minimal de dommage ou de douleur), peuvent constituer en même temps des atteintes graves à l'autodétermination en matière d'information en tant que contenu partiel de l'art. 13 al. 2 Cst. C'est le cas, par exemple, du prélèvement d'un frottis de la muqueuse de la joue ou de la prise d'empreintes digitales. C'est ce qu'a reconnu le Tribunal fédéral en tenant compte du "potentiel de contrôle" des profils d'ADN.
52 Il est important pour l'évaluation d'interventions médicales, comme par exemple un prélèvement de sang, de savoir si la personne concernée a donné son consentement. Pour qu'un consentement valable puisse être donné, les patients doivent avoir reçu des informations complètes et compréhensibles sur la décision en question et sur leur situation personnelle. Si le consentement n'est pas obtenu, il s'agit en principe toujours d'une atteinte grave à la liberté personnelle.
53 En cas de traitement médical forcé, comme une vaccination obligatoire, un examen dentaire obligatoire ou une radiographie obligatoire, il y a en principe toujours atteinte à l'intégrité physique. C'est également le cas lorsque le traitement vise à rétablir l'intégrité physique ou mentale. Les patients ont le droit d'être pleinement informés sur les interventions médicales et doivent pouvoir décider eux-mêmes librement s'ils souhaitent se soumettre à un traitement. Les patients incapables d'agir disposent également de ce droit, pour autant qu'ils soient capables de discernement en ce qui concerne le traitement en question. La volonté des mineurs capables de discernement doit également être respectée dans ce contexte.
54 Dans le cadre de la pandémie COVID-19, l'admissibilité d'une obligation générale de vaccination a été discutée en termes de droits fondamentaux. Il convient de faire la distinction entre les obligations de vaccination disproportionnées et imposées par la contrainte physique, les recommandations de vaccination admissibles et les obligations de vaccination éventuellement admissibles. Comme les obligations de vaccination constituent une atteinte à la liberté personnelle au sens de l'art. 10 al. 2 Cst, elles doivent satisfaire aux exigences de l'art. 36 Cst. La Cour européenne des droits de l'homme est également d'avis que les vaccinations obligatoires peuvent être justifiées pour garantir la protection de la santé de la population et en particulier des personnes vulnérables ; les Etats disposent d'une large marge d'appréciation en matière de santé.
55 Pour les patients incapables de discernement, les interventions médicales ne peuvent avoir lieu qu'avec le consentement du représentant légal et pour le "bénéfice direct" de la personne concernée. Ainsi, des interventions concernant des personnes souffrant de troubles mentaux graves peuvent avoir lieu sans leur consentement si le traitement est nécessaire pour éviter une atteinte grave à la santé et si des mesures de surveillance suffisantes sont prises. Pour certaines formes d'intervention sur des patients incapables de discernement, on peut toutefois se demander si l'autodétermination corporelle constitue un droit absolument personnel et donc hostile à la représentation. On pense ici par exemple aux opérations génitales sur des enfants intersexués. L'argument selon lequel de telles interventions ne peuvent avoir lieu que lorsque l'enfant a pu raisonnablement prendre la décision en fonction de son âge est convaincant à cet égard.
56 Le droit à l'autodétermination concernant l'intégrité physique comprend le droit à l'autodétermination reproductive (voir n. 75) et protège entre autres les droits des personnes trans* et non binaires. L'art. 8 CEDH est violé si la reconnaissance juridique du nom et du sexe des personnes trans* est subordonnée à la condition que la personne concernée ait subi certaines interventions chirurgicales. Les tribunaux suisses ont partiellement devancé cette évolution relativement récente et bienvenue de la jurisprudence de Strasbourg ; une modification correspondante du code civil n'est toutefois intervenue que plus tard. L'art. 8 CEDH est également violé lorsque les opérations de réassignation sexuelle sont subordonnées à la stérilisation définitive de la personne concernée.
57 Le droit à l'autodétermination physique ne concerne pas seulement les interventions médicalement nécessaires, mais aussi les interventions volontaires et esthétiques, comme les tatouages, les piercings ou les dons de sang. En conséquence, les interdictions de telles interventions constituent des restrictions au droit à l'intégrité physique. Ici aussi, l'importance du consentement des personnes concernées par les interventions physiques se dessine. Ainsi, les interventions involontaires de ce type devraient constituer une violation de l'article 10 paragraphe 3 de la Constitution.
2. Liberté de mouvement
58 Également décrite comme le "droit d'aller et de venir", la liberté de mouvement protège - par analogie avec l'art. 31 Cst., l'art. 5 CEDH et les art. 9 et 11 du Pacte II de l'ONU - en premier lieu contre les restrictions et les privations de liberté injustifiées. Cet aspect spatial constitue le plus ancien élément du droit à la liberté personnelle et son origine remonte à la Magna Charta (1215). La distinction entre les privations de liberté et les simples restrictions de la liberté de mouvement est essentielle dans ce contexte, car les privations de liberté font intervenir différents droits procéduraux.
59 On entend par privation de liberté toute mesure étatique "par laquelle une personne est détenue contre son gré ou non dans un lieu déterminé et limité pour [une] certaine durée". Différents critères sont pris en compte, notamment le mode d'exécution, la durée, l'étendue et l'intensité de la mesure ainsi que ses effets sur la personne concernée. Cette définition s'applique aux arrestations, à l'exécution des peines, aux mesures d'internement et aux mesures thérapeutiques stationnaires, à la détention administrative (en vertu du droit des étrangers) et aux placements forcés dans des établissements. Les requérants d'asile qui sont retenus pendant plusieurs jours dans la zone de transit d'un aéroport sont également privés de liberté.
