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- I. Généralités
- II. Conditions de la cession
- III. Cession et ses conséquences
- IV. Répartition du produit du procès (al. 2)
- V. Possibilité de réalisation selon l'art. 256 LP (al. 3)
- Bibliographie
I. Généralités
A. Objet
1 Conformément à l'art. 240 LP, l'administration de la faillite doit s'occuper de toutes les opérations relatives à la conservation et à la réalisation de la masse et, conformément à l'art. 243, al. 1, LP, elle recouvre les créances incontestées et échues de la masse ou du failli.
2 L'art. 260 LP constitue le mode de réalisation de tous les éléments de la masse en faillite qui ne sont pas (ou ne peuvent pas être) réalisés en premier lieu dans le cadre d'une vente de gré à gré (art. 256 LP) ou d'une vente aux enchères (art. 257 ss LP). Les actions en annulation au titre de la loi paulienne sont en outre, de par la loi, exclues tant de la vente de gré à gré (art. 256 LP) que de la vente aux enchères (art. 257 ss LP) (art. 256, al. 4, LP) ; une réalisation des actions en annulation pauliennes n'est donc envisageable que dans les limites de l'art. 260 LP (cf. notamment aussi l'art. 10, al. 1, OPA).
B. Nature juridique
3 La doctrine et la jurisprudence qualifient la nature juridique de la cession au sens de l’art. 260, al. 1, LP d’institution sui generis du droit des poursuites et du droit procédural. La nature juridique de la cession est rapprochée de la cession de créance, du droit des mandats et de la représentation en justice : Les deux éléments que la cession et la cession au sens de l’art. 260 LP ont en commun sont, d’une part, la conduite d’un procès en son propre nom, pour son propre compte et à ses propres risques. D’autre part, la capacité d’agir en justice est accessoire en tant que droit accessoire de la créance de faillite au sens de l’art. 170 CO. Elle est transférée au cessionnaire en cas de cession de la créance de faillite. En ce qui concerne le droit des mandats, le Tribunal fédéral rapproche à plusieurs reprises la cession d’un mandat de recouvrement. Enfin, le Tribunal fédéral qualifie la cession d’institution pouvant être désignée comme une représentation en justice. La représentation en justice confère au représentant le droit de faire valoir en son propre nom le droit du titulaire matériel.
II. Conditions de la cession
A. Procédure de faillite en cours
4 La cession a lieu pendant une procédure de faillite en cours (ordinaire ou sommaire). La faillite ne doit donc pas avoir été révoquée, suspendue ou clôturée au moment de la cession.
5 Après la clôture de la faillite, les créances douteuses nouvellement découvertes sont toutefois portées à la connaissance des créanciers de la faillite conformément à l’art. 269, al. 3, LP, à la suite de quoi la procédure prévue à l’art. 260 LP s’applique ; sans toutefois que l’entité radiée du registre du commerce (art. 935 CO ; art. 159a, al. 1, let. b, ORC) doive être réinscrite.
B. Créances cessibles
6 L'art. 260, al. 1, LP prévoit que les créances peuvent être cédées aux créanciers du débiteur failli. Sont concernées aussi bien les créances actives que passives (c'est-à-dire les droits d'augmentation et de conservation du patrimoine).
7 Les droits d'augmentation du patrimoine comprennent par exemple les droits réels ou obligatoires revenant à la masse. Il s'agit en règle générale de créances contestées, telles que les actions révocatoires ou les actions en responsabilité à l'encontre des organes (art. 754 ss CO).
8 Les créances de conservation de la masse comprennent notamment la contestation d’un droit de distraction, les créances à l’égard du débiteur insolvable déjà pendantes au moment de l’ouverture de la faillite ou les dettes de la masse douteuses (par exemple, les honoraires du syndic).
