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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Aperçu
- II. Poursuite en réalisation de gage
- III. Réquisition de poursuite (al. 1)
- IV. Obligation d'informer en cas de mise en gage subséquente (al. 2)
- Bibliographie
I. Aperçu
1 La LP connaît deux types d'exécution spéciale : la poursuite par voie de saisie (art. 89 ss LP ; forme principale) et la poursuite en réalisation de gage (forme spéciale). Les art. 151 à 158 LP traitent de cette dernière. Ces dispositions s'appliquent dans la mesure où la créance pécuniaire à exécuter est garantie par un gage au sens de l'art. 37 LP (cf. n. 5 ss.) (cf. art. 151 al. 1 LP).
2 La procédure d'introduction et de continuation de la poursuite en réalisation de gage se recoupe en grande partie avec la procédure ordinaire d'introduction et de continuation de la poursuite par voie de saisie. Les art. 151 ss. LP contiennent toutefois quelques particularités dont il faut tenir compte dans la poursuite en réalisation de gage (cf. art. 87 LP). Celles-ci sont décrites ci-après - dans le sens d'une remarque préliminaire générale sur les art. 151 ss. LP - sont brièvement expliquées (n. 3 ss). Suivent ensuite des explications sur les particularités liées à la réquisition de poursuite (art. 151 al. 1 LP ; n. 20 ss) et à l'obligation d'informer en cas de mise en gage subséquente (art. 151 al. 2 LP ; n. 43 ss).
II. Poursuite en réalisation de gage
A. Champ d'application
1. Remarques préliminaires
3 La poursuite en réalisation de gage est une forme particulière de l'exécution spéciale et a un champ d'application (matériel) restreint : il faut une créance garantie par un gage pour pouvoir engager une poursuite en réalisation de gage (ci-après n. 5 ss). Cela ne signifie toutefois pas qu'en présence d'une créance garantie par gage, une poursuite en réalisation de gage doit être engagée dans tous les cas. En vertu de l'art. 41 LP (beneficium excussionis realis), ce type de poursuite est toutefois prioritaire pour les créances garanties par gage (n. 8 ss. ci-après).
4 Champ d'application territorial : la poursuite en réalisation de gage nécessite un for de poursuite en Suisse (principe de territorialité). L'art. 51 LP s'applique à la détermination du for de la poursuite :
Pour les créances garanties par gage immobilier, la poursuite a lieu au lieu de situation (art. 51 al. 2 LP) ; une poursuite en réalisation de gage immobilier n'est donc possible que si l'immeuble se trouve en Suisse (cf. art. 1 al. 1 ORFI).
Pour les créances garanties par un gage mobilier, le créancier peut choisir entre le lieu de situation et les fors de poursuite généraux selon les art. 46 ss LP (art. 51 al. 1 LP). Tant qu'il existe un for de poursuite général au sens des art. 46 ss LP en Suisse, le fait que l'objet du gage mobilier se trouve ou non en Suisse n'est pas déterminant pour l'élévation de la poursuite ; l'objet du gage ne doit être amené en Suisse que pour la réalisation.
2. En détail
a. Créance garantie par gage
5 Pour qu'une poursuite en réalisation de gage puisse être engagée, il faut "une créance garantie par gage (art. 37 [LP])" (art. 151 al. 1 et art. 41 al. 1 LP). Il faut donc d'une part une créance (n. 7) et d'autre part sa garantie par un gage (n. 6). A cet égard, il convient de préciser ce qui suit :
6 (i) La procédure de réalisation du gage présuppose tout d'abord l'existence d'un droit de gage. Les droits de gage sont des droits réels limités sous la forme de droits de garantie et de droits d'exploitation. Les droits de gage ont leur base légale dans le CC ; toutefois, la LP connaît une notion de gage indépendante qui est plus large que celle du droit civil. La notion de "gage" au sens de la LP englobe aussi bien les droits de gage immobilier que les droits de gage mobilier (art. 37 al. 3 LP). Les notions de "droit de gage immobilier" et de "gage mobilier" sont définies à l'art. 37 al. 1 et 2 LP. Les droits de gage immobilier comprennent notamment l'hypothèque (art. 824 ss CC) et la cédule hypothécaire (art. 842 ss CC) ; les droits de gage mobilier comprennent - outre le gage mobilier (art. 884 CC) - notamment le droit de gage sur les créances et autres droits (art. 899 ss CC) ainsi que les différents droits de rétention. Il existe en outre d'autres "droits de gage" qui sont couverts par l'art. 37 LP ; nous les laissons de côté ci-après et renvoyons à la littérature spécialisée en la matière. Par ailleurs, il convient d'attirer l'attention sur quatre points :
Selon la jurisprudence et la majeure partie de la doctrine, le transfert et la cession à titre de sûreté ne sont pas des droits de gage au sens de l'art. 37 LP.
Même si les effets intermédiés ne sont pas expressément mentionnés à l'art. 37 LP, la voie de la poursuite en réalisation de gage est également ouverte pour les droits de gage sur les effets intermédiés ; le cas normal prévu par la loi prévoit toutefois la réalisation privée des effets intermédiés (art. 31 LTI).
L'art. 92 LP contient une liste de valeurs patrimoniales qui ne peuvent pas être saisies. Cette disposition ne s'applique toutefois qu'à la poursuite par voie de saisie. Dans la poursuite en réalisation de gage, des biens non saisissables peuvent donc être constitués en gage et réalisés en conséquence.
L'étendue de la garantie par gage (à distinguer de l'étendue de la sûreté ; cf. n. 7) concerne la question de savoir quels objets/créances constituent le substrat de la garantie et peuvent donc être réalisés en cas de défaut de paiement du débiteur. Dans le cas des gages immobiliers, l'étendue de la garantie est déterminée par les articles 805 et suivants du Code civil. CC : Outre l'immeuble, le droit de gage immobilier comprend également tous les éléments constitutifs et les accessoires (art. 805 al. 1 CC). Les éventuels litiges concernant la qualité d'élément constitutif et d'accessoire doivent être réglés dans le cadre de la procédure d'apurement des charges (art. 140 LP) (art. 11 al. 4 ORFI ; cf. également art. 38 al. 2 LAC en relation avec l'art. 102 ORFI). Pour les immeubles loués/affermés, la garantie par gage s'étend à la créance de loyer/rente "accumulée depuis l'ouverture de la poursuite en réalisation du gage immobilier ou depuis l'ouverture de la faillite du débiteur jusqu'à la réalisation" (art. 806 al. 1 CC) ; à condition toutefois que le créancier gagiste demande explicitement l'extension de la garantie dans la poursuite (art. 152 al. 2 LP ; concernant le blocage des loyers/fermages, OK-Paydar, art. 152 LP n. 23 ss). Dans le cas du droit de gage mobilier, l'étendue de la garantie par gage est réglée à l'art. 892 CC : Outre la chose mise en gage, les accessoires et les fruits qui font partie intégrante de la chose mise en gage au moment de la réalisation du gage sont soumis à la garantie par gage (art. 892 al. 1 et 3 CC). Dans le cas de droits de gage sur des créances assorties de prestations accessoires récurrentes dans le temps (p. ex. intérêts), seule la créance en cours est en principe considérée comme également mise en gage, et non les prestations déjà échues (art. 904 al. 1 CC ; voir toutefois l'exception de l'art. 904 al. 2 CC).