60 L'article 5 de la CEDH contient une liste exhaustive des motifs admissibles de privation de liberté. Afin d'éviter l'arbitraire de l'Etat, ces motifs doivent être interprétés de manière restrictive. Les circonstances du cas d'espèce constituent le point de départ de la distinction indépendante et graduelle entre privation et restriction de liberté en droit conventionnel. Pour distinguer la privation de liberté de la restriction de liberté, la Cour européenne des droits de l'homme et le Tribunal fédéral tiennent compte d'un certain nombre de facteurs tels que la nature, la durée, les effets et les modalités d'application de la mesure en question.
61 Dans ce contexte, l'assignation à résidence prévue à l'article 23o de la loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI) suscite des discussions. Cette disposition est applicable aux "personnes présentant une menace terroriste" selon l'art. 23e al. 1 LMSI, c'est-à-dire aux personnes dont "il faut partir du principe, sur la base d'indices concrets et actuels, qu'elles vont se livrer à une activité terroriste". Les autorités législatives se sont efforcées de distinguer cette disposition d'une détention préventive ou d'une privation de liberté. Néanmoins, ces mesures devraient être considérées comme une privation de liberté et non comme une simple restriction de liberté. Par conséquent, les garanties procédurales correspondantes sont également applicables dans ce contexte. Ce point de vue est conforme à la jurisprudence de la CEDH, selon laquelle l'assignation à résidence (compte tenu de son étendue et de son intensité) est considérée comme une privation de liberté au sens de l'article 5 CEDH. Il est en outre très douteux qu'une telle privation de liberté puisse être mise en œuvre de manière conforme à la CEDH. L'article 5, paragraphe 1, lettre c CEDH autorise certes les privations de liberté à titre préventif, mais selon la Cour européenne des droits de l'homme, cela "ne permet pas de mener une politique générale de prévention à l'encontre de personnes perçues comme dangereuses par les autorités (...)". Cette disposition doit permettre d'empêcher des infractions concrètes et la privation de liberté ne doit donc pas durer plus de quelques heures.
62 Une privation de liberté constitue toujours une atteinte grave à la liberté personnelle et requiert des motifs valables. Par conséquent, la privation de liberté n'est autorisée qu'en tant qu'ultima ratio, lorsqu'il n'existe pas de mesure moins contraignante. Cela vaut en particulier pour les mineurs. En outre, conformément à l'article 36 paragraphe 1 deuxième phrase, de la Constitution, une telle mesure doit être prévue par une loi au sens formel. Selon la Cour européenne des droits de l'homme, l'application par analogie de dispositions légales ne permet pas de combler un vide juridique dans ce contexte. Cela vaut au moins lorsqu'il n'existe pas de jurisprudence constante qui puisse assurer la sécurité juridique et protéger contre l'arbitraire.
63 Les droits procéduraux découlant de l'art. 31 Cst., de l'art. 5 CEDH et de l'art. 9 du Pacte II de l'ONU sont toujours applicables aux personnes privées de liberté. La réserve de la loi et du juge de l'art. 31 al. 1 et 3 Cst. s'applique entre autres. En outre, l'interdiction de la torture selon l'art. 10 al. 3 Cst., l'art. 5 CEDH et l'art. 7 du Pacte II de l'ONU offre également une protection contre les formes de traitement et de punition contraires à la dignité humaine en cas de privation de liberté.
64 Les restrictions à la liberté de mouvement qui n'équivalent pas à une privation de liberté (selon n. 59) peuvent constituer une restriction de liberté. Cette notion s'applique aux restrictions de très courte durée. Dans la jurisprudence, un placement de quatre heures dans une cellule est déjà considéré comme une privation de liberté, alors que dans la pratique pénale du Tribunal fédéral, une privation de liberté nécessitant une indemnisation peut déjà avoir lieu après trois heures. La Suisse n'a pas ratifié le 4e protocole additionnel à la CEDH, qui protège la liberté de mouvement.
65 Une restriction de liberté peut prendre différentes formes. Cette notion recouvre par exemple les mesures de renvoi et d'éloignement, telles que les interdictions géographiques, les arrestations policières de courte durée ou les obligations imposées par le droit des étrangers de ne pas entrer ou de ne pas sortir d'une certaine zone. Les alternatives à la détention, comme le retrait des papiers d'identité comme mesure de substitution à la détention préventive, peuvent également limiter la liberté de mouvement. Des questions se posent également dans le cadre de la mise en œuvre des sanctions de l'ONU, dont les interdictions d'entrée et de sortie peuvent entraîner des atteintes à la liberté de mouvement.
66 Un arrêt du Tribunal fédéral concernant l'encerclement de manifestants du 1er mai pendant deux heures et demie illustre bien la distinction entre privation et restriction de liberté. Le Tribunal fédéral n'a pas considéré cet encerclement comme une privation de liberté en soi. En revanche, si l'on considère l'ensemble de la situation et les trois heures et demie de contrôle de sécurité dans la caserne de police qui ont suivi, le seuil de privation de liberté a été considéré comme atteint.
67 Le consentement de la personne concernée peut jouer un rôle dans la distinction entre une atteinte légitime et une atteinte illégale à la liberté. Par analogie au consentement visé à l'art. 183 CP, il est supposé que la personne concernée a librement consenti à l'intensité et à la durée de la mesure. Ce consentement peut également être implicite. Selon Baumann, celui qui participe à la circulation routière consent à être éventuellement bloqué dans un embouteillage. De même, il faut faire la distinction entre un voyage en avion entrepris de plein gré et un transport de prisonniers par avion : Bien que dans les deux cas, il ne soit pas possible de quitter l'avion pendant le vol, seul ce dernier constitue une privation de liberté.
