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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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CONVENTION DE LUGANO
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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- En bref
- I. Généralités
- II. Al. 1, conditions en détail
- III. Al. 2, Exceptions
- IV. Législation spéciale
- Bibliographie
- Matériaux
En bref
L'art. 39 LPD autorise les organes fédéraux à traiter des données à des fins non personnelles sous certaines conditions. Cette règle accorde des facilités au sens du « privilège de la recherche » pour la recherche, la statistique, la planification et d'autres domaines. Le sens de cette disposition est le grand intérêt public des activités concernées. Le privilège n'est valable que si les conditions-cadres sont respectées. Premièrement, l'art. 39 al. 1 LPD exige l'anonymisation la plus précoce possible dans le cadre du traitement des données personnelles. Deuxièmement, l'accord de l'organe fédéral est nécessaire pour la communication de données du destinataire à des tiers. Troisièmement, comme pour le traitement privé des données selon l'art. 31 al. 2 let. e LPD, les organes fédéraux ne peuvent publier des résultats de recherche ou autres que de manière à ce que les personnes concernées ne soient pas identifiables.
Comme le traitement de données non personnelles ne concerne pas l'identité des personnes concernées, l'art. 39 al. 2 LPD déclare que des principes importants ne sont pas applicables. Ainsi, le principe de finalité et l'exigence d'une base légale ne s'appliquent pas dans certains cas de figure, comme par exemple pour la communication de données personnelles. En revanche, il convient de tenir compte de nombreuses dispositions de lois spéciales, notamment dans le domaine de la statistique et de la recherche, qui relativisent l'importance pratique de l'article 39 LPD.
I. Généralités
1 L'art. 39 LPD relatif au traitement de données à des fins ne se rapportant pas à des personnes par des organes fédéraux reprend dans une large mesure la disposition précédente de l'art. 22 aDSG avec le « privilège de la recherche ». Une précision concernant les données personnelles sensibles est nouvelle. Selon l'art. 39 LPD, les organes fédéraux doivent (continuer à) bénéficier d'allègements lors de traitements à des fins non personnelles s'ils respectent les conditions-cadres. Ce privilège est justifié par l'intérêt public des activités concernées de l'État. La recherche et les statistiques fournissent des bases pour tous les aspects de la vie publique.
2 Parmi les conditions à remplir pour bénéficier d'allégements, on trouve d'une part l'obligation de rendre les données anonymes le plus tôt possible (al. 1 let. a). D'autre part, des conditions doivent être respectées en ce qui concerne la communication de données personnelles sensibles à des tiers (al. 1 let. b). Ensuite, le consentement du destinataire est requis en cas de transmission (al. 1 let. c) et, enfin, le principe d'indétermination s'applique lors de la publication des résultats (al. 1 let. d). L'art. 39 al. 2 déclare certains principes de la LPD inapplicables en raison des risques réduits liés aux traitements non personnels (al. 2).
3 La disposition ne concerne que les traitements de données effectués par des organes fédéraux. La disposition cite la recherche, la statistique et la planification comme domaines privilégiés, l'énumération n'étant pas exhaustive. Outre la statistique de la Confédération, sont donc concernées, entre autres, la recherche effectuée par des institutions de la Confédération ou sur son mandat, la planification nationale du territoire et des transports, la Banque nationale, l'administration des migrations ou la santé publique. Contrairement au domaine privé, la recherche médicale réglementée par le droit de la recherche sur l'être humain est plutôt à l'arrière-plan de la disposition, car le domaine est principalement porté par les cliniques universitaires cantonales et la recherche pharmaceutique privée. En revanche, la recherche du domaine des EPF est couverte en tant qu'unité fédérale décentralisée.
4 En raison de l'exigence d'une base légale pour les traitements de données effectués par l'Etat, il existe aujourd'hui une vaste réglementation des différentes activités par des lois spéciales (ci-dessous, IV). L'article 39 LPD perd donc sa signification propre dans de nombreux cas de figure ou doit être lu en relation avec les dispositions spécifiques à la matière.
II. Al. 1, conditions en détail
A. Fait de base : finalité non personnelle
5 L'élément central de la disposition est le traitement à des fins non personnelles. On entend par finalités non personnelles celles pour lesquelles l'identité de la personne concernée n'est pas pertinente. En d'autres termes, la finalité de l'activité est également remplie si des données anonymes ou codées étaient traitées. Le traitement de données relatives à une grande partie de la population ou à des groupes particuliers est couvert, pour autant qu'il s'agisse uniquement des caractéristiques et non de l'identité des personnes saisies. Si seules des données factuelles ou des données préalablement anonymisées sont traitées, la disposition n'est pas applicable.