7 (ii) La créance garantie peut être une créance de droit privé ou de droit public. L'étendue de la garantie - c'est-à-dire les créances et les éventuels frais supplémentaires couverts par le droit de gage - varie selon le droit de gage. Vous trouverez ci-dessous un aperçu (non exhaustif) de l'étendue de la garantie de différents droits de gage importants dans la pratique :
Droit de gage mobilier : il offre au créancier "la garantie de la créance, y compris les intérêts contractuels, les frais de poursuite et les intérêts moratoires" (art. 891 al. 2 CC). En ce qui concerne les intérêts contractuels, il n'y a pas de limitation dans le temps (contrairement aux gages immobiliers ; art. 818 al. 1 ch. 3 CC) ; par conséquent, le gage mobilier répond de tous les intérêts contractuels encore dus au moment de la réalisation. L'art. 891 al. 2 CC est de nature dispositive ; les parties peuvent donc étendre ou limiter l'étendue de la garantie.
Pour les droits de gage sur des créances (cf. art. 899 al. 2 CC) et les droits de rétention selon les art. 895 ss. CC, l'étendue de la sûreté s'apprécie également selon l'art. 891 al. 2 CC (cf. ci-dessus).
Droit de rétention du bailleur : en cas de bail commercial, le bailleur dispose d'un droit de rétention particulier pour garantir ses créances (art. 268 ss CO ; art. 283 ss LP). Ce droit de rétention garantit non seulement les créances de loyer (loyer net et frais accessoires), mais aussi les frais de poursuite et de rétention (y compris les frais de mainlevée). En revanche, les prestations de sécurité prévues dans le contrat de bail ou les simples demandes de dommages et intérêts du bailleur ne sont pas couvertes par le droit de rétention.
Les hypothèques à montant fixe (art. 794 al. 1 CC) garantissent au créancier la créance en capital, les frais de poursuite, les intérêts moratoires ainsi que trois intérêts annuels échus au moment de la réquisition de vente et l'intérêt courant depuis le dernier jour d'intérêt (art. 818 al. 1 CC ; cf. en outre art. 57b al. 1 LP dans les cas de suspension de droit). En d'autres termes, l'hypothèque sur capital offre au créancier une garantie pour certaines créances accessoires en plus du montant du capital inscrit au registre foncier. Dans la mesure où le montant exact de la créance n'est pas déterminé - c'est-à-dire dans le cas d'une hypothèque maximale -, l'art. 818 CC n'est pas applicable. Dans ce cas, les parties doivent indiquer au registre foncier un montant maximal "jusqu'à concurrence duquel l'immeuble répond de toutes les prétentions du créancier" (art. 794 al. 2 CC). Cela a pour conséquence que les intérêts et les autres frais ne sont garantis par gage que dans la limite du montant maximal inscrit au registre foncier ; l'extension de la garantie par gage aux créances accessoires (au sens de l'art. 818 CC) est exclue.
Pour les cédules hypothécaires (art. 842 ss. CC), l'art. 818 CC est en principe également applicable (voir ci-dessus). Il convient d'accorder une attention particulière à l'article 818 al. 1 ch. 3 CC, dernière partie : Selon cette disposition, seuls les intérêts effectivement dus sont garantis par gage dans le cas de la cédule hypothécaire. Cette phrase partielle a été introduite par le législateur dans le cadre de la révision du droit de la cédule hypothécaire ; il n'est toutefois pas clair (ou ne l'était pas) si ces dispositions se réfèrent aux intérêts de la créance de la cédule hypothécaire ou de la créance du rapport de base. Selon le Tribunal fédéral, l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC se réfère aux intérêts de la créance de la cédule hypothécaire, le créancier ne pouvant faire payer ces intérêts que pour les intérêts encore dus au titre de la créance de base.
En ce qui concerne les hypothèques légales, l'étendue de la garantie s'apprécie - pour autant qu'il n'existe pas de règle spéciale - selon l'art. 818 CC (voir ci-dessus). Cette norme s'applique notamment à l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs (art. 837 al. 1 ch. 3 CC), qui est importante dans la pratique. Il convient toutefois d'ajouter ce qui suit : Pour la poursuite en réalisation de gage, l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs doit être inscrite définitivement au registre foncier. En cas d'inscription provisoire (annotation ; art. 76 al. 3 ORF et art. 961 al. 1 ch. 1 CC), seule la voie de la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite est ouverte.
b. Priorité de la poursuite en réalisation de gage
8 Les créances garanties par gage sont en principe soumises à la poursuite en réalisation de gage. Cela vaut indépendamment du fait que le débiteur soit soumis ou non à la poursuite par voie de faillite (art. 41 al. 1 LP).
9 Bien que l'office des poursuites détermine le mode de poursuite (art. 38 al. 3 LP), la poursuite en réalisation de gage n'est en principe introduite que sur réquisition du créancier poursuivant (voir toutefois n. 23). L'office des poursuites est lié par cette requête ; si l'office des poursuites engage malgré tout une poursuite par voie de saisie ou de faillite, la partie poursuivante peut s'y opposer par le biais d'une plainte (art. 17 LP) et demander la poursuite en réalisation de gage.
10 Si le créancier introduit une poursuite par voie de saisie ou de faillite malgré la créance garantie par gage, le débiteur peut soulever l'exception de droit matériel du beneficium excussionis realis (exception de la réalisation anticipée) et faire ainsi valoir la poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1bis LP). Le débiteur fait valoir l'exception par le biais d'une plainte LP ; le délai de plainte est de dix jours à compter de la notification du commandement de payer (art. 17 LP). Si le débiteur poursuivi ne respecte pas ce délai, il ne pourra plus contester la poursuite par voie de saisie ou de faillite par la suite.
11 La priorité (de fait) de la poursuite en réalisation de gage pour les créances garanties par gage, contenue à l'art. 41 al. 1bis LP, connaît diverses interruptions, c'est-à-dire que le poursuivi ne peut pas soulever l'exception du beneficium excussionis realis dans les cas suivants :
Dans le cas d'intérêts et d'annuités garantis par gage immobilier, le créancier a la possibilité de choisir entre la poursuite en réalisation de gage et la poursuite par voie de saisie ou par voie de faillite (art. 41 al. 2 LP).
La créancière a également le choix entre la poursuite en réalisation de gage et la poursuite pour effets de change pour les créances garanties par des lettres de change et des chèques (art. 41 al. 2 et art. 177 al. 1 LP).
Dans la mesure où le créancier renonce au droit de gage en la forme légale et que le débiteur en est informé au plus tard avec le commandement de payer, le débiteur ne peut pas soulever l'exception du beneficium excussionis realis. Dans le cas du gage immobilier, la renonciation ne prend effet qu'au moment de la radiation au registre foncier (art. 801 CC). Dans le cas du gage mobilier, la renonciation unilatérale du créancier au droit de gage mobilier suffit ; une restitution selon l'art. 889 al. 1 CC n'est pas nécessaire pour exclure l'exception.