68 Outre la protection contre les privations et restrictions de liberté injustifiées, c'est-à-dire la "liberté d'aller et de venir", l'art. 10 al. 2 Cst. protège également une "liberté de mouvement" plus étendue. La liberté de mouvement protège la capacité de "se rendre sur la voie publique par des moyens de transport public dans un lieu accessible au public". Un seuil minimal d'intensité s'applique ici. Ainsi, toute restriction minimale à la venue, à la marche ou à la conduite ne constitue pas une atteinte à la liberté de mouvement. Biaggini cite par exemple les contrôles de vitesse comme exemple de restriction n'atteignant pas le niveau d'intensité requis. De même, une interdiction de navigation sur certaines parties du lac n'affecte pas la liberté de mouvement, car la liberté personnelle ne garantit pas le droit de "naviguer sur n'importe quel lac à n'importe quel endroit". Le Tribunal fédéral a porté un jugement similaire sur une interdiction de séjour à la gare de Berne, interdisant à certains groupes de personnes de consommer collectivement de l'alcool à cet endroit ; dans ce cas, ce n'est pas la liberté de mouvement individuelle ou l'accès aux trains qui étaient concernés, mais la formation de groupes, raison pour laquelle la liberté de réunion selon l'art. 22 Cst. s'appliquait.
69 La liberté de circulation trouve ses limites dans les droits d'autrui, en particulier leur droit à la propriété et à la protection de leur vie privée. La liberté de mouvement ne garantit pas non plus un droit d'accès à certains bâtiments publics, par exemple au sens d'un droit de visite dans les établissements pénitentiaires. Si la liberté de mouvement garantissait un "droit de rester" ou un droit "de se déplacer ou de séjourner à tout moment dans n'importe quel lieu accessible au public", elle se rapprocherait trop d'une liberté d'action générale. Selon Baumann, la liberté de mouvement garantit toutefois un minimum de mouvement physique, ce qui est particulièrement pertinent pour les détenus. La liberté de mouvement se recoupe ici avec l'article 3 de la CEDH. Cela ne doit cependant pas signifier que la liberté de mouvement protège un droit au congé de détention.
70 La liberté de mouvement est particulièrement pertinente pour les personnes souffrant d'un handicap physique. Selon Kaufmann et Senn, des mesures physiques, architecturales, mécaniques ou médicales peuvent particulièrement entraver la liberté de mouvement de ces personnes. La liberté de mouvement peut donc inclure l'accès à des moyens auxiliaires tels que des fauteuils roulants. Cependant, ce droit ne s'applique que si l'aide en question est nécessaire à l'exercice de la liberté de mouvement et ne protège pas un droit général à l'utilisation de certains véhicules et autres aides.
71 La liberté de mouvement comprend en outre diverses autres garanties. La liberté de choisir son propre lieu de résidence et de séjour constitue une forme spécifique de la liberté de mouvement, concrétisée à l'art. 24 Cst (liberté d'établissement). L'interdiction de contracter une dette découle de la liberté de mouvement et de la garantie de la dignité humaine à l'art. 7 Cst. Les effets d'un internement à vie sur le droit à la liberté personnelle, qui peut dans ce contexte se recouper avec la protection de l'art. 10 al. 3 Cst. sont en outre controversés.
3. Droit à l'intégrité mentale, à l'autodétermination et à l'épanouissement de la personnalité
72 La liberté personnelle protège non seulement l'intégrité physique et la liberté de mouvement, mais aussi l'intégrité mentale, qui inclut le droit à l'autodétermination, à l'épanouissement de la personnalité et à un mode de vie individuel. Sont protégés ici le droit d'organiser soi-même les aspects essentiels de sa propre vie ou, en d'autres termes, la conscience individuelle et la formation de la volonté, c'est-à-dire la capacité "d'apprécier une situation de fait déterminée et d'agir en conséquence".
73 Selon la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral, chaque personne avait la liberté de "décider de son mode de vie, en particulier d'organiser ses loisirs, de nouer des relations avec ses semblables et de se tenir au courant de ce qui se passe dans son environnement proche ou lointain". Comme le constate à juste titre Biaggini, cette description risquait d'être assimilée à une liberté d'action générale. Depuis 1975, le champ de protection de ce droit est plus restreint. Le Tribunal fédéral précise ainsi que la liberté personnelle ne protège pas chaque décision concernant l'organisation de la vie personnelle, mais seulement "les possibilités élémentaires qui sont essentielles à l'épanouissement de la personnalité et qui doivent revenir à chaque être humain". Ce droit n'englobe donc pas chaque possibilité de choix ou d'activité accessoire et n'exclut pas non plus tout malaise. Contrairement à l'intégrité physique, Hertig Randall et Marquis appliquent dans ce contexte un seuil d'intensité minimal. Parallèlement, Häfelin, Haller, Keller et Thurnherr sont d'avis que le domaine matériel de protection de la liberté personnelle doit être compris de manière plutôt large, la gravité de l'atteinte devant ensuite être prise en compte dans l'examen de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Compte tenu du rôle de l'art. 10 al. 2 Cst. en tant que droit fondamental subsidiaire, il convient d'approuver cette opinion ; selon l'avis défendu ici, un seuil minimal d'atteinte doit être atteint dans le champ d'application de l'art. 10 al. 3 Cst.
