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- I. Historique
- II. Contexte de la disposition
- III. Contenu détaillé de la norme
- Bibliographie
- Matériaux
- Directive
I. Historique
1 L'art. 35 EIMP est en vigueur dans sa teneur reproduite ci-dessus depuis le 1er janvier 2011. Auparavant, une version similaire (art. 35 EIMP) était en vigueur depuis l'entrée en vigueur de la loi sur l'entraide judiciaire le 1er janvier 1983.
2 Les modifications apportées en 2011 sont limitées : les facteurs à ne pas prendre en considération énumérés à l'al. 2 (cf. N. 56 ss) sont désormais répartis en deux lettres (a et b) ; en outre, le CP a été ajouté à la let. b et les dispositions pénales concernées ont été mises à jour.
3 Le prédécesseur de l'art. 35 EIMP est l'art. 3 de la loi sur l'extradition du 22 janvier 1892. Contrairement à celui-ci, il énumérait individuellement tous les faits pouvant donner lieu à l'extradition, conformément à la « méthode d'énumération » alors courante. En revanche, l'art. 35 EIMP suit la « méthode du seuil » qui prévaut dans les traités d'extradition modernes, selon laquelle tous les actes passibles d'une sanction minimale déterminée peuvent donner lieu à l'extradition (cf. N. 16).
II. Contexte de la disposition
4 Dans la systématique de la loi sur l'entraide judiciaire, l'art. 35 se trouve dans la deuxième partie consacrée à l'extradition, plus précisément dans le chapitre 1 sur les conditions de l'extradition. L'art. 35 EIMP concrétise la condition d'extradition que constitue l'infraction (cf. N. 6), déjà prévue à l'art. 32 EIMP. Cette condition doit être examinée lors de la décision d'extradition, mais peut également être pertinente dans le cadre de l'examen de la détention en vue de l'extradition, en particulier lorsque le comportement reproché n'est manifestement pas punissable selon le droit suisse (par exemple, l'adultère, le concubinage) : Dans ce cas, l'extradition est manifestement irrecevable au sens de l'art. 51, al. 1, EIMP.
5 En ce qui concerne les dispositions conventionnelles internationales, la règle de l'art. 1, al. 1, let. a, EIMP s'applique, selon laquelle les dispositions des accords internationaux prévalent sur la deuxième partie de la loi sur l'entraide judiciaire et donc aussi sur son art. 35. Les traités d'extradition peuvent notamment abaisser le seuil de l'infraction, c'est-à-dire permettre l'extradition pour des infractions moins graves que celles autorisées par l'art. 35 EIMP.
III. Contenu détaillé de la norme
6 Comme l'indiquent son titre dans les trois langues officielles et son contenu, l'art. 35 EIMP a pour fonction de préciser la condition d'extradition relative à l'infraction à l'origine de la demande (infraction justifiant l'extradition). Il exige que, selon les documents joints à la demande (A.), l'infraction soit passible d'une sanction minimale déterminée dans les deux pays, certains facteurs n'étant pas pris en considération (B.), et qu'elle ne relève pas de la compétence des tribunaux suisses (C.).
7 Selon son libellé clair dans les trois langues officielles, l'art. 35 EIMP ne fixe que les conditions d'admissibilité de l'extradition ; il ne fonde aucune obligation d'extradition. Il reflète ainsi la disposition potestative de l'art. 32 EIMP et le principe de l'art. 1, al. 4, EIMP, selon lequel la loi sur l'entraide judiciaire ne permet pas de déduire un droit à la coopération. Une obligation d'extradition peut toutefois découler d'accords internationaux (cf. OK-Payer, art. 32 EIMP N. 10) .
8 L'art. 35 EIMP régit uniquement la situation classique dans laquelle un autre État demande à la Suisse l'extradition d'une personne, et non la situation dans laquelle la Suisse demande à un autre État de prendre en charge la poursuite ou l'exécution d'une peine et souhaite, dans ce contexte, lui extrader une personne (cf. art. 32, dernière partie de la phrase, art. 88 let. b, art. 100 s. EIMP). Cela ressort clairement, premièrement, de l'al. 1 let. a, qui parle du « droit suisse et du droit de l'État requérant » (« sia secondo il diritto svizzero sia secondo quello dello Stato richiedente »). Deuxièmement, cela ressort du fait que l'al. 1, let. b, érige l'absence de compétence judiciaire suisse en condition préalable à l'extradition, alors que celle-ci existe en cas de demande suisse à l'étranger en vue d'une prise en charge (cf. art. 88, art. 100 EIMP) et que l'extradition est admissible dans cette configuration en vertu d'autres dispositions (art. 32, 88 let. b et 101 EIMP). Troisièmement, cette interprétation restrictive de l'art. 35 EIMP est corroborée par le fait que la Suisse peut accepter les demandes étrangères de reprise de la poursuite pénale/de l'exécution de la peine en relation avec la remise, même pour des infractions inférieures au seuil minimal de l'al. 1, let. a (les art. 85 et 94 ss EIMP ne fixent pas de tel seuil). Ainsi, l'art. 30, al. 1, EIMP ne s'oppose pas à ce que la Suisse adresse à un État étranger une demande de reprise de la poursuite pénale/de l'exécution de la peine en relation avec l'extradition pour des infractions inférieures à ce seuil ; au contraire, le principe de réciprocité milite en faveur de l'octroi de ce droit à la Suisse. Pour ces raisons, l'art. 35 EIMP doit être interprété comme n'étant pas applicable aux demandes adressées par la Suisse à l'étranger ; dans cette configuration, ni la condition relative à l'absence de compétence judiciaire suisse (al. 1, let. b) ni le seuil minimal de l'al. 1, let. a ne s'appliquent. Il existe donc, du moins en théorie, un risque que le seuil minimal de l'al. 1, let. a soit contourné là où il devrait s'appliquer – à savoir lorsque l'étranger demande l'extradition – en invoquant demande (informelle) de l'étranger, la Suisse présente la demande. Ce risque est toutefois réduit par le fait qu'une demande de la Suisse n'est envisageable que si le transfert à l'étranger laisse espérer une meilleure réinsertion sociale (cf. art. 88 let. b, art. 100 let. b EIMP) . En outre, l'OFJ est tenu de respecter le principe de légalité et l'appréciation du législateur exprimée à l'art. 35 EIMP.
A. Documents joints à la demande servant de base à l'examen (al. 1). En même temps, la nature interne de la procédure d'extradition
9 La base de l'examen des autres conditions requises est constituée par les documents joints à la demande (art. 35, al. 1, EIMP). Cela nécessite une précision : la punissabilité (hypothétique) et la sanction minimale selon le droit suisse ainsi que l'absence de compétence judiciaire suisse doivent être examinées en se référant aux sources juridiques nationales pertinentes.
10 En ce qui concerne le contenu de la demande et de ses annexes, ceux-ci doivent notamment indiquer les faits reprochés à la personne poursuivie et la qualification juridique qui leur est donnée par l'État requérant ; le texte des normes juridiques pertinentes doit être joint (cf. art. 28, al. 2, let. c, et al. 3, EIMP, art. 10 de l'ordonnance sur l'entraide internationale en matière pénale [ordonnance sur l'entraide judiciaire, OEIMP]). En outre, les documents doivent préciser sur quoi l'autorité chargée de l'enquête fonde ses soupçons à l'égard de la personne poursuivie, afin que la demande ne semble pas abusive. S'il existe un jugement pénal exécutoire ou un mandat d'arrêt, celui-ci doit être joint (art. 41 EIMP). L'autorité requérante n'est toutefois pas tenue de joindre des preuves à sa demande.
11 La jurisprudence n'impose pas d'exigences strictes quant à l'exposé des faits : elle n'exige pas qu'il soit exhaustif et totalement exempt de contradictions. Cela semble logique dans le cas de l'extradition à des fins de poursuites pénales, d'autant plus que celle-ci intervient souvent à un stade précoce de la procédure étrangère et vise précisément à permettre à l'État requérant de vérifier si et, le cas échéant, comment la personne poursuivie s'est rendue coupable d'une infraction. Il en va toutefois autrement en cas d'extradition en vue de l'exécution d'une sanction, lorsqu'une procédure contradictoire a déjà été menée et qu'un jugement pénal a été rendu. Dans ce cas, l'exposé des faits (et la qualification juridique) devrait être soumis à des exigences plus élevées.