Il est également possible que le créancier et le débiteur excluent par contrat l'exception du beneficium excussionis realis ; cela peut se faire avant ou après l'augmentation de la poursuite. Les parties ne sont liées par aucune forme (art. 11 al. 1 CO) ; la forme écrite est toutefois recommandée, car il est difficile de prouver une renonciation orale ou implicite à une exception.
Enfin, les parties peuvent convenir d'une réalisation privée (par vente ou entrée en possession personnelle) (cf. art. 890 al. 2 CC), ce qui exclut également la levée de l'exception de réalisation anticipée. Toutefois, si le débiteur tombe en faillite ou si l'objet du gage a été saisi ou mis sous séquestre, le créancier gagiste ne peut pas (plus) exercer son droit de réalisation privée. Par ailleurs, les conventions par lesquelles le créancier doit devenir propriétaire du gage - sans poursuite - sont nulles (appelées "conventions de déchéance" ; art. 816 al. 2 et art. 894 CC) ; des questions difficiles de délimitation se posent alors par rapport à la convention (en principe admissible) d'une entrée en possession personnelle.
12 En principe, l'ouverture de la faillite entraîne l'annulation des poursuites en cours contre le débiteur (art. 206 al. 1 LP). Cela ne vaut toutefois que pour la poursuite d'un débiteur qui est également propriétaire du gage ; dans la mesure où un tiers a constitué le gage (rapport de gage tiers), la poursuite du débiteur en réalisation de gage peut être continuée, même si la faillite du débiteur a été ouverte (art. 89 al. 1 ORFI).
B. Procédure
13 La procédure d'introduction et de continuation de la poursuite en réalisation de gage se déroule en grande partie de la même manière que la procédure ordinaire d'introduction et de continuation de la poursuite par voie de saisie. Cependant, la LP contient aux art. 151 ss. LP et à d'autres endroits, diverses dispositions (spéciales) concernant la poursuite en réalisation de gage. La procédure et ses particularités sont présentées sommairement ci-après :
14 (i) La procédure de poursuite est introduite par le créancier qui dépose une réquisition de poursuite auprès de l'office des poursuites compétent (art. 51 LP ; voir n. 4). Le contenu de cette réquisition est déterminé en premier lieu par l'art. 67 LP. La poursuite en réalisation de gage requiert en outre d'autres indications (art. 67 al. 2 LP) : Ainsi, la partie poursuivante doit informer sur les éventuels tiers propriétaires du gage et signaler l'utilisation de l'immeuble saisi comme logement familial/commun (art. 151 al. 1 LP ; à ce sujet, n. 26 ss.). Par ailleurs, la partie poursuivante peut également demander dans sa réquisition l'extension de la garantie par gage aux créances de loyer/rente (art. 152 al. 2 LP ; voir OK-Paydar, art. 152 LP N. 23 ss.). En plus de la réquisition de poursuite, le créancier gagiste poursuivant a l'obligation d'informer les éventuels créanciers gagistes subséquents de l'introduction de la poursuite (art. 151 al. 2 LP ; cf. n. 43 ss).
15 (ii) Après réception de la réquisition de poursuite, l'office des poursuites délivre un commandement de payer. Celui-ci contient les indications mentionnées à l'art. 69 al. 2 LP. En outre, en cas de poursuite en réalisation de gage, il convient de tenir compte des particularités prévues à l'art. 152 al. 1 ch. 1 et 2 LP (objet du gage, délai de paiement particulier et menace) (cf. OK-Paydar, art. 152 LP n. 2 ss ; formulaire-type n° 3a et 3b). Outre le créancier et le débiteur, le commandement de payer est également notifié aux éventuels co-exploitants dans la poursuite en réalisation de gage (art. 70 et art. 153 al. 2 LP). En outre, les autres dispositions générales relatives au commandement de payer s'appliquent à la poursuite en réalisation de gage (art. 153 al. 4 en relation avec les art. 71-73 LP).
16 (iii) Conformément à un renvoi explicite, les dispositions générales relatives à l'opposition et à la mainlevée s'appliquent à la poursuite en réalisation de gage (art. 153 al. 4 en relation avec les art. 74-86 LP). Dans la poursuite en réalisation de gage, il est particulier que - outre le débiteur poursuivi - tous les co-exploitants peuvent également former opposition conformément à l'art. 153 al. 2 et 2bis LP. Pour le reste, le déroulement est en principe le même que dans la procédure d'introduction ordinaire : Le (co-)exploitant peut former opposition (art. 74 ss LP) et la partie poursuivante a ensuite la possibilité de lever l'opposition par le biais d'une mainlevée (provisoire ou définitive) ou d'une action en reconnaissance (art. 79 ss LP). LP ; pour les particularités liées au blocage du loyer/bail à ferme, cf. OK-Paydar, art. 152 LP n. 35 s.). L'opposition permet de contester les points suivants : L'existence, l'étendue et l'exigibilité de la créance ainsi que l'existence et l'étendue du droit de gage. Si la personne poursuivie forme une opposition contre la créance et le droit de gage, la personne poursuivie ne peut faire lever l'opposition que dans la mesure où elle dispose d'un titre de mainlevée pour le droit de gage et la somme mise en gage.
17 (iv) Le système de la poursuite en réalisation de gage est tel que le stade de la saisie est supprimé ; une réquisition de continuer la poursuite n'est donc pas nécessaire. Par conséquent, dès que la partie poursuivante a obtenu un commandement de payer entré en force dans une procédure de poursuite pour dettes en cours et qu'elle respecte les délais minimaux et maximaux prévus à l'art. 154 LP, elle peut déposer une réquisition de vente. Si la partie poursuivante dépose (à tort) une réquisition de continuer la poursuite (art. 88 LP) au lieu d'une réquisition de réalisation, l'office des poursuites doit lui donner l'occasion d'améliorer sa situation (art. 32 al. 4 LP).
18 (v) Dès que la partie poursuivante a déposé la réquisition de vente dans la poursuite en réalisation de gage, la procédure passe au stade de la réalisation. La réalisation du gage est régie, par renvoi, par la procédure de réalisation dans la poursuite par voie de saisie (art. 155 s. LP ; cf. aussi art. 102 ORFI). C'est notamment à ce stade de la procédure que sont menées les éventuelles procédures d'opposition (art. 106 ss LP). Pour les immeubles, l'office des poursuites établit en outre un état des charges et mène la procédure d'apurement des charges (art. 140 LP).