C. Qualité de créancier
9 Le droit de cession n’appartient de plein droit qu’aux créanciers qui ont été admis au rang ou dont la créance n’a pas été rejetée avec force de chose jugée. Si l’admission au rang d’un créancier de faillite n’a pas encore force de chose jugée, la cession n’est valable que sous condition résolutoire. Avec le rejet définitif de l’admission au rang, la cession devient caduque eo ipso.
10 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine dominante, la cession en chaîne est admissible. Il y a cession en chaîne lorsqu’un créancier cessionnaire fait lui-même faillite et que le droit d’agir en justice dont il dispose à l’égard du tiers débiteur est cédé à ses créanciers de faillite.
11 La cession au tiers débiteur ou au prétendu débiteur contre lequel la créance cédée est elle-même dirigée (ou à une personne qui lui est proche) est nulle.
D. Décision de renonciation prise par l’assemblée des créanciers
12 La décision de renonciation, qui produit ses effets au sein de la procédure de faillite, doit être prise avec la participation de tous les créanciers de la faillite, le silence des créanciers de la faillite sur la proposition de décision étant considéré comme un consentement.
13 Dans la procédure de faillite ordinaire, la décision de renonciation est généralement prise lors de la deuxième assemblée des créanciers ; dans de rares cas, elle peut également l’être lors de la première assemblée, lors d’une assemblée extraordinaire des créanciers ou par voie de circulaire.
14 Dans la procédure de faillite sommaire, la décision de renonciation est généralement prise par voie de circulaire, car les assemblées des créanciers ne sont généralement pas prévues ou ne sont convoquées qu’en raison de circonstances particulières (art. 231, al. 3, ch. 1, LP).
E. Demande de cession émanant d’au moins un créancier de la faillite
15 La demande de cession peut être présentée par tout créancier de la faillite dans le délai fixé par l’administration de la faillite.
16 Dans la procédure de faillite ordinaire, le délai minimal est de 10 jours.
17 Pour la procédure de faillite sommaire, l’administration de la faillite fixe en règle générale un délai de 10 à 20 jours à compter de la notification de la lettre circulaire.
III. Cession et ses conséquences
A. Obligation d’utiliser un formulaire
18 La cession s’effectue par décision formelle au moyen du formulaire 7k (art. 80 OCP), dont le contenu obligatoire est le suivant :
« 1. La cession des droits de poursuite à des tiers n’est admissible qu’en même temps que la créance de faillite admise.
2. Il convient de rendre compte sans délai à l’administration de la faillite du résultat de la revendication des droits de la masse, qu’elle ait eu lieu par voie judiciaire ou extrajudiciaire, en joignant les pièces justificatives.
3. Si les démarches visant à faire valoir les droits aboutissent en tout ou en partie, le produit, dans la mesure où il consiste en espèces, peut être retenu, après déduction des frais, pour couvrir la créance susmentionnée ; tout excédent doit être remis à la masse. Si le produit ne consiste pas en espèces, il doit être remis à l’administration de la faillite en vue de sa réalisation.
4. Les justificatifs des frais engagés doivent être présentés à l'administration de la faillite. Une éventuelle condamnation aux dépens prononcée à l'encontre de la partie adverse doit soit être déduite, soit être cédée à l'administration de la faillite aux fins de recouvrement.
5. Si plusieurs cessions ont été effectuées en faveur de différents créanciers au titre des mêmes droits de la masse, ceux-ci doivent intervenir en tant que parties à la procédure dans le cadre d'un éventuel procès et les parts du produit revenant à chacun d'entre eux sont déterminées par l'administration de la faillite dans une liste de répartition à établir après réception du rapport sur le résultat de la revendication des créances.
6. L'administration de la faillite se réserve le droit d'annuler la cession au cas où la revendication judiciaire n'aurait pas lieu dans un délai qu'elle fixera.