12 L'autorité compétente pour statuer sur l'extradition – l'OFJ – n'a donc pas à mener sa propre enquête, mais doit se fonder sur la demande et les documents qui l'accompagnent. Cela se justifie par les principes de confiance et de bonne foi dans les relations internationales. Il est conforme à ces principes que l'autorité compétente se fonde en principe sur ces informations (pour les exceptions, voir N. 15). En cas d'ambiguïté ou de traduction insuffisante, l'État requérant peut être invité à fournir des compléments ou des corrections (art. 28, al. 6, EIMP).
13 Le fait de se baser sur les documents de la demande (ainsi que, par exemple, le fait que c'est l'OFJ et non un tribunal qui statue sur l'extradition, y compris la détention en vue de l'extradition) s'explique également par le fait que, du point de vue du droit interne suisse, la procédure d'extradition est une procédure administrative et non une procédure pénale ou une partie de la procédure pénale étrangère. L'OFJ n'a pas à se prononcer sur l'injustice, la culpabilité ou la peine, mais sur une mesure de contrainte administrative. Il n'a donc pas à se prononcer sur la question de savoir si la personne poursuivie s'est effectivement rendue coupable de l'infraction en question, mais uniquement sur la question de savoir si, selon la demande et ses documents, les conditions d'extradition sont remplies. La procédure d'extradition ne sert donc pas à établir la vérité matérielle, et l'extradition ne nécessite pas que l'infraction soit réellement commise, mais seulement qu'une telle infraction (présumée) soit poursuivie ou punie dans l'État requérant. La Cour européenne des droits de l'homme a également rejeté en principe l'application des garanties prévues à l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) aux procédures d'extradition (ainsi qu'aux actions civiles).
14 La qualification de la procédure d'extradition et, plus généralement, de la procédure d'entraide judiciaire comme procédure administrative a récemment fait l'objet de critiques (à nouveau) dans une partie de la doctrine. Ce n'est pas le lieu ici de donner un avis détaillé, il faudra donc se contenter d'une brève remarque : Il existe en effet certains éléments qui semblent indiquer que la procédure d'extradition comporte une composante pénale (par exemple, l'art. 12, al. 1, phrase 2, EIMP, la voie de recours devant le Tribunal pénal fédéral, la condition de la double incrimination). Toutefois, ils peuvent également s'expliquer autrement (voir par exemple N. 22 f.), et la critique semble plus forte lorsqu'il ne s'agit pas d'extradition, mais de l'entraide judiciaire mineure ou des mesures de contrainte prévues par le CPP. La conception de l'extradition comme une affaire administrative est en tout cas celle du législateur et semble également compréhensible, d'autant plus que la Suisse ne possède et n'exerce généralement pas de pouvoir pénal, même dérivé, dans ce domaine. La Suisse ne peut donc pas mener sa propre procédure pénale, et ceux qui estiment que l'entraide judiciaire qu'elle fournit fait partie de la procédure pénale étrangère devraient démontrer que l'étranger lui a transféré (par la demande d'extradition) son pouvoir de sanction pénale. Cela semble toutefois peu probable et ne correspond pas à la conception de la procédure d'extradition telle qu'elle est pratiquée. En outre, il serait contraire à l'objectif de la coopération internationale en matière pénale d'accorder toutes les garanties de procédure pénale dès la procédure d'extradition, car cela rendrait la procédure plus complexe et plus longue. La détention en vue de l'extradition risquerait de se prolonger en conséquence et la capacité et la volonté de fournir une entraide judiciaire pourraient diminuer. Cela ne dispense bien sûr pas la Suisse de son obligation d'empêcher que l'extradition ne permette des violations (graves) des droits de l'homme à l'étranger (cf. art. 2 EIMP). Le refus d'accorder des droits procéduraux pénaux dans la procédure d'extradition repose sur la prémisse de leur octroi dans la procédure pénale étrangère.
15 Les principes énoncés ci-dessus (N. 9, N. 12 s.) connaissent trois exceptions : premièrement, en cas de preuve d'alibi (solide) au sens de l'art. 53 EIMP, l'OFJ doit procéder à ses propres investigations et, en cas d'innocence manifeste au sens de l'art. 53, al. 2, phrase 1, EIMP, refuser l'extradition. Deuxièmement, il peut s'écarter de la présentation des faits dans la demande d'extradition ou dans les documents qui l'accompagnent dans la mesure où celle-ci « est immédiatement invalidée par des erreurs, des lacunes ou des contradictions manifestes ». Selon l'avis défendu ici, il devrait également en être ainsi lorsqu'aucune rectification ou complément (cf. N. 12) n'est apporté. Troisièmement, il n'y a pas lieu de donner suite aux demandes d'extradition qui semblent constituer un abus de droit, notamment en raison d'une violation particulièrement grave et manifeste du droit procédural étranger.
B. Condition positive : menace réciproque d'une sanction minimale (al. 1, let. a)
16 L'art. 35 EIMP ne définit pas les infractions pouvant donner lieu à l'extradition par une énumération, mais en formulant un seuil minimal (N. 3) : L'infraction doit être punissable dans les deux États, la Suisse et l'État requérant, par une peine privative de liberté d'une durée maximale d'au moins un an ou par une peine plus sévère (seuil minimal). Cette méthode de définition présente notamment l'avantage, par rapport à une liste, de ne pas nécessiter de mises à jour et de compléments constants et d'éviter des questions d'interprétation supplémentaires (difficiles).
1. Principe de la double incrimination
17 En ce qui concerne tout d'abord l'exigence selon laquelle l'infraction doit être punissable dans les deux États, celle-ci correspond au principe de la double incrimination, également appelé principe de la double punissabilité. Une autre désignation, toutefois inappropriée ou trompeuse (cf. N. 54), est celle de principe de la ou des normes identiques.
a. Ratio
18 Pourquoi la double incrimination est-elle exigée ? Le fait que l'infraction doit être punissable dans l'État requérant ou poursuivant découle du principe de légalité en matière pénale et de la logique de l'entraide judiciaire en matière pénale. Mais pourquoi doit-elle également l'être dans l'État requis ou aidant ? Il est essentiel de clarifier ce point, car seule la raison d'être du principe permet de trancher de manière cohérente et sur une base sûre diverses questions relatives à sa portée (cf. ci-dessous N. 30, 47, 49, 51 s., 55, 58, 63).
19 Une première approche consiste à ramener cela au principe de légalité en matière pénale. Un État ne devrait pas pouvoir appliquer de mesures de procédure pénale si l'infraction présumée n'est pas punissable selon ses lois. Toutefois, cet argument n'est pas convaincant dès le départ si l'on qualifie l'entraide judiciaire de mesure de droit administratif (cf. N. 13 s.).
20 Une deuxième approche invoque la prévisibilité de l'entraide pénale : le principe de la double incrimination servirait l'État requérant en lui permettant de prévoir l'étendue de la coopération de l'État requis. Cela peut être vrai, mais certains États requérants préféreraient sans doute que l'État requis renonce à ce principe, qui limite l'entraide judiciaire. En outre, on peut dire de toute condition d'entraide judiciaire normalisée qu'elle favorise la prévisibilité de l'étendue de la coopération, mais cela ne fournit pas pour autant une raison intrinsèque à son existence (en d'autres termes : pourquoi précisément celle-ci ?).