19 (vi) La réalisation de l'objet du gage est suivie de la répartition du produit du gage. Il convient de respecter l'art. 157 LP ainsi que - en raison du renvoi de l'art. 157 al. 4 LP - les art. 147, 148 et 150 LP. Au préalable, les frais d'administration du gage, de réalisation et de répartition doivent être payés sur le produit du gage (art. 157 al. 1 LP) ; notamment les impôts sur les gains immobiliers font partie des frais de réalisation. Le produit restant du gage est utilisé pour désintéresser les créanciers gagistes ; un éventuel excédent revient au propriétaire du gage. Si le produit du gage ne suffit pas à désintéresser tous les créanciers gagistes, une procédure de collocation doit être menée (art. 157 al. 3 LP) ; la publication et la contestation sont régies par les art. 147 et 148 LP. Dans la mesure où le gage n'a pas du tout pu être réalisé en raison du principe de couverture (art. 126 LP) ou d'une renonciation du créancier gagiste (art. 127 LP), ou si le produit du gage ne couvre pas entièrement la créance du créancier gagiste, l'office des poursuites délivre au créancier gagiste poursuivant (et à lui seul) un certificat d'insuffisance de gage (art. 158 al. 1 LP). Il peut, dans un délai d'un mois à compter de la réception du certificat d'insuffisance de gage, requérir la continuation de la poursuite par voie de saisie ou par voie de faillite, sans qu'il soit nécessaire d'établir un nouveau commandement de payer (art. 158 al. 2 LP). En outre, le certificat d'insuffisance de gage est considéré comme une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 LP et constitue donc un titre de mainlevée provisoire. L'acte d'insuffisance de gage n'est pas un acte de défaut de biens (cf. art. 149 LP).
III. Réquisition de poursuite (al. 1)
A. Remarques préliminaires
20 Le créancier gagiste introduit la procédure de poursuite en déposant auprès de l'office des poursuites compétent une réquisition de poursuite écrite ou orale contenant certaines indications (cf. n. 21 ss.). La réquisition est dirigée contre le débiteur de la créance (pas nécessairement identique au propriétaire du gage). Cela nécessite des explications à trois égards :
La forme : Le créancier gagiste peut déposer la réquisition de poursuite oralement ou par écrit (art. 67 LP). Dans le cas d'une réquisition écrite, il est recommandé d'utiliser le formulaire-type fédéral n° 1, bien que son utilisation ne soit pas obligatoire (art. 3 al. 1bis OCR). Le créancier gagiste peut également effectuer la réquisition de poursuite via la plateforme "Easygov" mise à disposition par la Confédération ; le créancier gagiste peut ensuite remettre la réquisition de poursuite remplie à l'office des poursuites par voie électronique (art. 33a al. 1 LP) ou par voie postale (sur papier). Indépendamment de la forme de la réquisition de poursuite et du mode de dépôt, une signature du créancier gagiste poursuivant est nécessaire. Cela vaut même pour les réquisitions de poursuite orales : L'office des poursuites doit reporter les indications orales sur le formulaire modèle n° 1 et fait signer le formulaire par la partie poursuivante (art. 3 al. 2 ORAF). Si la signature fait défaut (ou s'il y a un autre vice de forme susceptible d'être amélioré), cela ne porte pas préjudice ; l'office des poursuites doit donner à la partie poursuivante la possibilité de l'améliorer (art. 32 al. 4 LP).
Légitimation active : si le droit de gage n'appartient qu'à un seul créancier gagiste, celui-ci a seul la légitimation active pour engager une poursuite en réalisation de gage. Si le droit de gage revient à plusieurs créanciers gagistes en main commune, ceux-ci ne peuvent agir qu'ensemble. En cas de droits de gage de rang différent, chaque créancier gagiste a la légitimité pour agir indépendamment des autres.
Légitimation passive : la réquisition de poursuite est dirigée contre le débiteur de la créance, qui est normalement aussi le propriétaire du gage. Dans le cas d'un gage de tiers, le débiteur et le propriétaire du gage sont distincts. Néanmoins, le créancier gagiste doit simplement déposer une réquisition de poursuite ; le tiers propriétaire du gage est inclus dans la procédure en tant que co-exploitant (cf. art. 153 al. 2 et 2bis LP).
21 La partie poursuivante doit mentionner dans la réquisition de poursuite toutes les indications prévues aux art. 67 et 151 LP, faute de quoi elle s'expose à ce que la poursuite ou le commandement de payer soit annulé ou déclaré nul sur plainte ; le cas échéant, un délai doit être fixé au préalable à la partie poursuivante pour remédier aux irrégularités (cf. art. 32 al. 4 LP ; à ce sujet, n. 23 et 31 s.). Tout d'abord, chaque réquisition de poursuite doit contenir les indications suivantes : le nom et le domicile du créancier gagiste poursuivant (art. 67 al. 1 ch. 1 LP), le nom et le domicile du débiteur poursuivi (art. 67 al. 1 ch. 2 LP), le montant de la créance (en francs suisses ; art. 67 al. 1 ch. 3 LP) et - s'il existe - le titre de la créance et sa date (art. 67 al. 1 ch. 3 LP). En outre, dans la poursuite en réalisation de gage, la partie poursuivante doit, conformément à l'art. 151 al. 1 LP, requérir la réalisation du gage (n. 23) et fournir des indications sur l'objet du gage (n. 24 s.) et sur les éventuels tiers propriétaires du gage (n. 26 ss.) ; la partie poursuivante doit en outre indiquer si l'immeuble mis en gage est un logement familial ou une habitation commune (n. 38 ss.). Ces points sont expliqués en détail ci-après.
B. Réalisation du gage et objet du gage
22 En principe, la partie poursuivante doit expressément requérir la poursuite en réalisation de gage dans la réquisition de poursuite (voir n. 23) et indiquer l'objet du gage (voir n. 24 s.). A cet égard, il convient de tenir compte de différents points qui sont abordés ci-après.
1. Réquisition de poursuite en réalisation de gage
23 L'office des poursuites n'engage en principe la poursuite en réalisation de gage que si la partie poursuivante dépose une réquisition de poursuite en réalisation de gage correspondante. Cela doit être clarifié à plusieurs égards :
Il est recommandé à la partie poursuivante de demander expressément la poursuite en réalisation de gage dans les "remarques" de la réquisition de poursuite (formulaire type n° 1). En effet, on trouve à plusieurs reprises dans la doctrine l'indication selon laquelle l'office des poursuites pourrait conclure à une renonciation à la procédure de réalisation du gage si la partie poursuivante ne demande pas expressément la poursuite en réalisation du gage. A mon avis, cette affirmation doit toutefois être relativisée dans la mesure où il n'est pas nécessaire - surtout pour les non-initiés - de formuler une requête expresse dans la mesure où la partie poursuivante désigne l'objet du gage dans la réquisition de poursuite ; en cas d'ambiguïté, l'office des poursuites doit, le cas échéant, donner à la partie poursuivante la possibilité d'améliorer sa situation (art. 32 al. 4 LP). Si l'office des poursuites procède à une poursuite par voie de saisie ou de faillite malgré une réquisition de vente par gage suffisante, la partie poursuivante peut s'y opposer par le biais d'une plainte (art. 17 LP) et demander la poursuite en réalisation de gage.