7. Les créanciers concernés sont responsables du préjudice causé à la masse par une conduite fautive de la procédure. »
19 Ces dispositions constituent donc le contenu minimal que doit comporter la décision de cession. Il est également nécessaire que la décision de cession mentionne les créanciers cessionnaires par leur nom ou leur raison sociale ; parallèlement, le montant de la créance de faillite est consigné en CHF (l'art. 211, al. 1, LP s'applique par analogie aux créances en devises étrangères), pour autant que celui-ci soit déjà fixé ; sinon, une mention « pro memoria » est inscrite (cf. art. 63, al. 1, OCP). Ces indications sont nécessaires pour que le créancier cessionnaire concerné puisse s’identifier en conséquence, que ce soit vis-à-vis du débiteur et/ou de l’autorité compétente.
20 Par ailleurs, il est à notre avis admissible d’inclure d’autres conditions dans le formulaire 7k (par exemple, en cas de pluralité de créanciers cessionnaires, certains aspects de coordination peuvent y être mentionnés).
21 En application par analogie de l’art. 129 CPC, la décision de cession est rédigée dans la langue officielle du lieu de la faillite.
B. Durée de la cession
22 L’administration de la faillite fixe au(x) créancier(s) cessionnaire(s) un délai pour faire valoir ses droits devant le tribunal (ch. 6 du formulaire 7k).
23 Ce délai est un délai d'ordre destiné à garantir une procédure rapide de la part des créanciers cessionnaires. Ce délai est prorogeable. L'expiration du délai d'ordre n'entraîne pas automatiquement la caducité de la décision de cession. Celle-ci suppose au contraire une révocation formelle par l'administration de la faillite.
24 Les délais prévus à l’art. 33, al. 1, OIF-FINMA (faillite bancaire) et à l’art. 32, al. 1, OIF-FINMA (faillite d’assurance) ne sont pas des délais d’ordre, mais des délais de forclusion.
C. Cession à plusieurs créanciers cessionnaires en particulier
25 La décision de cession accorde à chaque créancier cessionnaire le droit d’agir en justice sur la créance revenant au débiteur failli à l’égard du tiers débiteur.
26 Dans le cadre de l’exercice de l’action par le demandeur, les créanciers cessionnaires constituent ce que l’on appelle des parties nécessaires improprement dites. Comme dans le cas d’une litispartie nécessaire, les créanciers cessionnaires doivent obtenir un jugement univoque.
27 En vertu de la capacité d’ester en justice qui leur est accordée, chaque créancier cessionnaire dispose, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine dominante, d’un droit d’intenter une action individuelle. Dans ce contexte, il est concevable qu’un créancier cessionnaire intente une action sans les autres. Selon l’avis qui prévaut ici, ni un tribunal ni l’administration de la faillite ne peuvent contraindre les autres créanciers cessionnaires à participer à une action individuelle.
28 Les tribunaux vérifient la composition des parties à l’aide du formulaire 7k, sur lequel figurent les noms de tous les créanciers cessionnaires à la date de la décision.
29 S'il s'avère que seul un créancier cessionnaire ou une partie d'entre eux engage une action, les tribunaux doivent rendre une décision de non-entrée en matière en raison de l'absence de capacité d'ester en justice, qui est examinée comme une condition préalable à la procédure.
30 Une décision de non-entrée en matière peut notamment être évitée si les créanciers cessionnaires non impliqués dans la procédure renoncent à leur capacité d’ester en justice, se joignent à la procédure en tant qu’intervenants accessoires ou cèdent leur créance de faillite au créancier cessionnaire qui intente l’action individuelle.
31 L'ouverture d'une procédure parallèle avec jonction est également envisageable. Selon l'avis qui prévaut ici, l'administration de la faillite ne peut contraindre les autres créanciers cessionnaires à exercer l'une des possibilités de coordination susmentionnées. C'est pourquoi, pour faire valoir leurs droits, seule une action conjointe des créanciers cessionnaires est en principe efficace. Si les créanciers cessionnaires ne parviennent pas à s’entendre sur les éléments nécessaires à l’introduction de l’action, tels que la compétence territoriale ou matérielle ou la date d’introduction de l’action, l’administration de la faillite doit édicter des directives faisant autorité. L’administration de la faillite révoque la décision de cession à l’encontre des créanciers cessionnaires qui agissent à l’encontre de ces directives.