21 Selon une troisième approche largement répandue, le principe de la double incrimination reflète celui de la réciprocité (réciprocité des droits et des obligations). L'idée est la suivante : si un comportement X n'est pas punissable dans l'État A, mais qu'il l'est dans l'État B, et que A demandait à B l'extradition d'une personne pour X (ce qui serait bien sûr absurde), B refuserait l'extradition, car A ne pourrait pas poursuivre X. A peut alors en conclure qu'il ne devrait pas accorder l'extradition à B pour X – ou plus généralement pour des comportements qui ne sont pas punissables selon son droit (A). Cependant, cela repose sur une réflexion simpliste ou sur une compréhension superficielle de la réciprocité. En effet, le raisonnement esquissé ci-dessus ignore la raison pour laquelle B refuserait l'extradition vers A pour X : parce qu'A ne peut pas poursuivre le comportement X en raison de l'absence de criminalisation dans A. Une application stricte du principe de réciprocité doit tenir compte de cette raison, de sorte que A ne peut, sur la base de ce principe, refuser l'extradition vers B que pour des actes que celui-ci ne peut poursuivre en raison de leur non-criminalisation dans B. Cela ne s'applique pas à X. Si A ne veut pas extrader en raison de X, cela ne trouve donc aucun fondement dans le principe de réciprocité. En bref : si l'autre État était prêt à accorder l'entraide judiciaire même en l'absence d'incrimination selon son droit, on ne voit pas en quoi le principe de réciprocité pourrait soutenir le principe de la double incrimination. De toute façon, le recours à cette idée semble rester au niveau formel et passe ainsi à côté de la raison pour laquelle un État devrait exiger (pour la première fois) la double incrimination (ce qui entraîne des conséquences en matière de réciprocité pour les autres États).
22 Aux trois explications insuffisantes présentées (N. 19 à 21) s'oppose une quatrième justification, plus convaincante, qui renvoie au pluralisme des valeurs. Selon cette justification, le principe de la double incrimination protège les États dans leurs différentes convictions en matière de valeurs, aucun État n'étant tenu d'aider un autre État dans ses poursuites ou l'exécution de ses peines s'il ne considère pas lui-même le comportement comme punissable. Le droit pénal est en effet, plus que tout autre domaine juridique, l'expression de l'ordre des valeurs sociales.
23 Une cinquième interprétation utilitariste, similaire et également difficile à rejeter, est la suivante : si l'État requis ne considère pas le comportement reproché comme punissable, il n'a tout simplement pas intérêt à aider l'étranger. Certes, s'il renonce à la punissabilité selon son propre droit, il pourrait exiger de l'étranger qu'il fasse de même pour ses propres demandes. Toutefois, l'entraide judiciaire en matière pénale n'est pas seulement pratiquée pour acquérir des droits réciproques, mais surtout pour permettre une lutte efficace contre la criminalité qui ne s'arrête pas aux frontières nationales. Cette idée de solidarité interétatique ou de responsabilité commune en matière de sécurité atteint toutefois ses limites lorsque l'État requis ne considère pas le comportement poursuivi comme délictueux (même en cas de modification des faits).
24 Récemment, la littérature a développé plusieurs propositions visant à remplacer le principe de la double incrimination, parfois perçu comme trop restrictif, par une nouvelle réglementation qui tiendrait compte de la préoccupation légitime qui le sous-tend (cf. N. 22), mais éviterait une restriction inutile de l'entraide judiciaire. Selon ces propositions, l'État requis devrait pouvoir refuser l'entraide judiciaire si le comportement n'est pas punissable selon son droit et si (de manière cumulative) si, de l'avis de l'autorité compétente, il ne semble pas non plus punissable ou ne peut être légalement criminalisé dans cet ordre juridique. Une telle approche présenterait en effet l'avantage de permettre l'entraide judiciaire dans les cas où ce n'est pas une appréciation fondamentalement différente, mais par exemple des raisons liées aux ressources techniques qui ont conduit à une criminalisation plus restrictive dans l'État requis. Toutefois, elle exigerait des autorités une évaluation plus complexe et, dans certains cas, délicate. Lors des délibérations sur la loi sur l'entraide judiciaire, le Parlement a d'ailleurs rejeté une clause d'exception proposée par le Conseil fédéral, qui aurait permis l'extradition pour des actes non punissables en Suisse, mais punissables à l'étranger en raison de circonstances particulières et apparaissant punissables selon les principes généraux du droit suisse (art. 32, al. 3, P-EIMP).
b. Effets secondaires
25 Il convient de distinguer la raison d'être du principe de la double incrimination de ses effets secondaires (potentiels). Parmi ceux-ci, on peut citer le fait que l'examen de la double incrimination nécessite de se pencher sur les différences existantes entre les ordres pénaux et peut ainsi favoriser une harmonisation. Il peut également arriver que, dans le cadre de l'examen de la double incrimination, une question d'interprétation particulière relative à une infraction pénale suisse doive être tranchée pour la première fois ; la double incrimination contribue ainsi à l'interprétation des normes pénales nationales. Toutefois, le contexte de la demande d'entraide judiciaire ou la volonté de coopérer peuvent conduire à une interprétation trop extensive des éléments constitutifs de l'infraction, ce qui est problématique et devrait être évité. Certaines infractions ont même été spécifiquement adoptées pour permettre l'entraide judiciaire ou pour répondre à l'exigence de double incrimination.
c. Domaines d'application et différences respectives
26 Le principe de la double incrimination est également inhérent à la méthode d'énumération utilisée dans les anciens traités d'extradition. Selon une décision de principe rendue par le Tribunal fédéral en 1979, l'exigence de la double incrimination est universellement valable et doit donc être considérée comme implicitement prévue dans les traités d'extradition qui ne la mentionnent pas expressément. Selon la méthode du seuil, il est par exemple inscrit à l'art. 2, ch. 1, phrase 2, de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (RS 0.353.1 ; ci-après : CEEJ) et à l'art. 2, ch. 1, phrase 1, du traité d'extradition du 14 novembre 1990 entre la Confédération suisse et les États-Unis d'Amérique (RS 0.353.933.6 ; ci-après : TEE). En revanche, cette exigence a été partiellement supprimée au sein de l'UE avec le mandat d'arrêt européen. La tendance à relativiser ce principe au niveau européen soulève la question de savoir si la pratique du Tribunal fédéral mentionnée ci-dessus peut encore être maintenue ; selon l'avis exprimé ici, elle doit en tout cas être confirmée pour l'extradition.
27 Le principe de la double incrimination s'applique également en cas de prise en charge de la poursuite pénale ou de l'exécution de la peine par la Suisse (cf. art. 86, 94, al. 1, let. b, EIMP). Si l'infraction n'est pas punissable dans notre pays, elle ne peut y être poursuivie ni donner lieu à des sanctions pénales.
28 Le principe de la double incrimination s'applique en principe également à la petite entraide judiciaire, dans la mesure où une contrainte procédurale doit être appliquée (art. 64, al. 1, EIMP), mais d'une manière différente : il suffit que les faits exposés dans la demande d'entraide judiciaire puissent être subsumés sous une seule infraction pénale du droit suisse. Si tel est le cas, il n'est pas nécessaire d'examiner si les faits pourraient relever d'autres infractions. En outre, dans le cadre de l'entraide judiciaire mineure, il n'est pas nécessaire que la personne concernée par la mesure d'entraide soit elle-même mise en cause dans la procédure pénale étrangère.
29 Contrairement à cela, le droit de l'extradition exige que la double incrimination (ainsi que le seuil minimal, N. 48) soit examinée pour chaque infraction ou fait pour lequel l'extradition a été demandée. Par conséquent, l'État requérant ne peut poursuivre la personne extradée que pour les faits (commis avant l'extradition) pour lesquels la Suisse a confirmé la double incrimination et autorisé l'extradition (principe de spécialité, art. 38, al. 1, let. a, EIMP). S'il souhaite poursuivre d'autres infractions, il doit présenter une demande d'extradition supplémentaire. Seule la personne poursuivie peut être extradée.
30 Le principe de la double incrimination s'applique également à l'extradition accessoire au sens de l'art. 36, al. 2, EIMP, qui prévoit l'extradition non seulement pour les infractions donnant lieu à l'extradition, mais aussi pour les infractions qui ne le sont pas. Comme l'a précisé la jurisprudence, ces autres infractions doivent également être punissables selon le droit suisse ; la disposition mentionnée ne fait que les dispenser de l'exigence du seuil minimal prévu à l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP. Ce point de vue correspond à la raison d'être du principe (N. 22 s.). Il en va de même pour une extension de la poursuite pénale après l'extradition : une demande complémentaire correspondante doit être rejetée si l'infraction n'est pas punissable selon le droit suisse ; en revanche, il n'est pas nécessaire que les nouvelles infractions à poursuivre atteignent le seuil minimal prévu à l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP.