Une partie de la doctrine exige que la partie poursuivante précise (en plus) dans les "remarques" si elle envisage une réalisation du gage immobilier ou du gage mobilier (art. 37 LP). Selon le point de vue défendu ici, il doit déjà suffire que l'indication de l'objet du gage fasse apparaître le type de réalisation du gage que la partie poursuivante envisage (cf. ci-dessus). Si toutefois des incertitudes subsistent quant au mode de réalisation du gage, l'office des poursuites doit donner à la partie poursuivante la possibilité de clarifier ou d'améliorer la situation (art. 32 al. 4 LP).
En revanche, en l'absence totale d'une indication sur l'objet du gage et d'une réquisition de poursuite en réalisation de gage, l'office des poursuites procède à une poursuite par voie de saisie ou par voie de faillite - sous réserve, bien entendu, de l'objection du beneficium excussionis realis (voir n. 10). L'introduction d'une poursuite ordinaire ne fait toutefois pas perdre au créancier son droit de gage ; dans la mesure où la poursuite ordinaire est suspendue par une opposition ou est devenue caduque en raison de la renonciation du créancier poursuivant - par une déclaration formelle de retrait vis-à-vis de l'office des poursuites -, il peut engager une nouvelle poursuite (en réalisation de gage). Toutefois, s'il a déjà été autorisé à déposer une réquisition de continuer la poursuite dans le cadre de la procédure de poursuite (ordinaire) précédente ou s'il a déjà déposé une telle réquisition, une nouvelle poursuite pour la même créance n'est pas admissible ; le poursuivi doit soulever cette objection par le biais d'une plainte ou d'une opposition.
2. Informations sur l'objet du gage
24 La partie poursuivante doit désigner l'objet du gage le plus précisément possible dans la réquisition de poursuite (il est recommandé d'indiquer notamment le type et le rang du droit de gage ainsi que le lieu de situation), car seuls les objets du gage désignés dans la réquisition peuvent finalement être réalisés. Il suffit que "les indications fournies permettent raisonnablement de déduire l'objet du gage". Il convient d'ajouter les précisions suivantes :
En présence d'un gage global (c'est-à-dire que plusieurs objets gagés répondent d'une même créance ; cf. art. 798 al. 1 CC concernant les immeubles), la partie poursuivante doit inclure tous les objets gagés dans la poursuite en réalisation de gage. Cela découle de l'art. 816 al. 3 CC, qui s'applique directement à la réalisation du gage immobilier et s'applique par analogie à la réalisation du gage mobilier. En raison du caractère impératif de l'art. 816 al. 3 CC, l'autorité de surveillance doit intervenir d'office si la poursuite n'est pas dirigée contre tous les objets gagés du gage global. Même si plusieurs objets gagés répondent de la créance, la réalisation ne doit être effectuée "que dans la mesure nécessaire" (art. 816 al. 3 CC, dernière partie de la phrase) ; ce principe est concrétisé par l'art. 107 ORFI (application par analogie à la réalisation de gages mobiliers). Si certains objets mis en gage ne sont responsables qu'à titre subsidiaire, l'art. 87 ORFI doit être respecté.
Les droits de gage immobiliers et mobiliers comprennent également, de par la loi, les accessoires (art. 805 al. 1 ou art. 892 CC). C'est pourquoi le poursuivant n'est pas tenu d'indiquer expressément les éventuels accessoires dans la réquisition de poursuite. Pour les immeubles, l'appartenance est mentionnée dans l'état des charges (art. 34 al. 1 let. a ORFI en relation avec l'art. 102 OLD ; cf. n. 6).
Le blocage des loyers/baux à ferme (ou l'extension de la garantie aux loyers/baux à ferme) doit être expressément requis ; il n'y a pas d'ordre d'office. La partie poursuivante peut requérir le blocage des intérêts dès la réquisition de poursuite (pour plus de détails, voir OK-Paydar, art. 152 LP n. 23 ss).
Au moment de l'augmentation de la poursuite, le gage mobilier ne doit pas être présenté à l'office des poursuites ; l'objet du gage ne doit être amené en Suisse que pour être réalisé (voir n. 4). Il est toutefois recommandé (même si ce n'est pas obligatoire) que la partie poursuivante indique dans sa réquisition où se trouve l'objet du gage mobilier.
25 L'existence matérielle du droit de gage allégué n'est pas examinée par l'office des poursuites ; l'appréciation matérielle est effectuée par les tribunaux dans les différentes procédures en aval (procédure de mainlevée, de reconnaissance, d'apurement des charges ou d'opposition). Toutefois, s'il ressort des indications fournies par la partie poursuivante que le droit de gage n'existe pas ou fait défaut, l'office des poursuites peut rejeter la réquisition de poursuite. En revanche, un renvoi n'est pas admissible dans la mesure où les indications fournies par la partie poursuivante font apparaître le droit de gage comme possible.
C. Propriétaires de gages tiers (al. 1 let. a)
1. Aperçu
26 La partie poursuivante doit indiquer dans la réquisition de poursuite le "nom[s] du tiers qui a constitué le gage ou qui a acquis la propriété de l'objet gagé" (art. 151 al. 1 let. a LP). En d'autres termes, les éventuels tiers propriétaires de gages doivent être mentionnés dans la réquisition de poursuite avec leur nom (et éventuellement leur domicile ; cf. n. 29 s.).
27 Les tiers propriétaires du gage sont des propriétaires de l'objet du gage qui ne sont pas identiques au débiteur de la créance gagée. Que l'objet du gage se trouvait dès le début en possession du tiers ou que le tiers en ait acquis la propriété ultérieurement ne joue aucun rôle ; conformément à la réglementation expresse, le tiers propriétaire du gage doit être indiqué dans les deux cas. Si l'objet du gage est en copropriété ou en propriété commune du débiteur et d'un tiers, la partie poursuivante doit également indiquer les (autres) copropriétaires ou propriétaires communs dans la requête (cf. art. 88 al. 4 ORFI).
2. Indications relatives au tiers propriétaire du gage
28 Tout comme le créancier poursuivant et le débiteur poursuivi, le propriétaire du gage tiers doit être mentionné de manière claire et non équivoque dans la réquisition de poursuite, faute de quoi la partie poursuivante risque l'annulation ou la nullité du commandement de payer qui en résulte. Cela mérite d'être expliqué :
29 (i) Conformément à l'art. 151 al. 1 let. a LP, le créancier doit indiquer le nom du tiers propriétaire du gage dans la réquisition de poursuite. La doctrine ne répond pas de manière uniforme à la question de savoir si le poursuivant doit en outre indiquer le domicile ou l'adresse du tiers propriétaire du gage. Une partie de la doctrine renvoie au libellé clair de la loi, qui exige uniquement l'indication du nom. Une autre partie de la doctrine suppose que la partie poursuivante indique le domicile ou - si le domicile est inconnu - qu'elle fasse au moins expressément référence à cette circonstance.