74 La délimitation du domaine de protection de ce droit résulte d'une vaste casuistique. Il est aujourd'hui reconnu que, par exemple, l'autodétermination en matière de reproduction, la mendicité, le droit de déterminer de son vivant le sort de son propre corps et le droit de connaître ses origines relèvent du domaine de protection de la liberté personnelle. La confiscation d'un animal domestique avec lequel le propriétaire entretient une relation affective étroite peut également relever du domaine de protection. Est également protégé le droit à l'épanouissement personnel, qui nécessite la possibilité de participer à la vie sociale et de nouer des relations interpersonnelles. Dans la doctrine, les besoins en matière de santé et l'épanouissement sexuel sont également considérés comme des aspects fondamentaux de ce droit. Selon le Tribunal fédéral, "le développement physique et psychique adapté à l'enfant" fait également partie de l'art. 10 Cst., bien que des problèmes de délimitation avec l'art. 11 Cst. En outre, les individus jouissent de la liberté de façonner leur apparence, par exemple en choisissant leurs vêtements comme ils l'entendent. Le Tribunal fédéral n'a pas tranché la question de savoir s'il en résultait également un droit à être nu en public ou à se promener nu. Tant l'obligation générale de porter un masque buccal médical que l'obligation de porter une pièce d'identité sur soi constituent des atteintes à ce droit. Ces atteintes peuvent toutefois être justifiées conformément aux conditions de l'art. 36 Cst., par exemple pour prévenir la violence lors de manifestations sportives ou pour limiter la propagation du virus COVID-19.
75 Le "profilage racial", qui consiste à contrôler l'identité d'une personne sans raison objective et sur la base de caractéristiques extérieures, telles que la race ou l'ethnie qui lui est attribuée, est notamment contraire à la liberté personnelle. Les éventuelles motivations racistes des contrôles d'identité doivent faire l'objet d'une enquête suffisante.
76 Certaines activités sont exclues du champ de protection de la liberté personnelle. Le droit de jouer de l'argent avec des machines à sous, le droit de consommer des stupéfiants ou le droit de posséder des chiens d'une certaine race ne sont pas élémentaires pour l'épanouissement de la personnalité et ne sont donc pas protégés. Le droit d'acquérir des armes n'est pas non plus protégé. On peut en outre se demander si le fait de fumer dans les lieux publics entre dans le champ de protection de ce droit ; le Tribunal fédéral estime qu'il n'est pas possible de répondre à cette question de manière abstraite, mais il a précisé qu'"il est douteux que le fait de fumer ressortisse de la liberté personnelle".
77 L'art. 10 al. 2 Cst. joue un rôle central dans l'autodétermination en matière de procréation. Il protège le désir de toute personne de décider librement si elle veut avoir des enfants, et quand et combien d'enfants elle veut avoir. Un droit d'accès aux méthodes de procréation artificielle ainsi qu'à la contraception, à l'interruption de grossesse et à la stérilisation volontaire est protégé. Selon le Tribunal fédéral, une obligation d'avorter serait contraire à l'essence même de l'art. 10 al. 2 Cst. et les femmes enceintes ont, dans ce contexte, le droit de "décider elles-mêmes - librement - d'interrompre leur grossesse". Compte tenu de la solution des délais prévue par la loi et de la punissabilité d'un avortement pratiqué après ce délai (n. 17), cela ne signifie toutefois pas que les décisions dans ce domaine peuvent être prises en tout temps de manière autodéterminée. La stérilisation forcée - par exemple en raison d'un handicap mental ou comme condition préalable à la reconnaissance de l'identité de genre des personnes trans* - ne peut pas non plus être conciliée avec la protection de la liberté personnelle. En ce qui concerne la procréation artificielle, ce droit est relativisé par le fait que l'Etat n'est pas tenu de créer des offres en la matière et que l'art. 119 al. 2 Cst. interdit certaines techniques - notamment le don d'embryons et la maternité de substitution.
78 L'art. 10 al. 2 Cst. est également d'une importance capitale pour les personnes qui souhaitent mourir. Comme expliqué plus haut (n. 35), l'assistance au suicide (ou "euthanasie passive") n'est pas punissable en Suisse tant qu'il n'y a pas de mobile égoïste. La volonté réelle de mettre fin à sa propre vie est une manifestation élémentaire de la personnalité et la décision correspondante est de nature éminemment personnelle. En conséquence, la (tentative de) suicide doit rester impunie. Parallèlement, il existe une tension entre le droit à une mort autodéterminée et le devoir de l'État de protéger le droit à la vie conformément à l'art. 10 al. 1 Cst. Ce conflit est résolu par le principe de l'autodétermination, selon lequel le devoir de protection de l'Etat est respecté lorsque certaines conditions relatives à la formation de la volonté des personnes souhaitant mourir sont remplies. Pour cela, l'Etat doit s'assurer que la personne concernée est capable de discernement et qu'elle a un désir de mourir autonome et durable, qui s'est formé sans pression de tiers. La CEDH a également reconnu le droit de décider du moment et des modalités de sa propre fin de vie. La Cour met toutefois au premier plan la protection des personnes particulièrement vulnérables, ce qui peut signifier que l'Etat contraint les personnes souhaitant mourir à continuer de vivre.
79 Le traitement médicamenteux forcé constitue également une atteinte grave à la liberté personnelle. A cet égard, il convient de mettre en balance la liberté personnelle et le devoir d'assistance de l'Etat, qui découle de l'art. 12 Cst (droit d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse) et de l'art. 7 Cst (protection de la dignité humaine). La limite entre l'assistance étatique et l'autodétermination doit être déterminée au cas par cas et sur la base d'une pesée complète des intérêts.