31 En outre, diverses dispositions du droit pénal normalisent le principe de la double incrimination (par exemple, art. 6, al. 1, let. a, art. 7, al. 1, let. a, du code pénal suisse [CP]). Ce principe remplit toutefois une autre fonction dans ce contexte : il oblige les autorités pénales nationales à vérifier si l'infraction est punissable en vertu du droit étranger (de l'État où elle a été commise). Cela sert avant tout à empêcher toute ingérence illicite dans les affaires étrangères et à protéger l'individu, qui peut ainsi se conformer uniquement aux lois de son lieu de résidence.
32 À la différence de cela, le principe de la double incrimination dans le droit de l'entraide judiciaire oblige l'autorité compétente de l'État requis à vérifier avant tout si l'infraction est également punissable selon son propre droit pénal. Cette exigence sert les intérêts nationaux (N. 22 f.). En raison de ces tâches différentes, le principe ne doit pas être interprété de manière identique dans les deux domaines juridiques ; au lieu d'une reprise telle quelle des résultats d'interprétation, il convient de procéder à une interprétation propre tenant compte des particularités du domaine concerné.
2. Seuil minimal : sanction privative de liberté d'un an
33 L'art. 35, al. 1, let. a, EIMP ne se contente pas d'exiger la double incrimination, mais exige en outre que l'infraction soit passible dans les deux États d'une sanction privative de liberté d'au moins un an ou d'une sanction plus sévère. La fonction de ce seuil minimal ou de cette « peine maximale minimale » est de fixer une limite inférieure : ce n'est qu'à partir d'une certaine gravité de l'infraction que la Suisse est prête à assumer les frais liés à l'extradition, et ce n'est qu'alors que l'atteinte considérable aux droits de la personne concernée apparaît justifiée. À cet égard, l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP remplit la même fonction de filtre – mais spécifiquement pour l'entraide judiciaire importante – que les art. 1, al. 3, et 4 EIMP, qui excluent l'entraide pénale pour les infractions mineures ou les procédures dans l'État requérant dans lesquelles aucun juge ne peut être saisi ; il s'agit ici comme là de respecter le principe de proportionnalité. Divers traités d'extradition prévoient un seuil minimal aussi élevé que celui de l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP, comme par exemple l'EAÜ (art. 2, ch. 1, phrase 2) et le traité d'extradition du 29 juillet 1988 entre la Suisse et l'Australie (RS 0.353.915.8 ; ci-après : AVAUS) dans son art. 2, ch. 1. Toutefois, le cercle des infractions qui atteignent ce seuil est large.
34 Il convient de rappeler ici que le seuil minimal prévu à l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP ne s'applique pas aux extraditions liées à des demandes émanant de la Suisse en vue de la reprise de la poursuite pénale ou de l'exécution de la peine (N. 8). Cette exception sert les intérêts de la personne poursuivie, car une telle demande n'entre en ligne de compte que si le transfert à l'étranger laisse espérer une meilleure réinsertion sociale (cf. art. 88, let. b, et art. 100, let. b, EIMP).
35 En ce qui concerne les notions de «sanction», qui inclut également les mesures privatives de liberté, et de «restriction de liberté», qui équivaut à «privation de liberté», il convient de se référer à OK-Payer, art. 32 EIMP N. 37.
36 Les «sanctions plus lourdes» qu'une sanction restreignant la liberté (peine privative de liberté ou mesure privative de liberté) d'une durée maximale d'au moins un an sont la peine de mort et les peines corporelles. Si de telles sanctions sont encourues, l'extradition est exclue pour des raisons de protection des droits de l'homme ou d'ordre public (art. 2, 37, al. 3, EIMP, art. 2 s. CEDH, art. 1 du Protocole n° 6 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, relatif à l'abolition de la peine de mort, du 18 avril 1983 [RS 0.101.06]). Une extradition n'est envisageable qu'à la condition (art. 80p, al. 1, EIMP) que l'État requérant s'engage à renoncer à la demande, au prononcé et à l'exécution d'une telle peine.
37 Le seuil minimal prévu à l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP est basé sur la menace (abstraite) de sanction et non sur la peine à laquelle on peut s'attendre. Mais qu'en est-il lorsqu'un jugement pénal a déjà été rendu, c'est-à-dire que l'extradition doit permettre l'exécution de la sanction, et que le jugement a prononcé une sanction inférieure à ce seuil ou qu'il ne reste plus qu'à exécuter une privation de liberté inférieure à ce seuil ? Qu'en est-il lorsque l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté avec sursis ? Des explications sur ces questions figurent sous OK-Payer, art. 32 EIMP N. 38 s. Il convient toutefois de toujours ajouter aux durées minimales de la peine privative de liberté à exécuter qui y sont mentionnées que la menace de sanction abstraite atteint le seuil minimal de l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP (conditions cumulatives).
38 Dans le cadre des travaux législatifs, le Conseil fédéral s'est expressément prononcé contre la limitation de l'extradition aux infractions commises dans l'exercice de fonctions publiques ou contre l'élévation de la poursuite d'office à la rang de caractéristique des infractions donnant lieu à extradition. En effet, si les infractions poursuivies sur plainte sont souvent des infractions mineures pour lesquelles une poursuite d'office ne semble pas proportionnée au regard des moyens engagés, l'exigence d'une plainte pénale peut également avoir d'autres fonctions (par exemple, protéger la relation entre l'auteur et la victime, faciliter une solution à l'amiable) et ne constitue donc pas un critère fiable pour évaluer la gravité d'une infraction.
3. Contenu et modalités de l'examen
39 L'instance chargée de statuer sur l'extradition doit d'abord déterminer selon quelles sources juridiques étrangères et nationales et dans quelle version temporelle la double incrimination et la sanction minimale maximale doivent être examinées (a.). Elle doit ensuite transposer les faits pour les examiner selon le droit suisse (b.) et être claire sur l'étendue (c.) et l'intensité (d.) de l'examen. Il convient ici de rappeler la subsidiarité de l'EIMP par rapport aux accords internationaux (cf. N. 5) ; ces derniers doivent être appliqués en premier lieu lorsqu'ils sont pertinents et peuvent imposer un examen modifié. Les explications suivantes concernent l'examen de la sanction minimale réciproque conformément à l'art. 35 EIMP.
a. Sources juridiques pertinentes
40 La source juridique dont découle la punissabilité ou la menace de sanction selon le droit de l'État requérant n'a pas d'importance. Il peut s'agir d'un code pénal, d'un décret spécial ou même – comme dans les ordres juridiques de common law – de la jurisprudence. La phrase « nullum crimen sine lege scripta » ne s'applique pas ici.
41 La norme pénale selon le droit étranger doit toutefois avoir existé déjà au moment de la commission de l'infraction. Cela découle du principe de non-rétroactivité garanti par les droits de l'homme (cf. art. 7, ch. 1, CEDH ; art. 15, ch. 1, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 [RS 0.103.2 ; ci-après : PIDCP]), dont la Suisse ne peut pas aider à violer à l'étranger (cf. art. 2 EIMP). En outre, l'infraction doit être punissable au moment de l'examen des conditions d'extradition, faute de quoi le principe de la loi la plus clémente (art. 15, ch. 1, PIDCP), également garanti par les droits de l'homme, serait violé ou une aide serait apportée à une telle violation. C'est pourquoi l'autorité compétente pour statuer sur l'extradition doit consulter tant le droit étranger en vigueur au moment des faits que le droit étranger actuel (pour l'étendue de cette consultation, cf. N. 49).
42 En ce qui concerne le moment où la sanction minimale maximale était prévue par le droit étranger, il faut également exiger qu'elle existait tant au moment des faits qu'au moment de l'appréciation ou de la remise. Si une norme pénale existait au moment des faits, mais qu'elle ne prévoyait pas une peine maximale atteignant le seuil fixé à l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP, l'extradition n'est pas non plus admissible si la peine encourue a été augmentée entre-temps et atteint ce seuil. En effet, soit il y a violation du principe de non-rétroactivité (l'État étranger voulant appliquer la nouvelle peine plus sévère), soit il s'agit d'un acte qui ne peut être poursuivi avec la sévérité prévue à l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP (si l'État étranger souhaite appliquer l'ancienne peine). À l'inverse, si la norme pénale prévoyait une peine atteignant le seuil minimal au moment des faits, mais que celle-ci a été abaissée entre-temps, l'extradition est également irrecevable. En effet, soit il y a risque de violation du principe lex mitior (lorsque l'État étranger entend appliquer l'ancienne peine plus sévère), soit il s'agit d'un acte qui ne peut être poursuivi avec la sévérité prévue à l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP (lorsque l'État étranger entend appliquer la nouvelle peine).