32 Le Tribunal fédéral et la doctrine dominante autorisent les créanciers cessionnaires à mener la procédure de manière non uniforme. Cela s’explique par les intérêts divergents des créanciers cessionnaires en ce qui concerne la répartition du produit de la vente. Pour les tribunaux, cela signifie qu’ils peuvent, dans certaines circonstances, être confrontés à plusieurs requêtes émanant des créanciers cessionnaires. Les tribunaux doivent résoudre les contradictions concernant les allégations de fait ou les demandes de preuve par le biais de l'appréciation judiciaire des preuves.
33 Une autre particularité de la litispendance nécessaire impropre réside dans le fait que les créanciers cessionnaires disposent d'un droit de se retirer à tout moment de la procédure, sans que celle-ci ne prenne fin pour les autres parties à la litispendance.
34 Pour des explications approfondies concernant les éléments précités de la litispendance nécessaire impropre au sens de l’art. 260 LP et concernant d’autres questions spécifiques, par exemple l’effet d’interruption de la prescription d’une action individuelle ou d’une poursuite individuelle, les modalités d’un concordat proprement dit ou séparé avec le tiers débiteur, l’intervention d’un créancier cessionnaire avec une décision de cession a posteriori au sens de l’art. 251 LP, la cession de la créance faillitaire et son effet sur la litispartite ainsi que la mise à charge des frais de procédure, il est renvoyé à Stähli.
D. Révocation (partielle) de la cession
35 Conformément au ch. 6 du formulaire 7k, l’administration de la faillite peut révoquer la cession à l’égard d’un créancier cessionnaire après lui avoir fixé un délai pour faire valoir sa créance devant le tribunal. Cette compétence garantit que les créanciers cessionnaires ne retardent pas l’exécution de la créance. En cas de désaccord entre les créanciers cessionnaires sur la manière dont la créance doit être exercée, l’administration de la faillite peut donner des instructions aux créanciers cessionnaires. Si une partie des créanciers cessionnaires refuse de se conformer à ces instructions, l’administration de la faillite peut révoquer leur cession à l’expiration du délai.
36 L'effet juridique de la révocation, à savoir la perte de la capacité d'ester en justice des créanciers cessionnaires concernés par la décision de révocation, ne prend pas effet dès l'expiration du délai, mais seulement à compter de la prononciation de la décision de révocation. La prononciation de la décision de révocation après l'expiration du délai est laissée à la discrétion de l'administration de la faillite.
E. Responsabilité des créanciers cessionnaires
37 Le formulaire 7k prévoit, au ch. 7, que les créanciers cessionnaires sont responsables envers la masse des préjudices résultant d’une conduite fautive de la procédure de leur part. Le formulaire 7k ne précise pas davantage ce qu’il faut entendre exactement par « conduite fautive de la procédure ». Le Tribunal fédéral précise à cet égard que les créanciers cessionnaires ne sont pas soumis à une responsabilité s’ils ne font pas valoir l’intégralité de la créance du débiteur failli à l’égard du tiers débiteur. Les créanciers cessionnaires sont libres de ne faire valoir qu’une partie de la créance, que ce soit sous la forme d’une action partielle ou d’un règlement à l’amiable.
38 Une responsabilité envers la masse est en revanche envisageable lorsqu’un créancier cessionnaire, par ses agissements, place la masse dans une situation moins favorable que celle qui aurait prévalu si aucune cession n’avait eu lieu. On peut citer à titre d’exemple un créancier cessionnaire qui se fait céder la créance et omet ensuite d’interrompre la prescription.