80 L'art. 10 al. 2 Cst. joue également un rôle important dans l'utilisation d'appareils techniques de surveillance. Les mesures d'identification et la conservation des données correspondantes peuvent toucher au droit à l'autodétermination en matière d'information. Ce droit découle de l'art. 10 al. 2 Cst. et de l'art. 13 Cst. dont les domaines de protection se recoupent à cet égard. Selon le Tribunal fédéral, l'art. 13 al. 2 Cst. s'applique en premier lieu à la conservation des données signalétiques. Mais l'art. 10 al. 2 Cst. est également applicable et exige dans ce contexte que toute personne puisse décider du traitement et de la conservation de ses données personnelles par des tiers. Si les appareils de surveillance technique sont utilisés de manière proportionnée, sous contrôle judiciaire et dans le respect de l'obligation de communication ultérieure, l'atteinte correspondante à la sphère de protection de la liberté personnelle peut toutefois être justifiée.
81 Il en va autrement lorsque des déclarations sont arrachées à une personne contre son gré ou en contournant sa volonté, ou lorsque la formation de sa volonté est entièrement supprimée. De telles mesures portent atteinte à l'essence même du droit à l'intégrité mentale, à savoir "l'espace psychique propre à l'être humain". Cette protection revêt une importance particulière dans le cadre de la garde à vue. Sont par exemple exclues les méthodes d'interrogatoire de l'État qui altèrent la conscience du témoin, comme les narcoanalyses et les sérums de vérité. L'utilisation de détecteurs de mensonges viole également le contenu essentiel de ce droit. De telles méthodes ne doivent pas non plus être utilisées dans des cas exceptionnels, par exemple pour lutter contre le terrorisme.
C. Droits médiatisés
82 Selon le constituant, le droit à la liberté personnelle est principalement un droit de défense. Par conséquent, les droits à une prestation de l'Etat ne naissent que lorsqu'il existe un rapport particulier entre la personne concernée et l'Etat, par exemple dans le cadre d'une privation de liberté. Le droit à la liberté personnelle ne fonde donc pas un droit général d'accès aux moyens nécessaires pour réaliser cette liberté. Ainsi, les individus ont par exemple un droit à l'autodétermination en matière de reproduction ; l'État n'est toutefois pas tenu de mettre en place des offres de procréation médicalement assistée correspondantes. La Cour européenne des droits de l'homme a également constaté dans l'affaire Haas que l'article 8 de la CEDH n'était pas violé si une personne souhaitant mourir n'avait pas accès sans ordonnance à une dose létale du médicament sodium-pentobarbital.
83 Comme le droit à la vie, le droit à la liberté personnelle implique un droit à des mesures de protection préventives de l'Etat en cas de menace sérieuse et concrète de la part de tiers. Cela signifie que l'ordre juridique doit offrir une protection contre la violence entre particuliers. Les obligations d'enquête et de poursuite de l'Etat découlant des articles 3 et 8 de la CEDH s'appliquent aux allégations de mauvais traitements graves, qui atteignent éventuellement le seuil des traitements inhumains ou dégradants.
D. Restrictions
84 Comme d'autres libertés, le droit à la liberté personnelle peut être restreint conformément aux conditions de l'art. 36 Cst. Les atteintes graves - par exemple en cas de privation de liberté ou de médication forcée - doivent être fondées sur une loi au sens formel (art. 36 al. 1 Cst.). En outre, les atteintes à ce droit doivent être proportionnées, ce qui signifie par exemple, dans le cadre d'une incarcération, que les restrictions ne doivent pas aller au-delà de "ce qui est nécessaire pour garantir le but de la détention et le maintien du bon fonctionnement de l'établissement".
85 Dans la jurisprudence antérieure, le droit à la liberté personnelle était décrit comme un "droit constitutionnel imprescriptible et inaliénable". Cette description permettait d'invoquer l'inconstitutionnalité de décisions portant gravement atteinte aux droits fondamentaux à n'importe quel stade de la procédure ; elle ne s'appliquait toutefois qu'à une liste exhaustive de droits fondamentaux. Aujourd'hui, on ne se base plus sur une liste exhaustive de droits, mais sur la gravité des violations des droits fondamentaux en question.
VI. Paragraphe 3 : l'interdiction de la torture
A. Fondements
86 L'art. 10 al. 3 Cst. contient l'une des valeurs les plus fondamentales d'une société démocratique : l'interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Cette interdiction offre - tout comme l'art. 3 CEDH, l'art. 7 du Pacte II de l'ONU et la Convention contre la torture de l'ONU - une protection absolue qui ne doit pas être relativisée, même dans des circonstances exceptionnelles. Ainsi, cette disposition normalise différents éléments clés de l'intégrité physique et mentale. Elle couvre également des formes de traitement qui sont souvent discutées dans le cadre de l'art. 10 al. 2 Cst. comme la stérilisation forcée, la médication forcée ou l'utilisation de détecteurs de mensonges.
87 L'interdiction de la torture vise à protéger la dignité humaine, telle qu'elle est définie à l'art. 7 Cst. Cette interdiction fait partie du droit international impératif (ius cogens), ce qui lui permet de jouer un rôle dans la validité des initiatives populaires et dans le cadre de la révision de la Constitution. Par exemple, l'initiative dite "de mise en œuvre" a été partiellement invalidée par l'Assemblée fédérale en 2013, car elle contenait une définition trop étroite du droit international impératif. En raison de la nature absolue de l'interdiction de la torture, les atteintes à son champ de protection ne peuvent jamais être justifiées. Ainsi, personne, pas même les personnes soupçonnées de terrorisme par exemple, ne peut être soumis à un tel traitement. En conséquence, la torture dite "de sauvetage" est interdite pour protéger des tiers.