43 En ce qui concerne la punissabilité ou la menace de sanction selon le droit suisse, toute loi suffit comme source juridique ; elle ne doit donc pas nécessairement être régie par le CP, mais peut également relever du droit pénal accessoire. Cela résulte d'une décision consciente et expresse du législateur. Une ordonnance autonome du Conseil fédéral relevant du droit d'urgence (cf. art. 185, al. 3, de la Constitution fédérale suisse [Cst.]) peut également être prise en considération, pour autant qu'elle prévoie une sanction correspondante, ce qui est admissible selon la jurisprudence (pas tout à fait incontestée) en dérogation à la réserve de la loi (art. 31, al. 1, art. 36, al. 1, phrase 2, Cst.). En revanche, la punissabilité selon le droit cantonal (contrairement à ce qui est peut-être le cas pour la petite entraide judiciaire) ne peut suffire, car elle est limitée aux contraventions (art. 335, al. 1, CP), qui ne peuvent toutefois jamais donner lieu à une extradition.
44 Le moment déterminant auquel la punissabilité et la sanction minimale maximale doivent être établies selon le droit suisse est uniquement celui de l'appréciation des conditions d'extradition, c'est-à-dire de la décision à ce sujet. Le moment de la commission de l'infraction ou de la présentation de la demande d'extradition n'est donc pas déterminant, pas plus que, en cas d'extradition fondée sur un traité d'extradition, le moment de la conclusion ou de l'entrée en vigueur de ce traité (sous réserve de dispositions contraires). Si le droit suisse change au cours de la procédure, c'est le nouveau droit qui s'applique. Le principe de non-rétroactivité pénale n'est pas applicable ici. Les traités internationaux peuvent prévoir une disposition dérogatoire, mais le principe de faveur du Tribunal fédéral doit être respecté.
b. Adaptation des faits pour l'examen selon le droit suisse
45 Les faits exposés dans la demande d'extradition doivent être adaptés pour l'examen. Cette opération est souvent décrite comme consistant à imaginer que l'acte a été commis en Suisse. Cela est approprié lorsque l'État requérant est l'État où l'infraction a été commise. Toutefois, s'il ne se fonde pas sur le principe de territorialité pour justifier sa compétence pénale, mais par exemple sur le principe de la protection de l'État, l'acte doit être considéré comme s'il avait été commis à l'étranger, mais à l'encontre de la Suisse (au lieu de l'État requérant). La formulation plus ouverte du Tribunal fédéral en tient compte : « Pour apprécier la punissabilité selon le droit suisse, les faits exposés dans la demande d'extradition doivent être évalués comme si la Suisse avait engagé une procédure pénale pour les faits correspondants ». Mais que signifie « correspondants » ? Dans quelle mesure faut-il transposer les faits ? Voici une suggestion concrète : Dans les faits, l'État requérant doit être remplacé par la Suisse. Si un fonctionnaire de cet État a agi, il faut le considérer comme un fonctionnaire suisse ; si l'infraction a été commise sur le territoire de l'État requérant, il faut la considérer comme ayant été commise en Suisse ; si l'infraction a été commise à l'encontre d'un ressortissant de l'État requérant, il faut considérer la victime comme un ressortissant suisse, etc.
46 Parfois, cela ne suffit toutefois pas et une modification ou une abstraction supplémentaire des faits est nécessaire. C'est le cas, par exemple, lorsque la personne poursuivie est accusée d'avoir roulé à droite dans un pays où la circulation se fait à gauche (par exemple au Royaume-Uni) : il faut ici faire abstraction en limitant les faits au fait que la personne poursuivie a roulé du mauvais côté de la route, ou modifier les faits de manière à imaginer qu'elle a roulé du côté gauche de la route dans notre pays. Une telle approche n'est toutefois possible que s'il s'agit d'un comportement équivalent et non si le droit de l'État requérant fixe le seuil de punissabilité (p. ex. âge de protection [cf. art. 187 CP], teneur minimale de certaines substances pour être qualifiées de stupéfiants interdits) à un niveau inférieur à celui en vigueur ici.
47 Sous l'ancien régime (loi sur l'extradition de 1892), Schultz écrivait qu'il ne devait y avoir aucune modification des éléments factuels qui sont en relation directe avec le droit suisse, tels que la nationalité suisse de la personne poursuivie ou lésée, la commission de l'infraction sur le territoire suisse ou la poursuite de l'infraction en Suisse. Cela semble également correct pour le droit actuel, mais nécessite une justification et quelques précisions. S'il existe en réalité un lien avec la compétence pénale suisse, l'infraction peut être punissable non seulement de manière hypothétique, mais aussi réellement selon le droit suisse ; il n'est donc pas nécessaire de recourir au subjonctif (« serait punissable ») ou celui-ci semble imprécis. Toutefois, dans un tel cas, le fait de ne pas recourir au subjonctif peut, en raison de l'accent mis sur la punissabilité selon le droit suisse (N. 49), le fait que l'État requérant (1.) ne dispose peut-être d'aucun point de rattachement reconnu en droit international pour sa compétence pénale (par exemple s'il poursuit un vol commis dans un autre État par un Suisse au détriment d'un ressortissant d'un autre État) ou (2.) dispose certes d'un tel point de rattachement, mais que le droit suisse ne l'utilise pas lui-même (par exemple, domicile national de l'auteur de l'infraction), ou (3.) a élargi le champ d'application de ses infractions pénales par rapport au droit suisse (par exemple en criminalisant également la complicité [cf. art. 305 CP] au détriment de la justice étrangère, en l'occurrence suisse). Dans le premier cas, l'extradition doit être refusée ne serait-ce que parce que l'art. 32 EIMP exige que l'État requérant dispose d'une compétence pénale en vertu du droit international public ; indépendamment de cela, il ne faut pas encourager une procédure pénale contraire au droit international public, d'autant plus qu'elle est engagée sans point de rattachement. Dans le deuxième cas, le principe de réciprocité s'oppose à l'extradition (qui ne fonde toutefois pas la double incrimination, cf. N. 21). Et dans le troisième cas également, il peut sembler étrange que l'infraction ne soit pas punissable en Suisse si l'on transpose les faits. Néanmoins, dans ces deux derniers cas, la double incrimination devrait être admise et l'extradition devrait être possible, car l'infraction, telle qu'elle s'est réellement produite, est également punissable en droit suisse et donc punissable selon l'appréciation suisse, et il existe donc un intérêt (même particulier) de la Suisse à soutenir la procédure pénale étrangère (cf. à propos de la ratio de la double incrimination N. 22 s.). Toutefois, selon le lien entre les faits et la Suisse, il peut exister un intérêt prépondérant de la Suisse à poursuivre pénalement sur son territoire, auquel cas l'extradition doit être refusée (cf. N. 65, 67).
c. Étendue de l'examen – disposition positive
48 Comme nous l'avons vu, la double incrimination doit être examinée pour chaque fait pour lequel l'extradition a été demandée (N. 29). Cela vaut également pour la peine maximale minimale, qui ne peut être écartée que sur la base de l'art. 36, al. 2, EIMP (cf. N. 30).
49 Dans la pratique, l'exactitude de la subsomption au droit étranger présentée dans la demande n'est pas vérifiée de manière approfondie, même si la Suisse, en tant qu'État requis, serait tout à fait en droit de le faire. Cela s'explique par le principe de confiance (N. 12), mais aussi par la fonction de la double incrimination, qui vise à protéger l'ordre des valeurs et les intérêts nationaux (N. 22 s.) ; l'examen devrait donc se concentrer sur la punissabilité selon le droit suisse. Les praticiens du droit nationaux connaissent mieux le droit national ; c'est aussi pour cette raison qu'une certaine réserve semble de mise dans l'appréciation de la situation juridique étrangère. Toutefois, un examen sommaire devrait tout de même avoir lieu, consistant à comparer les dispositions légales étrangères jointes à la demande (N. 10) avec les faits et à déterminer si la subsomption dans la demande semble au moins défendable. Comme l'explique Garré, « une certaine dialectique critique [...] est nécessaire, sinon la procédure d'entraide judiciaire serait réduite à une procédure d'autorisation automatique ». Si l'absence de punissabilité selon le droit étranger est évidente, la demande semble abusive. Concernant la compétence pénale étrangère sur l'infraction en tant que condition préalable à l'extradition, voir en particulier OK-Payer, art. 32 EIMP N. 23 ss.