IV. Répartition du produit du procès (al. 2)
39 Ont droit au produit les créanciers cessionnaires qui ont contribué à l’obtention du droit par le demandeur, c’est-à-dire qui ne se sont pas retirés de la procédure avant le prononcé du jugement. Le produit constitue « la prime pour les efforts déployés afin d’obtenir le résultat du procès et, en particulier, pour la prise en charge du risque de devoir supporter les frais de procédure ».
40 Pour calculer le produit à répartir entre les créanciers cessionnaires, on déduit au préalable du produit généré les frais engagés dans le cadre de l’action et qui sont déductibles. Le produit est réparti conformément au système prévu à l’art. 219 LP. Les créanciers cessionnaires dont les créances de faillite ont été admises au classement dans une classe antérieure sont désintéressés en premier lieu. Au sein d’une même classe, la répartition s’effectue en fonction de la quote-part des créances admises au classement. En présence de plusieurs créanciers cessionnaires, l’administration de la faillite établit une liste de répartition spéciale selon la classe et le montant des créances de faillite respectives (art. 86 OCF).
41 S'il existe un excédent dépassant le montant des créances collatées des créanciers cessionnaires, celui-ci revient à la masse. Dans la pratique, un tel excédent est extrêmement rare, car un créancier cessionnaire limitera généralement le montant de sa créance au montant de sa créance collatée afin de réduire le risque lié aux frais de procédure.
V. Possibilité de réalisation selon l'art. 256 LP (al. 3)
42 L'art. 260, al. 3, LP prévoit que, dans le cas où l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir les créances à céder et n'exige pas de cession, les créances peuvent être réalisées conformément à l'art. 256 LP. Cela signifie que la réalisation de ces créances peut s’effectuer par voie d’enchères ou de vente de gré à gré.
43 L’administration de la faillite doit ainsi pouvoir tenter, en dernier recours, de réaliser également ces créances illiquides – pour lesquelles aucun créancier cessionnaire n’a pu être trouvé. Toutefois, les actions en annulation au titre de l’action paulienne ne peuvent faire l’objet d’une réalisation au sens de l’art. 256 LP (art. 256, al. 4, LP) ; elles s’éteignent donc et doivent être radiées de l’inventaire de la faillite.
44 Contrairement à la cession prévue aux art. 260 LP et 80 OCP, une réalisation au sens de l’art. 256 LP a pour effet que la créance illiquide est exclue de la masse active ; par conséquent, tant l'adjudication dans le cadre d'une vente forcée (art. 258 LP) qu'une éventuelle vente de gré à gré (art. 256 LP) ont pour effet, en tant qu'actes de puissance publique, l'acquisition de la créance illiquide. En conséquence, l'art. 260, al. 2, LP ne s'applique pas non plus. L'acquéreur est toujours le seul à bénéficier d'un éventuel résultat positif de la procédure. Il n'est donc pas tenu de remettre un éventuel excédent réalisé.
45 L'administration de la faillite n'est toutefois pas tenue de toujours tenter de réaliser les créances illiquides non cédées conformément à l'art. 260, al. 3, en relation avec l'art. 256 LP, ce qui découle de la formulation potestative de l'al. 3 de l'art. 260 LP. Il appartient plutôt, à notre avis, à l’appréciation de l’administration de la faillite de décider si une réalisation en vertu de l’art. 260, al. 3, en relation avec l’art. 256 LP, est envisageable.
46 Toutefois, si la créance illiquide ne peut pas non plus être réalisée par voie de vente forcée et/ou de vente de gré à gré, celle-ci est exclue de la masse de la faillite. En référence à l’arrêt Lorandi, cela signifie simplement que le failli recouvre partiellement le pouvoir de disposition au sens de l’art. 204 LP, et ce uniquement en ce qui concerne la créance en question. Le débiteur recouvre le pouvoir de disposition eo ipso du fait qu'une réalisation au sens de l'art. 260, al. 3, en relation avec l'art. 256 LP ne peut ou n'a pas pu avoir lieu.
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