88 L'interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants a été codifiée dans différentes dispositions du droit national et international. L'interprétation de ces notions est parfois controversée ; certains États tentent de minimiser leurs obligations en la matière. Il existe une convergence de principe entre les différents instruments régionaux et internationaux.
B. Portée
89 L'art. 10 al. 3 Cst. couvre les atteintes qui atteignent un degré minimal de gravité et qui entraînent des souffrances physiques ou psychiques intenses ou des lésions corporelles. Il en va autrement de la protection de l'intégrité physique selon l'art. 10 al. 2 Cst. qui n'exige pas un tel degré minimal (n. 47). Le seuil de l'art. 10 al. 3 Cst. dépend de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et se réfère notamment à la durée du traitement, à ses effets physiques et psychiques et aux caractéristiques de la personne concernée (p. ex. son sexe, son âge et son état de santé et ses autres vulnérabilités). Le but du traitement et l'intention ou les motivations qui le sous-tendent, ainsi que le contexte dans lequel il s'inscrit, doivent également être pris en compte. Les actes cruels, inhumains ou dégradants de l'État sous quelque forme que ce soit ("traitement ou punition") sont interdits, bien que tous les désagréments imaginables ne soient pas couverts par cette disposition. En outre, les notions de traitement et de châtiment ne sont pas toujours clairement distinguées dans la pratique.
90 La notion de torture au sens de l'art. 10 al. 3 Cst. est distinguée des traitements ou châtiments "inhumains", "cruels" et "dégradants". Ni la Cst., ni la CEDH, ni le Pacte II de l'ONU ne contiennent de définition de la torture, raison pour laquelle la définition en quatre parties de l'art. 1 al. 1 de la Convention de l'ONU contre la torture peut être utilisée dans la pratique. Il s'agit d'actes qui (i) causent "une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales" ; (ii) sont infligés intentionnellement ; (iii) poursuivent un but répréhensible, c'est-à-dire qu'ils visent par exemple à obtenir des aveux, à punir ou à discriminer la personne concernée, à l'intimider ou à contraindre des tiers ; et (iv) sont infligés ou tolérés par un agent public. La notion de torture exclut expressément la douleur ou les souffrances qui accompagnent les sanctions autorisées par la loi. Cette clause dite "lawful sanctions clause" doit être interprétée de manière restrictive ; elle ne peut légitimer les châtiments corporels ou les violations des exigences minimales en matière de conditions de détention. Cette clause vise à exclure qu'une détention en soi puisse être décrite comme de la torture en raison des souffrances qui y sont nécessairement associées.
91 Les formes de traitement qui répondent aux exigences cumulatives de l'art. 1 al. 1 de la Convention de l'ONU contre la torture relèvent de la notion formelle de torture (ici : torture au sens strict). Cette notion nécessite une délimitation, notamment en raison de la tendance à désigner l'art. 10 al. 3 Cst. ou l'art. 3 CEDH et toutes les formes d'action qu'ils réprouvent, donc également les traitements et les peines inhumains et dégradants, dans leur ensemble comme "interdiction de la torture" (ici : torture au sens large).
92 La Convention contre la torture de l'ONU ne définit pas la torture au sens large, c'est-à-dire les termes "inhumain" et "dégradant". Ces termes se réfèrent à des violations à bas seuil de l'interdiction de la torture (au sens strict) ; Villiger décrit ces seuils comme une sorte d'"échelle". Les barreaux de cette échelle - les notions de torture au sens strict, d'inhumanité et d'humiliation - ont été concrétisés par la Cour européenne des droits de l'homme dans le cadre de sa vaste jurisprudence relative à l'existence de l'art. 3 CEDH en tant qu'état de nécessité. Contrairement à la Cst. et à la Convention de l'ONU contre la torture, la catégorie des traitements ou peines "cruels" n'est pas mentionnée séparément à l'art. 3 CEDH.
93 Il existe une délimitation progressive entre les différents types de traitements et de châtiments qui tombent sous le coup de l'interdiction de la torture au sens strict. Le seuil le plus bas est celui du traitement dégradant. Celui-ci existe lorsqu'un traitement "provoque des sentiments de crainte, d'angoisse et d'infériorité et est de nature à humilier, à dégrader et, le cas échéant, à briser la résistance physique ou psychique ou à amener quelqu'un à agir contre sa volonté ou sa conscience". Par conséquent, la souffrance purement psychologique peut également constituer une violation de l'interdiction de la torture au sens large. C'est précisément dans le domaine de la violence policière qu'une évolution vers une tolérance zéro se dessine. Dans l'affaire Bouyid c. Belgique, la CEDH a par exemple considéré comme dégradant le fait que des policiers aient donné une gifle à un jeune homme.
94 Le seuil de traitement ou de peine cruels et inhumains est plus élevé. Ce terme englobe les mauvais traitements qui causent de graves souffrances psychologiques ou physiques. La menace de douleurs indicibles pour qu'un suspect révèle l'endroit où se trouve un enfant enlevé en est un exemple. Une distinction claire entre cette catégorie et l'humiliation n'a cependant pas lieu dans tous les cas.