50 Concrètement, il convient d'examiner, au regard du droit suisse, si les faits modifiés (N. 45 ss) remplissent les éléments objectifs et subjectifs de l'infraction (ou, dans le cas d'infractions par négligence, les éléments constitutifs de l'infraction ; pour les éléments subjectifs particuliers, cf. N. 58) d'une disposition pénale locale qui prévoit une peine privative de liberté d'au moins un an (N. 33 ss). Cela suppose que la Suisse dispose de la compétence pénale pour l'infraction, ce qui doit également être examiné en conséquence.
51 Si l'hypothèse de la constitution d'une infraction est confirmée, il convient ensuite d'examiner si un motif justificatif serait applicable en droit suisse. La jurisprudence actuelle voit les choses différemment et souhaite se limiter à l'examen de la constitution d'une infraction (méthode dite abstraite). Le Conseil fédéral semble également partir du principe d'une double incrimination limitée en conséquence. Le libellé allemand de l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP, qui ne parle que de « mit einer … Sanktion … bedroht ist » (est passible d'une sanction), pourrait peut-être être invoqué à l'appui de ce point de vue. Mais les versions française et italienne (« est frappée d'une sanction ... », « è passibile di una sanzione ... ») semblent déjà plus larges, et l'al. 2 parle dans les trois langues officielles de « punissabilité » (« punissable », « punibilità »). C'est l'élément d'interprétation téléologique qui doit être déterminant : la double incrimination vise à préserver les valeurs et les intérêts nationaux (cf. N. 22 s.) ; ce qui serait toutefois difficilement compatible avec l'extradition d'une personne agissant en état de légitime défense, par exemple. Il convient certes de suivre la jurisprudence selon laquelle l'instance statuant sur l'entraide judiciaire n'a en principe pas à apprécier les preuves ni à reconstituer elle-même les faits (cf. N. 9 ss). Toutefois, si la présentation des faits par l'étranger fait apparaître un motif justificatif selon les critères du droit suisse (ce qui devrait être rare), il convient d'en tenir compte. Il convient par ailleurs de noter que la méthode abstraite pose également le problème de devoir trancher la controverse quant à savoir si le consentement a pour effet d'exclure les éléments constitutifs de l'infraction (et donc aussi la double incrimination) ou s'il a « simplement » un effet justificatif.
52 Les motifs d'exclusion de la culpabilité doivent alors être examinés (sur la base de l'exposé des faits dans la demande) en raison du principe de la double incrimination (N. 22 s.) et excluent, le cas échéant, l'extradition s'ils font obstacle à la fois à une peine et à une mesure privative de liberté. Cela vaut notamment pour l'absence de responsabilité pénale (cf. art. 3 de la loi fédérale sur le droit pénal des mineurs [LPMin] e contrario), l'erreur inévitable sur l'illicéité (art. 21, phrase 1, CP) ou les excuses prévues à l'art. 16, al. 2, et à l'art. 18, al. 2, CP, mais pas à un trouble psychique grave qui, certes, peut exclure la culpabilité (et donc la punissabilité) et donc une peine (art. 19, al. 1, CP), mais qui permet une mesure privative de liberté au sens de l'art. 59 ou de l'art. 64, al. 1, let. b, CP.
53 Au sens d'une définition, on peut donc retenir que la punissabilité selon le droit suisse au sens de l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP est donnée lorsque les faits modifiés doivent être qualifiés d'infraction, d'acte illégal et fautif ou non fautif, mais susceptible de donner lieu à une mesure privative de liberté.
d. Facteurs non à examiner. Y compris ceux expressément exclus par l'al. 2
54 Il n'y a pas lieu d'examiner si les normes pénales pertinentes des deux droits sont identiques ou similaires ou si elles protègent le même bien juridique. L'art. 35 EIMP n'exige pas de telles concordances, mais se contente que l'infraction décrite dans la demande soit punissable selon les droits des deux États (ce qu'on appelle l'identité de l'infraction). En conséquence, l'examen de la double incrimination ne nécessite pas de comparaison entre les normes pénales étrangères et nationales.
55 Certains auteurs ont critiqué cette conception et se sont prononcés en faveur de la condition plus stricte de l'identité des normes. Contrairement à ce que pourrait laisser supposer cette appellation, il ne s'agit pas d'exiger une désignation et une formulation identiques des dispositions, mais simplement une orientation identique ou similaire de la protection des infractions pénales respectives. D'une part, l'argument avancé est qu'une procédure étrangère ne mérite d'être soutenue que si elle poursuit les mêmes objectifs que le droit pénal national, et non pas simplement lorsqu'il existe une double incrimination fortuite. D'autre part, sans identité normative, on craint une punition excessive à l'étranger, par exemple lorsque l'insulte au chef de l'État est un simple délit d'atteinte à l'honneur selon le droit suisse, mais un crime selon le droit étranger. Le premier point semble en partie compréhensible : on peut tout à fait imaginer des cas dans lesquels les motifs étrangers de criminalisation et de sanction sont contraires à l'ordre des valeurs national. C'est le cas, par exemple, lorsque les blessures et les homicides ne sont pas criminalisés pour protéger la vie et l'intégrité physique des personnes concernées, mais pour protéger la « propriété » d'un dirigeant absolutiste. Toutefois, la sanction (en soi) de tels actes reste légitime selon les valeurs et les intérêts locaux reflétés par le droit pénal suisse (N. 22 f.). Dans un tel cas, il n'est pas rare de se demander si la personne poursuivie bénéficiera d'une procédure conforme aux droits de l'homme dans l'État étranger (si ce n'est pas le cas, cela constitue un motif d'exclusion de l'extradition). Toutefois, les cas dans lesquels la désignation différente de l'intérêt protégé n'entre pas en conflit avec les valeurs locales et découle, par exemple, de particularités historiques de l'ordre juridique concerné ou même simplement d'un rapport de force différent dans la doctrine sont probablement plus fréquents que les cas flagrants du type décrit. En outre, cela poserait une tâche difficile à la personne chargée de statuer sur l'extradition ou l'entraide judiciaire déterminer pour chaque demande l'orientation protectrice des normes pénales pertinentes des deux États ; la détermination du bien juridique protégé par une infraction pénale suisse peut déjà être controversée. De manière générale, il serait également malvenu que les autorités suisses se prononcent sur la politique pénale de l'État requérant. Quant au deuxième argument avancé en faveur de l'identité des normes, à savoir le risque de peines excessives à l'étranger en cas de renonciation à l'identité des normes, on peut lui opposer que l'exigence d'identité des normes n'est de toute façon pas un moyen approprié pour remédier à de telles disparités de sanctions, car même si l'objectif de protection est le même, des peines beaucoup plus sévères peuvent être prononcées à l'étranger (par exemple aux États-Unis). Un moyen approprié semble plutôt être une condition (art. 80p, al. 1, EIMP) dans chaque cas particulier, selon laquelle l'État requérant doit garantir qu'il ne demandera, n'imposera ou n'exécutera aucune sanction dépassant un plafond fixé, qui correspond à ce qui est encore acceptable selon la conception juridique suisse ou la CEDH. Au vu de ce qui précède, il semble préférable de déterminer l'étendue de la double incrimination en fonction de l'identité des faits.
56 Ensuite, conformément à l'art. 35, al. 2, let. a, EIMP, les formes particulières de culpabilité et les conditions de punissabilité ne doivent pas être prises en considération dans l'appréciation de la punissabilité selon le droit suisse. Cela signifie que pour que la punissabilité soit admise selon le droit suisse, il n'est pas nécessaire que les formes particulières de culpabilité et les conditions de punissabilité requises par les éléments constitutifs d'infractions suisses soient réunies. Le critère de la double incrimination est ainsi restreint et le cercle des faits pour lesquels l'extradition est admissible élargi.