6 La mention expresse des domaines ne signifie pas que le traitement des données dans les domaines de la recherche, de la statistique et de la planification ne sert pas à des fins personnelles. Il arrive notamment que des traitements servent également à des fins personnelles. Pour de telles activités, l'art. 35 OPDo stipule que les exceptions prévues à l'art. 39, al. 2, LPD ne s'appliquent qu'au traitement à des fins ne se rapportant pas à des personnes.
7 La phrase introductive de l'al. 1 contient la conséquence juridique, à savoir l'autorisation facilitée du traitement des données, si les conditions de la disposition, qui seront expliquées plus loin, sont respectées.
B. Let. a, Anonymisation la plus précoce possible
8 Les organes fédéraux doivent (en principe) anonymiser les données dès que le but du traitement le permet. La disposition reprend ainsi le principe de l'art. 6 al. 4 LPD. Un délai jusqu'à l'anonymisation n'est pas mentionné. Une réglementation générale et abstraite ne tiendrait pas compte des besoins respectifs de la statistique, de la recherche et de la planification.
9 Contrairement à l'art. 31 al. 2 let. e LPD, aucune dérogation n'a été introduite pour permettre d'autres mesures visant à empêcher l'identification de la personne si l'anonymisation est impossible ou disproportionnée. Les avis divergent sur la question de savoir si la pseudonymisation ou le cryptage des données personnelles est également suffisant. S'il existe un code ou une clé permettant de réidentifier des données personnelles (partiellement) anonymisées, on parle de pseudonymisation. Une partie de la doctrine ne veut autoriser le cryptage que si le traitement conduit en fin de compte à l'anonymisation. L'opinion contraire s'appuie sur le besoin, répandu dans la pratique, de pouvoir revenir à l'identité de la personne concernée, ce qui s'oppose à l'anonymisation, notamment à l'anonymisation précoce exigée. L'anonymisation générale ne se recoupe en outre pas avec la let. b, selon laquelle il suffit déjà, pour les données personnelles sensibles, que celles-ci ne soient pas identifiables lors de leur communication à des personnes privées, ce qui permet également un cryptage. Si le cryptage ou « l'anonymisation de fait » suffisent pour la communication de données sensibles, cela devrait a maiore minus également s'appliquer aux données moins sensibles. Le message relatif à l'aDSG mentionne un besoin de pseudonymisation. Un arrêt du Tribunal fédéral ne répond pas de manière définitive à la question, mais considère que la solution réside dans l'objectif de chaque procédure : « La dissimulation a certes des limites. Elle ne doit pas avoir pour conséquence que le jugement ne soit plus compréhensible. Il ne peut donc pas être totalement exclu que des personnes connaissant les détails de l'affaire puissent, le cas échéant, reconnaître de qui il s'agit malgré la dissimulation ». Si l'anonymisation retire donc la finalité du traitement (qui ne doit cependant toujours pas être liée à la personne), d'autres mesures appropriées visant à empêcher l'identification de la personne devraient par conséquent également être autorisées.
C. Let. b, Données sensibles
10 La deuxième condition concerne la communication de données sensibles à des personnes privées. Cette disposition vient s'ajouter, en tant que réglementation spécifique, aux dispositions générales sur la communication de données de l'article 36 LPD. S'il s'agit de données sensibles, le principe est que celles-ci ne peuvent être communiquées à des tiers que de manière à ce que la personne concernée ne soit pas identifiable. Contrairement au libellé de la let. a, l'anonymisation n'est pas exigée ici, mais le cryptage préalable suffit également pour renforcer la protection des données.
11 En ce qui concerne les mesures visant à empêcher l'identification, il convient de mentionner le vaste catalogue de mesures techniques et organisationnelles de l'article 3 OPDo, notamment les règles relatives à la confidentialité et à l'intégrité. Il existe en outre différentes directives sur le cryptage, comme les directives de liaison scientifiques obligatoires de l'Office fédéral de la statistique ou les Guidelines de l'Agence européenne pour la cybersécurité (Enisa). Les directives contiennent entre autres des conditions relatives à la manipulation des codes et à la dé-pseudonymisation.