95 Par rapport aux traitements dégradants ou inhumains, la torture au sens strict est considérée comme une injustice particulièrement grave. En conséquence, elle est associée à une stigmatisation particulière. Pour distinguer la torture des traitements dégradants ou inhumains, on se réfère à la gravité, à l'intention sous-jacente et à l'objectif de l'acte en question. Ces critères ne sont pas nécessairement appliqués de manière cumulative. Ainsi, il peut y avoir torture (au sens strict) même si l'auteur n'avait pas l'intention de contraindre ou de punir la victime. Dans certains cas, il n'y a pas de délimitation et le type de traitement ou de punition réprouvé n'est pas précisé. Si une telle délimitation a tout de même lieu, il est souvent, mais pas toujours, fait référence dans la pratique à la gravité de la souffrance vécue.
96 L'interdiction de la torture au sens large revêt une importance particulière, notamment en ce qui concerne les conditions de détention. L'art. 10 al. 3 Cst. protège contre les conditions de détention contraires à la dignité humaine, telles qu'elles peuvent exister par exemple dans des prisons surpeuplées. En outre, les détenus doivent être protégés contre la violence. D'une manière générale, les humiliations et les dégradations inutiles sont inadmissibles. Par exemple, les prévenus ne doivent pas être exposés dans une cage dans la salle d'audience.
97 Un isolement de longue durée peut être contraire à l'interdiction de la torture au sens large. Un exemple pratique est le "cas Brian", dans lequel un jeune homme a été placé à l'isolement pendant des années. Le rapporteur spécial de l'ONU sur la torture et d'autres organes compétents de l'ONU ont exprimé des inquiétudes à ce sujet quant au respect de l'interdiction de la torture. Le rapporteur spécial de l'ONU sur la torture s'est référé aux "règles Nelson Mandela" de l'ONU, qui prescrivent une durée maximale de 15 jours pour la détention au secret. Par la suite, le Tribunal fédéral a également appelé les autorités d'exécution dans ce cas à "chercher des alternatives à la détention de haute sécurité et à ne l'ordonner ou ne la maintenir que pour la durée la plus courte possible". C'est justement pour les détenus jeunes et particulièrement vulnérables que la détention à l'isolement est hautement problématique.
98 L'application contextuelle de l'interdiction de la torture prend en compte des caractéristiques identitaires telles que l'âge, le sexe, l'état de santé, l'appartenance à un groupe ou la dépendance particulière de la personne concernée, ainsi que divers motifs de vulnérabilité dépendant du cas d'espèce. Cette dépendance au contexte a pour conséquence qu'un seul et même traitement ou une seule et même punition, qui ne constituerait pas une violation de cette disposition pour une personne adulte, serait inadmissible pour un enfant. Non seulement l'âge de l'enfant, mais aussi d'autres facteurs jouent un rôle dans cette évaluation. Les personnes souffrant de troubles mentaux sont également particulièrement vulnérables dans ce contexte.
99 La protection des droits de l'homme contre la torture au sens strict a été renforcée au fil du temps. Cela vaut en particulier pour la protection conférée par l'article 3 CEDH : comme la CEDH dans son ensemble, cette disposition "vivante" est interprétée de manière évolutive et dynamique. Cela signifie qu'elle reflète l'évolution de la société et qu'avec le temps, des actes qui étaient encore considérés comme acceptables à une époque antérieure peuvent être considérés comme des violations des droits de l'homme. Cette approche évolutive et dynamique a été illustrée très tôt dans l'affaire Tyrer concernant une fessée ordonnée par un juge. Dans cette affaire, la Cour n'a pas seulement appliqué la doctrine de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales à l'article 3 CEDH, mais a également constaté qu'un certain type de traitement ou de punition peut être contraire à cette disposition même s'il est considéré comme socialement acceptable.
100 Un contenu partiel de l'interdiction de la torture a trouvé un écho dans l'art. 25 al. 3 Cst. Il s'agit de l'interdiction de refoulement ou du principe de non-refoulement, qui est un élément complémentaire au principe de non-refoulement prévu à l'art. 25 al. 2 Cst. Selon cette disposition, l'extradition et l'expulsion vers des pays tiers sont exclues si la personne concernée risque d'y être torturée ou de subir un autre type de traitement ou de punition cruels et inhumains. Avant qu'une extradition ou un refoulement ne puisse avoir lieu, la situation de danger concrète de la personne concernée doit donc être clarifiée. Des exigences similaires découlent de l'article 3 CEDH. En présence d'une mise en danger, l'extradition ou le refoulement est en principe exclu s'il n'est pas possible d'obtenir des assurances diplomatiques crédibles qui garantissent un traitement conforme aux droits de l'homme dans l'État de résidence. La pertinence de telles assurances diplomatiques est en partie mise en doute dans la doctrine.
C. Droits médiatisés
101 Différents droits peuvent être déduits de l'interdiction de la torture au sens strict. Dans ce contexte, l'État a des obligations d'abstention, des obligations préventives de protection et des obligations réactives de prestation et d'enquête. L'État n'est pas seulement tenu de s'abstenir de mauvais traitements, il doit aussi examiner de manière efficace et approfondie les allégations de torture justifiables et protéger les personnes concernées contre les intimidations.
102 Les obligations positives de l'État en matière de protection ne concernent pas uniquement les dangers émanant directement des membres des autorités. L'Etat doit également veiller à ce que les particuliers soient dissuadés de manière efficace de commettre des abus. Ces obligations de protection sont particulièrement intenses à l'égard des personnes vulnérables, y compris les détenus. Certes, ces obligations ne doivent pas surcharger l'Etat et toutes les formes de violence, notamment entre particuliers, ne peuvent pas être empêchées. Les autorités sont toutefois tenues d'intervenir lorsqu'elles ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'une situation de danger.