57 Par conditions particulières de punissabilité, il faut entendre les conditions objectives de la punissabilité. La doctrine propose une différenciation selon que la condition résulte de particularités procédurales (comme par exemple l'ouverture d'une procédure de faillite pour les infractions de faillite [art. 163 ss CP]) ou de raisons de politique criminelle et de doctrine juridique (comme par exemple dans le cas d'une rixe ou d'une agression [art. 133 s. CP], où la punissabilité ne commence qu'avec la blessure ou le meurtre d'une personne, ou dans le cas de la violation de la paix publique [art. 260 CP], qui présuppose des actes de violence). L'art. 35, al. 2, let. a, EIMP ne s'appliquerait qu'aux conditions objectives de punissabilité du premier type, tandis que celles du second type concerneraient « la définition même de l'injustice punissable » et devraient donc être prises en compte lors de l'examen de la punissabilité. Toutefois, cela va à l'encontre de la conception classique des conditions objectives de punissabilité, selon laquelle celles-ci ne concernent que la nécessité de la peine (économie pénale) et, par exemple, la bagarre ou l'agression constituent également un acte répréhensible ou punissable même en l'absence de blessure ou de décès. Cette conception classique évite le conflit avec le principe de culpabilité qui surgirait si l'on partait du principe que l'auteur est puni pour quelque chose qui n'est pas couvert par sa culpabilité (au sens ancien du terme). Au lieu de cela, selon la conception classique, l'auteur n'est puni que pour son acte fautif et la circonstance exonératoire de culpabilité – c'est-à-dire la condition objective de punissabilité – n'a pour effet que de limiter la punissabilité ou de favoriser l'auteur. L'auteur a donc déjà mérité la peine par son acte, il a seulement de la « chance » si la condition ne se réalise pas et que l'État renonce donc à intervenir. Étant donné que les conditions objectives de punissabilité ne définissent pas (ou ne contribuent pas à définir) l'injustice punissable, leur exclusion par l'art. 35, al. 2, let. a, EIMP semble justifiable et ne nécessite pas de restriction. On peut toutefois encore discuter – mais pas ici – de la question de savoir si l'attribution traditionnelle de caractéristiques individuelles aux conditions objectives de punissabilité est justifiée ou si une autre interprétation ne s'impose pas plutôt.
58 La notion de formes particulières de culpabilité renvoie aux intentions, motivations ou caractéristiques particulières requises dans certains cas ; elle repose donc sur la notion de culpabilité psychologique, désormais dépassée, de la théorie causale de l'action. Souvent, ces éléments subjectifs particuliers ne justifient pas la punissabilité en soi, mais seulement la qualification, le privilège ou le remplacement d'un état de fait par un autre (cf. par exemple les art. 111 et 112 du CPP [cruauté particulière] ; art. 142, al. 1 et 2, art. 158, ch. 1, al. 1 et 3, CP [intention de s'enrichir] ; art. 141 et art. 137 CP [intention d'appropriation]). Dans ces cas, l'infraction de base ou l'infraction subsidiaire atteint généralement déjà le seuil minimal prévu à l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP (cf. N. 33), de sorte qu'une extradition serait également admissible sans la disposition de l'art. 35, al. 2, let. a, EIMP. Il en va toutefois autrement des éléments subjectifs particuliers qui fondent la punissabilité (par exemple art. 115 CP [motifs égoïstes] ; art. 260quinquies [intention de financer le terrorisme] ; art. 261, al. 2 et 3, art. 262, ch. 1, al. 2, CP [malveillance]). Si on les compte parmi les formes particulières de culpabilité au sens de l'art. 35, al. 2, EIMP, cela a pour conséquence que, lors de l'examen de la double incrimination, la punissabilité selon le droit suisse doit être admise même si ces éléments font défaut dans le cas concret. Cela contredit toutefois les appréciations et les intérêts nationaux, c'est-à-dire la raison d'être de l'exigence de double incrimination (cf. N. 22 s.). Si, par exemple, l'art. 115 CP ne criminalise l'incitation et l'assistance au suicide que lorsqu'elles sont motivées par des raisons égoïstes, ces motivations justifient alors la punissabilité ; selon l'appréciation locale, celui qui aide par compassion une personne souffrante à mettre fin à ses jours ne mérite pas d'être puni. L'extrader vers un autre État qui a criminalisé toute aide au suicide, quelle que soit la motivation de l'auteur, serait contraire à cette appréciation, et la Suisse n'aurait aucun intérêt à soutenir cette procédure étrangère. Afin d'éviter ce conflit, l'art. 35, al. 2, let. a, EIMP doit être interprété de manière téléologique et restrictive : par « formes particulières de culpabilité » au sens de cette disposition, on entend uniquement les intentions, les motivations et les caractéristiques de l'état d'esprit qui ne justifient pas la punissabilité en soi. La restriction prévue à l'art. 35, al. 2, let. a, EIMP n'a donc plus qu'une importance pratique très limitée : elle ne permet une extradition supplémentaire que lorsque l'infraction ne remplirait qu'un élément constitutif de base ou subsidiaire en dessous du seuil de l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP, mais qu'il existe encore un élément constitutif qualifié ou alternatif qui atteint le seuil et se caractérise par un élément subjectif particulier. L'art. 35, al. 2, let. a, EIMP permet alors de confirmer la punissabilité selon cette infraction plus sévère, même si l'élément subjectif particulier qu'il présuppose fait défaut. L'interprétation proposée ici semble également admissible compte tenu du fait que la prise de position du Conseil fédéral sur l'art. 35, al. 2, let. a, EIMP remonte à longtemps et qu'elle n'aborde pas la problématique discutée ici, mais l'a peut-être négligée.
59 Conformément à l'art. 35, al. 2, let. b, EIMP, les conditions relatives au champ d'application personnel et temporel du CP et du code pénal militaire (CPM) ne doivent pas être prises en considération pour apprécier la punissabilité selon le droit suisse en ce qui concerne les dispositions pénales relatives au génocide, aux crimes contre l'humanité et aux crimes de guerre. Pour ces infractions les plus graves (les trois crimes fondamentaux du droit international), des règles particulières, favorables dans la mesure du possible aux poursuites pénales et à l'entraide judiciaire, doivent s'appliquer, ce qui se traduit également par l'exclusion de l'exception de délit politique prévue à l'art. 3, al. 2, EIMP. En vertu de l'art. 35, al. 2, let. b, EIMP, il n'est notamment pas nécessaire d'examiner l'applicabilité personnelle du CPM, dont le champ d'application varie selon qu'il s'agit d'une période de paix, d'une période de service actif ou d'une période de guerre. L'exclusion des règles relatives au champ d'application temporel (art. 2 CP, art. 2 CPM) implique que le principe de non-rétroactivité ne s'applique pas, ce qui n'est de toute façon pas le cas dans le cadre de l'examen de la punissabilité selon le droit suisse (en tant que droit de l'État requis) (cf. N. 44).
60 Il n'y a donc pas lieu de tenir compte des concurrences : si un fait remplit plusieurs éléments constitutifs d'infractions selon le droit de l'État requérant, mais n'en remplit qu'un seul ou plusieurs selon le droit suisse, dont l'un supplante toutefois les autres, il y a double incrimination et l'extradition peut être accordée pour tous les éléments constitutifs d'infractions pour autant que l'infraction suisse pertinente ou restante atteigne le seuil minimal prévu à l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP. Si, selon le droit suisse, seule une infraction privilégiée était applicable, dont la peine encourue, contrairement à l'infraction de base, n'atteint pas ce seuil, la sanction maximale minimale requise n'est pas atteinte et l'extradition est irrecevable, à moins que l'infraction privilégiée ne soit caractérisée uniquement par des éléments subjectifs particuliers – non pertinents selon l'art. 35, al. 2, let. a, EIMP (cf. N. 58).