12 Les prescriptions légales en matière de confidentialité jouent également un rôle important. Lorsque la législation spéciale n'autorise pas intégralement la transmission de données sensibles (à des personnes privées), elle prévaut en tant que réglementation spéciale. La let. b ne peut donc pas être invoquée comme motif justificatif pour la communication de données protégées par le secret.
D. Let. c, Exigence de consentement en cas de transmission.
13 Troisièmement, les données peuvent être transmises pour être traitées à des fins non personnelles. Toutefois, selon la let. c, le consentement de l'organe fédéral est nécessaire pour la transmission des données. L'accord de l'organe fédéral doit être assorti de la condition que les obligations relatives à l'anonymisation et à la publication soient transmises au tiers.
14 La Banque nationale est soumise à la disposition spéciale de l'art. 16 al. 4bis LBN, selon laquelle elle est autorisée à communiquer à l'OFS des données à des fins statistiques sous une forme non agrégée. Nonobstant l'article 39 LPD, l'OFS ne peut pas transmettre les données de la Banque nationale sans son consentement.
15 L'art. 39 al. 1 let. c ne précise pas la forme du consentement. Selon le message relatif à l'aDSG, le consentement peut ou doit être donné par voie contractuelle ou par voie de décision.
E. Let. d, publication des résultats.
16 Let. d reprend la disposition actuelle selon laquelle les personnes concernées ne doivent pas être identifiables lors de la publication des résultats (art. 22 al. 1 let. c aDSG). Malgré la même formulation que l'art. 31 al. 2 let. e ch. 3 LPD, une anonymisation (complète) est ici exigée lors de la publication. Une anonymisation partielle ou une pseudonymisation, comme c'est le cas dans la recherche médicale sur l'être humain, ne suffit donc pas. Des exceptions sont toutefois envisageables lorsqu'il s'agit de données relatives à des personnes de l'histoire contemporaine ou lorsque des intérêts prépondérants à la transparence des relations exigent la consultation du dossier.
17 La doctrine fait remarquer que la publication d'études avec peu de personnes concernées peut entraîner un risque d'inférence sur la personne, ce qui est concevable par exemple pour les statistiques concernant des zones géographiques restreintes. Lors de la publication de résultats sur la base de données de nombreuses personnes concernées, cela semble toutefois moins problématique dans la mesure où l'identification de la personne par un être humain est plus difficile. En revanche, les systèmes technologiques fonctionnent indépendamment des restrictions géographiques ou numériques, de sorte qu'en fin de compte, le progrès technique accroît constamment les exigences en matière de publication des résultats.
III. Al. 2, Exceptions
18 L'article 39 al. 2 LPD déclare trois dispositions de la LPD inapplicables.
19 Tout d'abord, l'obligation d'affectation ou d'interdiction de modification de la finalité selon l'art. 6 al. 3 LPD n'est pas applicable. Comme les travaux de recherche, de planification et de statistique n'ont pas d'effets directs sur les personnes concernées, conformément à l'article 39 LPD, les données peuvent être utilisées dans un autre contexte que celui pour lequel elles ont été collectées. La limite de l'utilisation est toutefois fixée par l'article 39 al. 1, selon lequel il ne peut s'agir que d'objectifs ne se rapportant pas à des personnes. Dans ce cadre, les données peuvent être traitées à n'importe quelle fin légitime. En d'autres termes, la disposition d'exception n'autorise pas le traitement à d'autres fins se rapportant à des personnes.
20 La deuxième exception est l'art. 34 al. 2 LPD. Selon cet article, l'exigence d'une base légale formelle est supprimée pour le traitement de données personnelles et de profils sensibles ainsi que pour les activités risquant de porter gravement atteinte aux droits fondamentaux. Le principe de légalité ne disparaît donc pas complètement. L'art. 34 al. 1 LPD reste applicable. Une base juridique au niveau de l'ordonnance est donc encore attendue pour les traitements correspondants.
21 La troisième exception concerne l'art. 36, al. 1 LPD sur la communication de données personnelles. Par conséquent, aucune base légale spécifique n'est nécessaire pour la communication de données personnelles. Outre le fait que l'art. 39 al. 1 LPD contient des conditions relatives à la communication de données personnelles, des prescriptions devront également être régulièrement respectées en vertu de la législation spéciale. En l'absence de prescriptions, un organe fédéral peut se fonder sur cette exception. Cette disposition ne supprime pas non plus le principe de légalité pour la communication.