30 Il est peut-être vrai que l'art. 151 al. 1 let. a LP n'exige que le "nom du tiers". Toutefois, cette justification est insuffisante : la ratio legis de cette disposition suggère de désigner le plus précisément possible le tiers propriétaire du gage afin que l'office des poursuites puisse également lui notifier un commandement de payer (cf. art. 153 al. 2 let. a LP). En l'absence d'indications sur l'adresse, une notification ne peut que difficilement être réalisée. La même idée de base sous-tend l'art. 67 al. 1 ch. 1 et 2 LP, raison pour laquelle cette norme exige expressément que la partie poursuivante indique son domicile et celui de la personne poursuivie. Il s'impose donc d'exiger, outre le nom, des indications sur le domicile du tiers propriétaire du gage - du moins dans les cas où la partie poursuivante connaît ou devrait connaître l'adresse (cf. toutefois n. 32). Si le domicile du tiers propriétaire du gage est inconnu, il convient d'appliquer par analogie l'art. 66 al. 4 LP (avis public).
31 (ii) L'office des poursuites doit reprendre dans le commandement de payer les indications figurant dans la réquisition de poursuite sans les modifier (art. 69 al. 2 ch. 1 LP). Par conséquent, les indications incomplètes, peu claires ou fausses concernant le créancier ou le débiteur poursuivi contenues dans les réquisitions de poursuite peuvent entraîner la nullité du commandement de payer (cf. art. 22 al. 1 LP) - mais uniquement dans les cas où la désignation défectueuse des parties était de nature à induire en erreur et où les intéressés ont effectivement été induits en erreur. En cas d'autres irrégularités qui n'entraînent pas la nullité du commandement de payer, la personne exploitée a la possibilité de faire recours (art. 17 LP) ; si elle omet de faire recours, l'irrégularité est considérée comme réparée.
32 Ce qui précède doit en principe s'appliquer également en cas d'indications incomplètes, peu claires ou fausses concernant le propriétaire du gage tiers, mais l'office des poursuites est régulièrement tenu d'impartir au poursuivant un délai pour remédier aux défauts (cf. art. 32 al. 4 LP). En outre, l'office des poursuites ne doit pas être trop exigeant en ce qui concerne la désignation du tiers propriétaire du gage, d'autant plus qu'il s'agit d'informations auxquelles les poursuivants n'ont souvent pas ou que difficilement accès. En d'autres termes, même si la partie poursuivante doit en principe indiquer le domicile du tiers propriétaire du gage (voir n. 30 ci-dessus), cela ne peut s'appliquer que dans les cas où la partie poursuivante connaît ou devrait connaître le domicile. L'office des poursuites doit donc faire preuve d'égards si les indications relatives au propriétaire du gage tiers sont incomplètes ou peu claires (cf. n. 33 ss infra concernant les conséquences juridiques de l'absence totale d'indications relatives au propriétaire du gage tiers).
3. Notification ultérieure du commandement de payer
33 Le créancier gagiste poursuivant doit désigner le tiers propriétaire du gage dans la réquisition de poursuite afin que l'office des poursuites puisse également lui notifier un commandement de payer (art. 153 al. 2 let. a LP). Des difficultés peuvent toutefois surgir, car au moment de l'augmentation de la poursuite, la partie poursuivante n'a pas toujours connaissance du rapport de gage de tiers. Ainsi, un rapport de tiers-gagiste peut être établi après la constitution du gage sans que le créancier gagiste en ait été informé (cf. art. 832 al. 1 CC). Dans la mesure où la partie poursuivante n'indique pas le tiers propriétaire du gage dans sa réquisition de poursuite (en connaissance ou en ignorance du rapport de gage de tiers), cela ne porte en principe pas préjudice : dans ce cas - une fois le rapport de gage de tiers connu - le commandement de payer doit être notifié ultérieurement au tiers propriétaire du gage (art. 100 al. 1 et art. 88 al. 1 ORFI ; application analogue à la réalisation de gages en main). Cela peut être illustré comme suit :
34 (i) Même si la notification du commandement de payer peut en principe être effectuée ultérieurement, la partie poursuivante a un intérêt à désigner les propriétaires de gages tiers (connus) dès la réquisition de poursuite. En effet, l'office des poursuites ne demande un extrait du registre foncier qu'après le dépôt de la réquisition de vente (art. 99 al. 1 ORFI). Il peut donc y avoir de grands retards si l'office des poursuites ne notifie le commandement de payer au tiers propriétaire du gage qu'à ce moment-là (plus tard) ; on sait que c'est la notification du dernier commandement de payer qui est déterminante pour le calcul du délai de réalisation (art. 154 LP) (art. 98 al. 1 LP).
35 (ii) Tant que l'office des poursuites n'a pas procédé à la réalisation (donc même après le dépôt de la réquisition de vente), l'office des poursuites peut rattraper la notification du commandement de payer au tiers propriétaire du gage (cf. art. 100 al. 1 ORFI). Avant que l'office des poursuites ne puisse procéder à la réalisation, il convient de tenir compte des éléments suivants : Premièrement, le dernier commandement de payer ou celui qui a été notifié ultérieurement doit également être entré en force. Cela signifie que la partie poursuivante doit avoir levé une éventuelle opposition du propriétaire du gage tiers (cela vaut bien entendu aussi pour toutes les autres propositions juridiques). Deuxièmement, le délai minimal de réalisation d'un ou de six mois (art. 154 LP) doit être écoulé depuis la notification du dernier commandement de payer (art. 98 al. 1 ORFI). Le tiers propriétaire du gage est toutefois autorisé à renoncer à la notification ultérieure et au délai minimal.
36 (iii) Il importe peu que le rapport de tiers-gagiste ait existé avant l'introduction de la poursuite ou qu'il ait été établi ultérieurement. En principe, dans les deux cas, la notification du commandement de payer au (nouveau) tiers propriétaire du gage doit être effectuée ultérieurement. Cela vaut même si l'office des poursuites a déjà notifié un commandement de payer au vendeur et que celui-ci n'a pas fait opposition. Sont réservés les cas où la restriction du droit de disposer a été annotée au registre foncier (art. 90 et 97 ORFI). Dans ce cas, le nouveau propriétaire du gage n'a pas droit à la notification (ultérieure) du commandement de payer (art. 88 al. 2 et art. 100 al. 2 ORFI ; à ce sujet, OK-Paydar, art. 152 LP n. 18 ss).
37 (iv) Si l'office des poursuites a procédé à la réalisation sans notifier un commandement de payer au tiers propriétaire, cela entraîne la nullité de la réalisation (acte de poursuite sans commandement de payer valable). Dans ce cas, l'adjudication prononcée ne déploie aucun effet et l'office des poursuites doit fixer une nouvelle date de vente aux enchères dès que le commandement de payer notifié ultérieurement est également entré en force. En cas de non-respect des délais minimaux, il convient de respecter l'art. 9 al. 2 et 3 OCR ; le cas échéant, le tiers propriétaire peut déposer une plainte selon l'art. 17 LP (pas de nullité ; cf. à ce sujet OK-Paydar, art. 152 LP n. 14).