103 En cas de dépendance particulière à l'égard de l'État, l'interdiction de la torture au sens large peut également donner droit à des prestations. Ainsi, la dépendance d'une personne détenue à l'égard de l'État dans le cadre de la relation de statut spécial fonde par exemple des droits à des soins médicaux appropriés et à une nourriture suffisante. La Cour européenne des droits de l'homme justifie ces droits par la vulnérabilité des personnes concernées.
VII. L'interdiction de la traite des êtres humains, du travail forcé et de l'esclavage
A. Fondements
104 La Cst. ne contient pas d'interdiction explicite du travail forcé équivalente au droit des droits humains à la protection contre la traite des êtres humains, le travail forcé, la servitude et l'esclavage. Selon Schweizer, le travail forcé tombe sous les interdictions de l'art. 10 al. 3 Cst. Cette opinion est également défendue ici. La nature particulièrement grave de l'atteinte à la liberté de mouvement, à l'autodétermination et à l'intégrité physique et psychique qui existe dans ces contextes plaide en ce sens. Mais cette interdiction présente aussi des recoupements avec d'autres droits fondamentaux, par exemple avec la dignité humaine (art. 7 Cst.) et le droit à la protection de la sphère privée (art. 13 Cst.). En outre, l'art. 27 Cst. (liberté économique) protège l'autonomie privée et le libre choix de la profession.
105 Les bases de cette protection en matière de droits de l'homme découlent notamment de l'art. 4 CEDH, de la Convention du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains et du Protocole de Palerme de l'ONU. L'art. 8 al. 3 du Pacte II de l'ONU et l'art. 2 de la Convention n° 29 de l'OIT contiennent également des dispositions correspondantes ; l'art. 6 de la Convention sur les droits des femmes (CEDAW) protège spécifiquement contre la traite des femmes. Avec l'interdiction de "l'exploitation de la force de travail" à l'art. 182 CP, l'ordre juridique suisse connaît une protection pénale.
106 Dans ce contexte, il faut également tenir compte des rapports du Groupe d'experts du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains (GRETA). Cet organe est chargé de surveiller la mise en œuvre de la Convention du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains. Jusqu'à présent, ce groupe d'experts a publié deux rapports nationaux sur la Suisse. Ces rapports évaluent les mesures nationales de lutte contre la traite des êtres humains et formulent des recommandations concrètes pour une meilleure mise en œuvre de la convention.
B. Champ de protection matériel
107 L'art. 4 CEDH concerne la traite des êtres humains au niveau national et transfrontalier, indépendamment d'un éventuel lien avec le crime organisé. L'accent est mis ici sur la notion de traite des êtres humains ("trafficking"). Cette notion est interprétée de manière évolutive ; la Cour n'examine pas si un traitement constitue concrètement un "esclavage", une "servitude", ou un "travail forcé". La Cour européenne des droits de l'homme a rendu une jurisprudence peu abondante, mais significative, concernant l'article 4 de la CEDH.
108 La notion de traite des êtres humains est interprétée sur la base de l'article 3(a) du Protocole de Palerme et de l'article 4(a) de la Convention sur la lutte contre la traite des êtres humains. Cette définition décrit différents modes d'action qui conduisent chacun à l'exploitation des victimes. Elle exige alternativement l'exploitation sexuelle, le travail ou les services forcés, l'esclavage ou les pratiques analogues à l'esclavage, la servitude ou le prélèvement d'organes.
109 Selon Meriboute, il est nécessaire d'agir pour remédier à l'ambiguïté conceptuelle de l'ordre juridique suisse dans ce contexte. Il faudrait s'assurer que la définition nationale de l'exploitation de la force de travail selon l'article 182 du Code pénal soit suffisamment large pour correspondre aux normes internationales en matière de prévention de la traite des êtres humains.
C. Droits négociés
110 L'interdiction de la traite des êtres humains, du travail forcé et de l'esclavage implique des obligations étatiques à plusieurs niveaux. Pour satisfaire à ces obligations, l'ordre juridique suisse doit être conçu de manière à ne pas encourager la traite des êtres humains, mais à la protéger. Cette dimension des obligations de l'État est ici d'une importance capitale, car la traite des êtres humains est le plus souvent le fait de particuliers. Outre cette dimension législative, il existe encore trois autres dimensions d'obligations concernant la traite des êtres humains. En cas de soupçon, il faut notamment enquêter d'office et punir les responsables (dimension procédurale), les États concernés doivent coopérer (dimension transnationale) et des mesures de protection doivent être prises à l'égard des personnes concrètement menacées (dimension opérationnelle).
Lectures complémentaires recommandées
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A propos de l'auteur
Dr. iur. Corina Heri, LL.M., est post-doctorante à la Faculté de droit de l'Université de Zurich. Elle a étudié le droit à Zurich et à Londres et a obtenu son doctorat en 2017 à l'Université de Zurich avec une thèse sur l'interdiction de la torture et la théorie de la vulnérabilité devant la CEDH. De 2017 à 2019, elle a été post-doctorante à l'Université d'Amsterdam. Depuis 2020, elle dirige avec le professeur Helen Keller le 'Climate Rights and Remedies Project' à l'Université de Zurich, où elle rédige une habilitation sur la conduite stratégique des procès.
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Zumsteg Patrice Martin, Das Recht auf Leben als Schranke staatlichen Handelns, Sicherheit & Recht 1/2012, S. 11 ff. (zit. Zumsteg, Recht auf Leben).
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