61 En outre, les éventuels motifs d'atténuation de la peine ne sont pas pertinents. En effet, un motif d'atténuation de la peine permet uniquement de descendre en dessous de la peine minimale prévue et de reconnaître une autre infraction (art. 48a CP) ; il n'impose toutefois pas, dans le cas d'un fait atteignant le seuil de l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP, un abaissement de la peine en dessous de ce seuil. Il n'en va autrement que si le fait est passible d'une peine privative de liberté maximale d'exactement un an ; en cas d'atténuation obligatoire de la peine, celle-ci ne peut plus être prononcée. Toutefois, dans un tel cas (rare), il semble approprié, au regard de l'art. 35, al. 2, let. a, EIMP, a maiore ad minus, d'exclure l'atténuation de la peine lors de l'examen de la punissabilité selon le droit suisse.
62 Enfin, il n'y a pas lieu d'examiner l'existence de conditions de procédure telles qu'une plainte pénale ou une autorisation. La prescription, dont la nature est certes controversée, n'est pas non plus examinée sous l'angle de la punissabilité ; elle fait l'objet d'une réglementation distincte (art. 5, al. 1, let. c, EIMP).
e. Intensité de l'examen
63 Selon la jurisprudence, la double incrimination ou l'examen de la punissabilité selon le droit suisse ne doit faire l'objet que d'un examen prima facie. Cela signifie qu'un examen minutieux et détaillé n'est pas nécessaire et que les questions juridiques difficiles peuvent être exclues. Selon l'avis défendu ici, la raison d'être de la double incrimination (N. 22 s.), qui vise à protéger les valeurs et les intérêts nationaux, ainsi que les connaissances spécialisées des autorités nationales en matière de droit national (cf. N. 49) plaident en faveur d'une évaluation plus stricte de la punissabilité selon le droit suisse que de la punissabilité selon le droit étranger, où un examen de la recevabilité suffit (cf. N. 49). Il convient donc d'exiger que le comportement soit susceptible d'être punissable selon le droit suisse (au sens des précisions ci-dessus [N. 50 ss]). Une incertitude résiduelle peut être acceptée compte tenu des nombreuses controverses encore en suspens quant à l'interprétation correcte des dispositions pénales et de la jurisprudence parfois lacunaire ou fluctuante du Tribunal fédéral.
C. Condition négative : absence de compétence judiciaire suisse (al. 1, let. b)
64 L'art. 35, al. 1, let. b, EIMP pose comme condition négative à l'extradition que l'infraction ne relève pas de la compétence judiciaire suisse. L'art. 36, al. 1, EIMP prévoit une exception importante à cette règle dans le cas où des circonstances particulières, notamment la possibilité d'une réinsertion sociale particulière, justifient l'extradition (malgré la compétence de la juridiction suisse). La jurisprudence reconnaît d'autres « circonstances particulières », de sorte que, pour des raisons d'économie de procédure et afin de permettre une évaluation commune de plusieurs auteurs à l'étranger, même si la juridiction suisse est compétente.
65 La compétence de la juridiction suisse est déterminée en particulier par les art. 3 ss CP ; d'autres normes justificatives se trouvent dans la partie spéciale du CP ainsi que dans le droit pénal accessoire. Le libellé de l'art. 35, al. 1, let. b, EIMP semble exclure l'extradition pour toute compétence juridictionnelle suisse, c'est-à-dire indépendamment du fait qu'elle soit fondée sur le principe de territorialité, le principe de protection ou le principe de personnalité active, etc. Le message du Conseil fédéral précise toutefois que le terme « juridiction » désigne uniquement une juridiction fondée sur le principe de territorialité. L'art. 35, al. 1, let. b, EIMP doit donc être interprété comme étant limité à la juridiction suisse fondée sur la territorialité (art. 3, al. 1, en relation avec l'art. 8 CP). À l'élément d'interprétation historique s'ajoute en effet l'élément téléologique : la compétence pénale suisse fondée sur le principe de territorialité est généralement la plus importante pour le territoire national ; il serait contraire à l'esprit de l'entraide judiciaire que la Suisse ne puisse pas extrader vers l'État où l'infraction a été commise, par exemple dans le cas d'une compétence pénale nationale fondée sur le principe de la personnalité passive (art. 7, al. 1, CP). L'élément d'interprétation systématique plaide également en faveur de l'interprétation restrictive de l'art. 35, al. 1, let. b, EIMP. En effet, diverses dispositions pénales relatives aux infractions commises à l'étranger exigent – généralement comme condition préalable à la procédure – que l'auteur ne soit pas extradé (par exemple, art. 7, al. 1, let. c, CP). Si toutefois l'art. 35, al. 1, let. b, EIMP excluait l'extradition même en cas de compétence pénale extraterritoriale de la Suisse, il résulterait de l'interaction de ces dispositions que la Suisse devrait en principe toujours poursuivre elle-même et n'extrader qu'à titre subsidiaire. Cela ne serait ni conforme à l'intention du législateur ni compatible avec la pratique du Tribunal fédéral, qui consiste à proposer d'abord l'extradition. Et dans la mesure où les dispositions pénales concernées prévoient même la non-extradition comme condition préalable à la compétence pénale nationale (et donc à la juridiction) et non pas seulement comme condition préalable à la procédure – à savoir dans le cas de l'administration substitutive de la justice pénale (art. 7, al. 2, let. a, CP) –, ces dispositions deviendraient circulaires si l'art. 35, al. 1, let. b, EIMP visait également la compétence juridictionnelle fondée sur l'extraterritorialité. En effet, pour justifier la compétence pénale au sens de l'art. 7, al. 2, let. a, CP, l'auteur de l'infraction ne devrait pas être extradé, ce qui n'est pas le cas selon l'art. 35, al. 1, let. b, EIMP en cas de compétence pénale au sens de l'art. 7, al. 2, let. a, CP.
66 Le fait que l'État requis puisse refuser l'extradition s'il dispose lui-même de la compétence pénale sur les faits en vertu du principe de territorialité (ce que l'on appelle le privilège de poursuite de l'État requis) est expressément garanti dans divers traités internationaux, par exemple à l'art. 7, ch. 1, EAÜ. Il s'agit là d'un motif de refus facultatif.
67 Dans le cas de la juridiction suisse, sur la base du principe de la protection de l'État (art. 4, al. 1, CP ; pour autant que l'auteur soit assez imprudent pour entrer sur le territoire national après avoir commis l'infraction) ou du principe du pavillon ou de l'immatriculation, similaire au principe de territorialité, le refus de l'extradition au profit d'une poursuite pénale propre peut également apparaître indiqué. Toutefois, il n'est pas nécessaire de subsumer ces cas sous l'art. 35, al. 1, let. b, EIMP, car l'extradition selon l'EIMP est de toute façon facultative (N. 7) et peut déjà être refusée dans un tel cas en se référant à l'intérêt pénal propre de la Suisse.
Remerciements :
L'auteur remercie les éditeurs du commentaire en ligne ainsi que Me Giuseppe Aufiero pour ses remarques pertinentes.
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Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, 1979, Bd. II, Sommersession, Nationalrat, Sitzung v. 21.6.1979, Geschäft Nr. 76.033, S. 845–865, abrufbar unter https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/20007686.pdf?ID=20007686, besucht am 24.8.2025.
Botschaft des Bundesrathes an die Bundesversammlung zum Entwurf des Bundesgesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland vom 9.6.1890, BBl 1890 III 316 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1890/3_316_193_/de, besucht am 17.8.2025.
Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Genehmigung von sechs Übereinkommen des Europarates vom 1.3.1966, BBl 1966 I 457 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1966/1_457__/de, besucht am 24.8.2025.
Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen und einem Bundesbeschluss über Vorbehalte zum Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 8.3.1976, BBl 1976 II 444 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1976/2_444_430_443/de, besucht am 17.8.2025.
Botschaft zur Revision der Bundesrechtspflege vom 28.2.2001, BBl 2001 4202 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2001/731/de, besucht am 17.8.2025.
Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG), Entwurf, BBl 1976 II 491 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1976/2_444_430_443/de, besucht am 17.8.2025.
Directive
Bundesamt für Justiz BJ, Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung, 9. Aufl., Bern 2009 (Rechtsprechung Stand Mai 2010), abrufbar unter https://www.rhf.admin.ch/dam/rhf/de/data/strafrecht/wegleitungen/wegleitung-strafsachen-d.pdf, besucht am 20.8.2025.