IV. Législation spéciale
22 En raison de l'exigence susmentionnée d'une base légale pour les traitements de données effectués par l'État, il existe aujourd'hui une législation spéciale étendue pour les activités des organes fédéraux. Selon le degré de détail, celles-ci peuvent dans une large mesure remplacer l'article 39 LPD, y renvoyer ou compléter cette disposition.
A. Loi sur la statistique fédérale
23 L'art. 19 al. 2 LSF contient une prescription presque identique dans son libellé à l'adresse des producteurs de statistiques de la Confédération concernant la communication de données à des fins ne se rapportant pas à des personnes. La disposition se limite à la communication, car la LSF contient des prescriptions déterminantes sur la collecte et le traitement (art. 4 ss LSF). Au-delà des conditions fixées à l'art. 39 al. 1 LPD, l'art. 19 al. 2 let. d LSF exige le respect du secret statistique ainsi que des autres dispositions relatives à la protection des données. A cet égard, l'art. 16 al. 1 LSF précise que les données personnelles sont soumises « en outre », c'est-à-dire à titre subsidiaire, aux prescriptions de la LPD en matière de recherche, de statistique et de planification.
B. Loi sur l'harmonisation des registres
24 Dans le domaine des statistiques démographiques, c'est ensuite la loi sur l'harmonisation des registres (LHR) qui est déterminante. L'harmonisation des registres vise à uniformiser et à simplifier les registres communaux et cantonaux afin d'accroître leur utilité statistique et de réduire la charge administrative. En outre, l'harmonisation des registres apporte des allégements pour les registres concernés. Elle permet l'échange électronique de données, réglementé par la loi, entre différents registres officiels (cf. art. 1 LHR).
C. Systèmes d'information de police
25 Les autorités policières et judiciaires exploitent de nombreux registres et systèmes d'information. Ces systèmes sont régis par la loi fédérale sur les systèmes d'information de police de la Confédération (LSIP). L'art. 6 al. 4 LSIP autorise les responsables à conserver sous forme anonymisée des données destinées à être effacées, dans la mesure où cela est nécessaire à des fins statistiques ou d'analyse criminelle. La recherche utilisant des données anonymisées ne relève plus de l'article 39 LPD, car il ne s'agit plus de données personnelles.
D. Droit de la recherche sur l'être humain et recherche des EPF
26 Le droit de la recherche sur l'être humain (en cours de révision), avec la LRH et les actes législatifs apparentés, comme la loi sur l'enregistrement du cancer, qui contiennent des prescriptions propres sur la pseudonymisation ainsi que des dispositions de triage concernant l'application de la LRH et de la LPD (p. ex. art. 28 LEMO), est également important. Dans le domaine de la recherche, le développement du consentement électronique (e-consent, art. 8b P-CH), qui permet de renoncer à la forme écrite sous certaines conditions, revêt une importance particulière. Le consentement électronique joue un rôle particulier pour la réutilisation future dans la recherche, où les projets n'ont souvent pas (ou plus) de finalité personnelle (art. 17 LRH).
27 Enfin, pour le domaine des EPF, l'art. 36c al. 1 révisé de la Loi sur les EPF stipule que des données personnelles, y compris des données personnelles sensibles, peuvent être traitées dans le cadre de projets de recherche, dans la mesure où le projet correspondant l'exige. Selon l'al. 2, la LPD doit être respectée.
E. Archives de la Confédération
28 Il convient enfin de mentionner la loi fédérale sur l'archivage (LAr), qui contient le cadre réglementaire pour les archives de la Confédération, notamment pour l'administration fédérale, le Parlement et les tribunaux de la Confédération. Eu égard aux données personnelles sensibles contenues dans des archives non anonymisées, l'art. 11 al. 1 LAr prévoit un délai de protection prolongé de 50 ans.
Bibliographie
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Perucchi Stefano/Bernasconi Jonathan/Ceroni Davide, in: Kellerhals Carrard/Bürgschaftsgenossenschaften Schweiz (Hrsg.), Corona-Kredite für KMU, Umsetzung des Massnahmenpakets und Kommentierung des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes (Covid-19-SBüG), Zürich 2021 (zit. Perucchi/Bernasconi/Ceroni).
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Matériaux
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Erläuterungsbericht Totalrevision der Verordnung zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BJ, 23.6.2021; Entwürfe zur Revision der Verordnungen in der Humanforschung, abrufbar unter https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/medizin-und-forschung/forschung-am-menschen/revision-verordnungen-hfg.html (zit. Erläuterungsbericht).