D. Logement familial/habitation commune (al. 1 let. b)
38 Si l'immeuble mis en gage sert de logement familial (art. 169 CC) ou de logement commun (art. 14 LP) au débiteur poursuivi ou au tiers propriétaire du gage (art. 151 al. 1 let. b LP), la partie poursuivante doit mentionner cette circonstance dans la réquisition de poursuite.
39 Comme le texte de loi l'indique déjà, l'art. 151 al. 1 let. b LP doit être lu conjointement avec l'art. 169 CC (concernant l'art. 14 LP, voir les remarques sous n. 42). Selon l'art. 169 CC, un époux ne peut aliéner le logement familial ou limiter ses droits sur celui-ci qu'avec le consentement exprès de l'autre époux. Cette disposition vise à éviter que "l'époux qui détient les droits réels ou obligatoires sur le logement de la famille ne prive l'autre époux, contre sa volonté, du logement qui lui est vital". Afin de mettre en œuvre ce principe également dans la poursuite en réalisation de gage, le législateur a introduit l'art. 151 al. 1 let. b LP (et art. 153 al. 2 let. b LP) : Selon cette disposition, l'office des poursuites doit également notifier le commandement de payer au conjoint et celui-ci peut s'opposer à la poursuite par voie d'opposition (art. 153 al. 2 et 2bis LP).
40 En raison du renvoi à l'art. 169 CC, il convient d'interpréter la notion de "logement familial" utilisée dans la LP de la même manière que dans le CC. En bref, le logement familial est "le lieu où se situe le centre de la vie conjugale et familiale". En principe, cela ne s'applique qu'à un seul logement. C'est pourquoi les résidences secondaires et de vacances ne sont pas considérées comme des logements familiaux. En outre, seuls les époux mariés (avec ou sans enfants) peuvent se prévaloir de l'article 169 CC, la simple intention de créer un logement familial ne suffisant pas - le couple doit avoir effectivement occupé le logement.
41 Il n'est pas toujours évident pour la partie poursuivante de savoir si l'immeuble mis en gage est un logement familial. Ainsi - selon la jurisprudence du Tribunal fédéral - toute mise en gage d'un logement familial ne nécessite pas le consentement de l'autre époux (cf. art. 169 CC), raison pour laquelle le créancier gagiste ne peut pas toujours connaître la situation du logement du propriétaire gagiste. Il peut donc arriver que la partie poursuivante ne mentionne pas ou ne puisse pas mentionner le logement familial dans la réquisition de poursuite. Cela n'a toutefois pas de conséquences immédiates : L'office des poursuites peut notifier ultérieurement le commandement de payer à l'autre conjoint au cours de la procédure de poursuite (art. 88 al. 1 et art. 100 al. 1 ORFI ; les explications relatives aux propriétaires de gages tiers [n. 33 ss] s'appliquent mutatis mutandis ici également). Si un changement d'affectation intervient au cours de la procédure de poursuite (c'est-à-dire que l'immeuble gagé sert désormais de logement familial), il faut également procéder à une notification ultérieure du commandement de payer. Le conjoint (non poursuivi) peut obtenir la notification du commandement de payer au moyen d'une plainte LP. Si l'office des poursuites a procédé à la réalisation alors qu'il n'a pas notifié de commandement de payer à l'époux (non poursuivi), cela entraîne la nullité de la réalisation (acte de poursuite sans commandement de payer valable).
42 La notion de "logement commun" (art. 14 LPart) correspond pour l'essentiel à la description du logement familial (n. 40). Les explications ci-dessus (n. 38-41) s'appliquent mutatis mutandis aux immeubles gagés qui servent de logement commun. En outre, l'art. 151 al. 1 let. b LP ne s'applique pas aux autres formes de communautés d'intérêts entre époux ou partenaires enregistrés ; notamment, l'époux (non poursuivi) ne doit pas être mentionné dans la réquisition de poursuite dans la mesure où la poursuite a pour objet un immeuble gagé qui constitue uniquement une entreprise agricole - exploitée en commun par les deux époux - (art. 40 LDFR).
IV. Obligation d'informer en cas de mise en gage subséquente (al. 2)
43 L'art. 151 al. 2 LP impose au créancier gagiste poursuivant (antérieur), dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage mobilier, une obligation d'informer lorsque l'objet du gage est grevé d'un droit de gage subséquent (art. 886 CC) : Le créancier gagiste poursuivant (antérieur) doit informer le créancier gagiste postérieur de l'introduction de la poursuite (pour les cas spéciaux, voir N. 45). L'obligation d'informer s'applique également à la mise en gage subséquente de créances et d'autres droits, bien que l'art. 151 al. 2 LP ne fasse pas expressément référence à l'art. 903 CC (cf. toutefois l'art. 899 al. 2 CC, qui renvoie aux dispositions relatives au gage mobilier). En revanche, dans la poursuite en réalisation de gage immobilier, l'avis aux autres intéressés se fait au moyen d'un avis officiel spécial (cf. art. 139 LP et art. 30 et 102 ORFI).
44 L'obligation d'informer n'existe que si un droit de gage subséquent a été constitué. Outre les conditions générales (contrat de gage et créance à garantir), il faut pour cela deux choses (art. 886 CC ; réglementation similaire à l'art. 903 CC) :
Premièrement, le créancier gagiste (précédent) doit avoir été informé par écrit (art. 12 ss. CO) de la mise en gage subséquente. L'obligation de notification incombe en principe au constituant du gage (gagiste), ce qui découle du texte de loi français. Toutefois, le constituant du gage peut autoriser le créancier gagiste subséquent à informer lui-même le créancier gagiste antérieur. Pour des raisons de clarté, il convient de noter que l'obligation d'informer prévue à l'art. 886 CC ne doit pas être confondue avec celle prévue à l'art. 151 al. 2 LP : la première disposition s'applique au constituant du gage, tandis que la seconde oblige le créancier gagiste (poursuivant) qui précède.
Deuxièmement, le constituant du gage doit ordonner au créancier gagiste (précédent) de restituer le gage au créancier gagiste suivant après avoir été désintéressé. L'accord du créancier gagiste précédent n'est en revanche pas nécessaire.
45 Le créancier gagiste poursuivant (précédent) (expéditeur) doit informer le créancier gagiste subséquent (destinataire) de l'introduction de la poursuite. Cela nécessite une clarification à deux égards :
S'il existe plusieurs créancières gagistes subséquentes, la créancière gagiste poursuivante (antérieure) doit informer toutes les créancières gagistes subséquentes.
Selon le libellé de l'art. 151 al. 2 LP, seule la créancière gagiste poursuivante (précédente) est tenue d'informer les autres. C'est pourquoi une partie de la doctrine est d'avis que le créancier postgagiste poursuivant n'a pas à informer le(s) créancier(s) gagiste(s) antérieur(s). Cette partie de la doctrine fait toutefois remarquer que la créancière gagiste (antérieure) - dès qu'elle a connaissance de la poursuite - doit informer les créancières gagistes postérieures qui précèdent la créancière gagiste postérieure poursuivante (par analogie avec l'art. 151 al. 2 LP). L'autre partie de la doctrine est d'avis que la créancière post-gagiste poursuivante est tenue d'informer les créancières gagistes antérieures. En raison des intérêts comparables en jeu, il se justifie à mon avis d'imposer, par le biais d'une extension téléologique, une obligation d'informer le créancier gagiste subséquent (également à l'égard des créanciers gagistes antérieurs), dans la mesure où il engage une poursuite.
46 L'avis n'est soumis à aucune forme particulière et peut donc être donné par écrit, oralement ou sous une autre forme. Étant donné que l'omission de la notification peut avoir certaines conséquences (cf. n. 48), il est recommandé d'effectuer la notification sous une forme pouvant être prouvée (p. ex. par lettre recommandée).
47 La loi ne précise pas à quel moment le créancier gagiste poursuivant doit procéder à la notification. Il ressort uniquement de l'art. 151 al. 2 LP qu'il doit informer le créancier gagiste subséquent de l'introduction de la poursuite - un moment précis n'est pas fixé. Il est toutefois recommandé au créancier gagiste poursuivant (antérieur) d'informer rapidement après l'introduction de la poursuite, faute de quoi il s'expose au risque d'être tenu de verser des dommages-intérêts (cf. ci-après).
48 L'absence d'avis (ou l'avis tardif) n'a aucun effet sur la procédure de poursuite. En revanche, la doctrine indique à plusieurs reprises que le créancier gagiste poursuivant peut être tenu de verser des dommages-intérêts au créancier gagiste subséquent s'il (la partie poursuivante) a omis de l'informer. Sur le principe, cela n'est pas contestable, d'autant plus que l'omission d'informer (ou l'information tardive) peut avoir pour conséquence que la créancière gagiste subséquente ne peut plus faire valoir ses droits (cf. n. 49). La question se pose toutefois de savoir sur quelle base légale ce droit à des dommages-intérêts peut s'appuyer - à quelques exceptions près, cette question n'est pas abordée dans la doctrine. Voici quelques réflexions à ce sujet :
En règle générale, il n'existe pas de contrat entre le créancier gagiste antérieur et le créancier gagiste postérieur, de sorte qu'une responsabilité extracontractuelle selon l'art. 41 CO entre en premier lieu en ligne de compte. Il est toutefois difficile d'évaluer si toutes les conditions de responsabilité de l'art. 41 CO sont effectivement remplies en cas d'omission de l'avis. La question centrale est de savoir en quoi consiste l'illicéité en cas de violation de l'obligation d'informer : selon l'opinion défendue ici, on peut argumenter que l'art. 151 al. 2 LP constitue une norme de protection, car celle-ci vise - du moins dans un sens large - à protéger le patrimoine (cf. aussi N. 49). Si, en revanche, le caractère de norme protectrice de l'art. 151 al. 2 LP devait être nié, on ne voit pas de quoi l'illicéité pourrait être déduite dans ces cas ; le créancier posthume ne peut notamment pas s'appuyer sur l'art. 2 CC, car cette disposition ne peut servir de norme protectrice que dans des cas exceptionnels (qui, à mon avis, ne sont pas présents ici).
Outre la responsabilité extracontractuelle, la créancière post-gagiste pourrait également s'appuyer sur l'art. 97 al. 1 CO, même si - comme mentionné - il n'existe pas de relation contractuelle. Pour ce faire, il est nécessaire de jeter un coup d'œil sur le droit de restitution du créancier gagiste subséquent envers le créancier gagiste antérieur : Selon une partie de la doctrine, il existe entre ces deux créanciers gagistes ce que l'on appelle un "rapport d'obligation légal", auquel l'art. 97 al. 1 CO s'applique par analogie. Si la créancière gagiste précédente viole son obligation (légale) de remise, la créancière gagiste suivante peut faire valoir une prétention en dommages-intérêts contre la créancière gagiste précédente. Si l'on transpose cette idée à l'art. 151 al. 2 LP, le créancier gagiste subséquent a la possibilité - en se fondant sur cette obligation légale - de réclamer des dommages-intérêts au créancier gagiste poursuivant (antérieur) en cas de violation de l'obligation d'informer (par analogie avec l'art. 97 al. 1 CO).
49 Le but de l'obligation d'informer, respectivement la ratio legis de l'art. 151 al. 2 LP, est de permettre au créancier gagiste postérieur de sauvegarder ses droits sur l'objet du gage en l'informant. Cela implique notamment ce qui suit :
Afin d'empêcher la réalisation du gage, le créancier gagiste subséquent a la possibilité de régler la dette (étrangère) du débiteur poursuivi envers le créancier gagiste précédent (ce qu'on appelle le rachat/l'encaissement). La créancière gagiste subrogée acquiert ainsi à la fois la créance de la créancière gagiste précédente et son droit de gage (subrogation ; art. 110 ch. 1 CO). En d'autres termes, le nouveau créancier gagiste est subrogé dans la position de créancier (y compris les droits accessoires) du créancier gagiste précédent (effet rétroactif). Pour le droit de substitution de la propriétaire en matière de droit de gage immobilier, il convient de respecter l'art. 827 CC.
Le cas échéant, la créancière gagiste postérieure doit faire valoir son droit de gage dans le cadre d'une procédure d'opposition (art. 155 al. 1 en relation avec les art. 106 ss LP). La condition de base pour la mise en œuvre de la procédure d'opposition est l'annonce de la prétention du tiers (art. 106 al. 2 LP), raison pour laquelle il est indiqué d'informer à temps de l'introduction de la poursuite. La procédure d'opposition sert en premier lieu à clarifier les prétendus droits de tiers extérieurs (en l'occurrence le créancier gagiste ci-après) sur l'objet du gage. En outre, cette procédure doit également traiter d'éventuels litiges de rang concernant différents droits de gage.
Enfin, le créancier gagiste subséquent peut avoir besoin d'acheter l'objet du gage aux enchères publiques (art. 125 ss LP). Dans ce contexte, il convient d'attirer l'attention sur le principe de couverture qui doit en principe être respecté lors d'une vente aux enchères. En vertu de ce principe, l'adjudication ne peut avoir lieu que si l'offre dépasse le montant des éventuelles créances de rang supérieur de la créancière poursuivante (art. 126 al. 1 LP). Est considéré comme "créancier poursuivant" le créancier à la demande duquel la surenchère a été ordonnée (cf. art. 105 al. 1 ORFI). "Formulé de manière positive, le produit de la réalisation doit donc seulement [...] dépasser la somme des créances gagées dont le rang est supérieur à la créance de rang le plus élevé pour laquelle la réalisation a été requise". Pour la constellation avec un créancier gagiste antérieur et un créancier gagiste postérieur, cela signifie ce qui suit : Si le créancier gagiste précédent a engagé la poursuite en réalisation de gage et demandé la réalisation, le principe de couverture n'a pas d'effet sur le prix minimal d'adjudication ; du point de vue du poursuivant (créancier gagiste précédent), il n'existe pas de créances antérieures. La situation doit être jugée différemment lorsque le créancier gagiste postérieur demande la poursuite en réalisation de gage : Dans ce cas, il convient de respecter le principe de couverture.
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